Radicado: 17001-23-33-000-2021-00257-01 (2953-2022) Demandante: Colpensiones 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2021-00257-01 (2953-2022) Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES Demandado: JAIME ENRIQUE SÁNZ ÁLVAREZ Temas: Auto que negó medida cautelar de suspensión provisional.

Apelación fallida. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Auto interlocutorio O-2022 ASUNTO El Consejo de Estado procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 31 de enero de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio del cual se negó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo cuestionado.

ANTECEDENTES Solicitud de la medida cautelar La entidad demandante en el escrito de demanda solicitó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 3485 del 27 de julio de 2001, por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez a favor del señor Jaime Enrique Sánz Álvarez. Realizó un recuento fáctico donde se evidencia que al señor Jaime Enrique con anterioridad le fue reconocida una pensión de jubilación por Cajanal, mediante Resolución 9942 del 22 de octubre de 1997, situación que genera un perjuicio a los recursos públicos en atención a la previsión consagrada en el artículo 128 de la Constitución. Agregó que también se presentaba la transgresión del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 y del artículo 48 constitucional.

Afirmó que, de persistir los efectos del acto administrativo atacado, se seguirán pagando unos valores a una persona que no debe percibirlos, con lo que se causan graves perjuicios a la entidad, lo que afecta la estabilidad financiera del sistema general de pensiones. Radicado: 17001-23-33-000-2021-00257-01 (2953-2022) Demandante: Colpensiones 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar La parte demandada se pronunció dentro del término de traslado.

Precisó que el primer reconocimiento pensional de jubilación se hizo en razón a su condición de servidor público por haber laborado para la Rama Judicial entre el 13 de septiembre de 1968 y el 2 de septiembre de 1992. Indicó que de igual manera laboró como empleado particular de profesor en la Universidad de Manizales, entidad de derecho privado, por espacio de 851 semanas, tiempo durante el cual cotizó la universidad y él mismo, lo que llevó a que Colpensiones le otorgara el derecho a una pensión de vejez.

Acotó que, en atención a la postura de las altas cortes, se puede llegar a la conclusión de que la simultaneidad de una pensión de jubilación y una de vejez es factible y legítima, cuando la segunda se conforma con aportes privados, como sucede en el presente asunto, pues si la pensión de vejez involucra tiempos o cotizaciones provenientes del sector público, aquella sería incompatible con la de jubilación. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Caldas, a través de auto del 31 de enero de 2022, negó el decreto de la suspensión provisional.

Para el efecto estimó que el artículo 128 de la Constitución admite excepciones, como, por ejemplo, las previstas en el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992. Transcribió algunos apartes jurisprudenciales para agregar que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el ordenamiento jurídico permitía que una misma persona recibiera una pensión de jubilación proveniente de recursos del tesoro público y otra de vejez, derivada de manera exclusiva de cotizaciones efectuadas por patronos del sector privado, esto es, siempre y cuando las prestaciones pensionales tuvieran una fuente distinta de financiación. Dicha posibilidad subsiste para quienes adquieren su derecho pensional con las normas anteriores a dicho esquema, con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem.

Señaló que el reconocimiento pensional que hizo Cajanal se realizó al amparo del Decreto 546 de 1971, régimen pensional de los servidores de la administración de justicia, y tuvo como fundamento únicamente tiempos públicos, específicamente, los servicios prestados por el demandado a la Rama Judicial entre el 13 de septiembre de 1968 y el 2 de septiembre de 1992.

Advirtió que a diferencia de la pensión de jubilación reconocida por Cajanal en 1997, la prestación pensional reconocida a través de la Resolución 3485 del 27 de julio de 2001, se basó en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, normas que regulaban el régimen pensional del sector privado, y en concordancia con Radicado: 17001-23-33-000-2021-00257-01 (2953-2022) Demandante: Colpensiones 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ello, los tiempos tenidos en cuenta fueron exclusivamente los prestados al empleador privado, como la Universidad de Manizales, además de las cotizaciones realizadas por el demandado a título particular, hecho demostrado con los soportes de cotizaciones que integran el expediente pensional del ISS, en los cuales, además de probarse estos aportes particulares, no obra ningún registro de que ese instituto haya tomado algún tiempo público para el reconocimiento pensional.

RECURSO DE APELACIÓN Colpensiones presentó recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente. Para tal efecto, indicó: Encontrado el error que motiva la revocatoria directa y el ejercicio de este medio de control, en contra de los actos administrativos atacados, se hace necesario de la suspensión a título de prevención del detrimento del equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, medidas que guardan una estrecha relación con las pretensiones de la demanda, haciéndose necesaria el decreto de la medida cautelar como un fin anticipativo que garantice un equilibrio entre las partes antes de dirimir el litigio planteado.

Ahondando un poco más en este recurso de alzada que ampara la pretensión preventiva de suspensión de los actos atacados, se acredita dentro del libelo demandatorio en los hechos y en el concepto de violación, la transgresión de las normas superiores y legales invocadas, abriendo paso a decretar su ilegalidad a través de la vía contenciosa administrativa, como también evitar que, durante el recorrido procesal se continúe con la ejecutoria de los actos administrativos acusados bajo la suspensión de los mismos, como medidas que protegen el sistema pensional, toda vez, que, el error administrativo que reliquidó la pensión, le fue notificado al demandado a expensas de su voluntad para la revocatoria directa del mismo, en consecuencia, se debe inferir la buena fe de la entidad en corregir su decisión administrativa reconociendo jurídicamente de lo que realmente es titular el beneficiario, lo anterior en concordancia con el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior es así, por cuanto se debe señalar que el pago de una prestación generada de un error de interpretación, atenta igualmente contra el principio de Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado, entendido como el manejo eficiente de los recursos asignados a dicho sistema con el objetivo de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, procurando que las decisiones que afecten dicho sistema, como el reconocimiento de prestaciones, se adopten teniendo en cuenta que está conformado por recursos limitados, que se distribuyen de acuerdo con las necesidades de la población, con el objetivo de que los derechos adquiridos se hagan efectivos.

Es así como este perjuicio inminente en contra de la Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones se configura en la medida en que dicho sistema debe de disponer de un flujo permanente de recursos que permita su mantenimiento y adecuado funcionamiento, y el continuar con el pago de una prestación a favor de una persona que no acredita todos los requisitos para su reconocimiento afecta gravemente su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones a los afiliados que si (sic) tienen derecho a su reconocimiento, vulnerando como consecuencia el principio de Radicado: 17001-23-33-000-2021-00257-01 (2953-2022) Demandante: Colpensiones 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co progresividad, y el acceso a las pensiones de todos los colombianos, lo anterior, en virtud del artículo 234 de la Ley 1437 de 2011.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó el decreto de la suspensión provisional del acto demandado. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte demandante.

Asimismo, este auto se profiere por Subsección en virtud de que el asunto objeto de apelación constituye uno de los eventos previstos en el numeral 5.º del artículo 243 del CPACA, en concordancia con literal h) del numeral 2.º del artículo 125 ibídem. Problema jurídico Conforme al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1.

¿La parte demandante presentó argumentos concretos de reproche frente a los planteamientos que utilizó el Tribunal Administrativo de Caldas para negar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La parte demandante no presentó argumentos de reparo frente a los planteamientos que utilizó el Tribunal Administrativo de Caldas para negar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.

Razón por la cual deberá declararse la apelación fallida, con fundamento en los argumentos que a continuación se amplían. Sobre la apelación fallida. Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reproche que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reparo frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.

Frente al punto, por parte de esta Sección1 se ha explicado lo siguiente: 1 Consejo de Estado, sección segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicado: 19001-23-33-000-2013-00214-01 (1392-2016). Radicado: 17001-23-33-000-2021-00257-01 (2953-2022) Demandante: Colpensiones 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado.

Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado2, así: “[…] En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.

Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. […]”. (Negrilla y cursiva en el texto original). Tal como se indicó en la providencia citada, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia. Razón por la cual, los argumentos de reproche que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.

También resulta importante hacer referencia a lo dispuesto por el artículo 328 del CGP, aplicable por remisión normativa del artículo 306 del CPACA, en el que se dispone la competencia del superior, en los siguientes términos: Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. 2 Consejo de Estado, sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 15001-23-31-000- 2000-02086-01, número interno 2273-2005.

Radicado: 17001-23-33-000-2021-00257-01 (2953-2022) Demandante: Colpensiones 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. (Subraya fuera de texto) Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

Para el caso concreto es de advertir que el estudio que correspondía abordarse en esta instancia, sobre el auto proferido por el tribunal, debía circunscribirse a analizar los argumentos que utilizó esa corporación para negar la suspensión provisional de la Resolución 3485 del 27 de julio de 2001, es decir, las excepciones normativas a la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, dentro de las cuales, según el tribunal, está aquella que posibilita que una misma persona reciba una pensión de jubilación por los servicios prestados en el sector público y otra de vejez con base en cotizaciones del sector privado y el estudio probatorio preliminar, que llevaron a la conclusión de negar la cautela pedida.

Pese a lo anterior, tal como se expuso en los antecedentes, la parte demandante, al proponer el recurso de apelación contra el auto del 31 de enero de 2022, refirió que el pago de una prestación generada por un error de interpretación, atenta contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, que se produjo un error administrativo en el acto que reliquidó la pensión y que se incurre en el pago de una prestación a favor de una persona que no acredita todos los requisitos para su reconocimiento.

Así entonces, al advertirse la incongruencia de las razones expuestas por la parte recurrente, debe señalarse que en el presente asunto la apelación es fallida, lo que impone declarar incólume el auto proferido por el tribunal que negó la cautela deprecada. Lo anterior, porque el marco de la resolución judicial en segunda instancia lo prevé la decisión del a quo y el recurso de apelación, por lo que el examen sólo puede versar sobre los motivos de inconformidad que el apelante formula contra la providencia. Por consiguiente, dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la decisión de segunda instancia. Y, tal como se evidencia en el caso concreto, la parte recurrente no propuso argumentos de reproche contra el estudio que adelantó el tribunal Radicado: 17001-23-33-000-2021-00257-01 (2953-2022) Demandante: Colpensiones 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para negar la suspensión provisional, sino que recurrió a los planteamientos de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, que se produjo un error administrativo en el acto que reliquidó la pensión y que se incurre en el pago de una prestación a favor de una persona que no acredita todos los requisitos para su reconocimiento, lo cual no guarda congruencia alguna con lo propuesto por el a quo, en el entendido de que el pronunciamiento de este se circunscribió a señalar que el artículo 128 de la Constitución admite excepciones, dentro de las cuales está que una misma persona puede recibir una pensión de jubilación por los servicios prestados en el sector público y otra de vejez, con base en cotizaciones efectuadas del sector privado.

Decisión de segunda instancia Como el recurso de apelación presentado por la parte demandante no se refirió de manera alguna a los motivos en que se fundó el tribunal para negar la suspensión provisional de los efectos de la resolución demandada, se impone declarar fallida la apelación. En consecuencia, se dejará incólume la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 31 de enero de 2022.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Declarar fallida la apelación frente a la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 31 de enero de 2022, que negó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 3485 del 27 de julio de 2001.

En consecuencia, dejar incólume la mencionada providencia. Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriado este auto, devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la subsección en sesión celebrada en la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión