Demandante: Edgar Mastrangelo Rojas Montaño Demandado: Marlyn Yohana Márquez Rivera Rad: 54001-23-33-000-2023-00278-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 54001-23-33-000-2023-00279-00 54001-23-33-000-2023-00278-00 (Acumulado) Demandante: EDGAR MASTRANGELO ROJAS MONTAÑO Demandado: MARLYN YOHANA MÁRQUEZ RIVERA – ALCALDE DEL MUNICIPIO DE DURANIA (NORTE DE SANTANDER) PERIODO 2024-2027 Tema: Recurso de apelación contra el auto que negó el decreto de unas pruebas AUTO Corresponde al despacho pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 19 de julio de 2024, a través del cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó el decreto de unas pruebas solicitadas por este.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. El señor Edgar Mastrangelo Rojas Montaño, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó dos demandas ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander con el fin de que se declarara la nulidad de la elección de la señora Marlyn Johana Márquez Rivera como alcaldesa del municipio de Durania, Norte de Santander. 2.

Como sustento de sus pretensiones, el demandante afirmó que en el proceso electoral se presentó destrucción de material electoral que contenía votos válidos por la candidata Deisy Marcela Márquez Carrillo y la elección de la demandada se debió a que existió datos contrarios a la realidad y falsedad por suplantación y trashumancia de electores.

Demandante: Edgar Mastrangelo Rojas Montaño Demandado: Marlyn Yohana Márquez Rivera Rad: 54001-23-33-000-2023-00278-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Auto recurrido 3. Una vez adelantado el trámite correspondiente, con auto del 19 de julio de 2024, se decidieron las excepciones previas, se consideró que se encontraban acreditados los requisitos para dictar sentencia anticipada y se refirió al decreto de las pruebas solicitadas por la parte demandante. 4.

El Tribunal Administrativo del Norte de Santander accedió tener como pruebas los documentos aportados por las partes, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el procurador 24 judicial II para asuntos administrativos de Cúcuta. 5. Frente a las peticiones probatorias elevadas por la parte actora indicó lo siguiente: a. Oficiar a la Fiscalía 26 Seccional – Unidad de Administración Pública de Cúcuta para que remitiera copia integral y legible de la investigación penal radicada bajo la notición criminal 540016001134202305671, abierta por las presuntas irregularidades presentadas en el proceso de elección del alcalde del municipio de Durania. b. Oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que, con destino al proceso, indique lo siguiente: 1.

Certifique el número de mesas que se instalaron y funcionaron en el municipio de Durania, Norte de Santander, en las elecciones territoriales del pasado 29 de octubre de 2023, así como el potencial máximo de electores de cada una de ellas, en especial de las últimas mesas de cada puesto de votación. 2. Certifique cuantas tarjetas electorales para la Alcaldía de Durania, Norte de Santander, se incluyeron en el kit electoral de cada una de las mesas. 3.

Certifique cuál es el procedimiento que los jurados de votación deben seguir para la disposición del material no utilizado, y cuál es la ruta o custodia que a ellos corresponde, una vez es entregado a la Registraduría Nacional del Estado Civil. 4. Certifique, dentro del kit electoral, cuántas bolsas se disponen para depositar el material no utilizado, en especial, las tarjetas electorales no utilizadas en cada mesa de votación, y qué características tienen estas bolsas que le permitan distinguirse de otras comunes, así como si llevan identificación que la asocien a una mesa concreta. 5.

Remita copia de los formularios E-10 utilizados en cada una de las mesas de votación del Municipio de Durania. Demandante: Edgar Mastrangelo Rojas Montaño Demandado: Marlyn Yohana Márquez Rivera Rad: 54001-23-33-000-2023-00278-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.

Remita los formularios E-11 de las siguientes mesas que funcionaron en el municipio de Durania: Zona 00, Puesto 00, mesas 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 y 21. 7. Certifique los números seriales que identifican cada tarjeta electoral impresa y distribuida para la elección del alcalde municipal de Durania, así como los rangos de tal numeración asignado a cada una de las mesas que funcionaron en ese municipio. 8.

Informe cuáles son los criterios establecidos en el software de sorteo de jurados para la selección de [estos]. 9. Informe sobre todas las listas de jurados postulados que se presentaron para la designación de los correspondientes a las mesas de votación del municipio de Durania, Norte de Santander. 10. Informe de qué listas procedían los jurados designados en todas y cada una de las mesas de votación de la Zona 00, Puesto 00 del Municipio de Durania, Norte de Santander. 11.

Remita con destino a este proceso los formularios E-6, E-7 y E-8 de los candidatos inscritos para las elecciones de la Alcaldía de Durania, Norte de Santander, para las elecciones del 29 de octubre de 2023 y del 27 de octubre de 2019. c. Negó el decreto de la solicitud relacionada con oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que pusiera a disposición o permitiera el acceso al Archivo Nacional de Identificación para verificar los nombres y cédulas de ciudadanía de las personas que aparecen como votantes en cada una de las mesas respecto de las cuales existe inconformismo; esto porque consideró que la prueba era innecesaria toda vez que la prueba sería decretada de manera oficiosa. d. Negó por innecesario el decreto de una inspección judicial sobre el material electoral que está en poder de la Fiscalía General de la Nación dentro de la investigación radicada bajo la noticia criminal 540016001134202305671, toda vez que al revisar el archivo electrónico de los documentos aportados por el procurador 24 judicial II se pudo verificar que tal diligencia se practicó dentro de la investigación penal y el acta de la misma fue suscrita por el fiscal 26 seccional anticorrupción, por funcionarios de la policía judicial y por el demandante. e. Negó los testimonios de los señores Aura Magdalena Álvarez y Carlos Hernando Abreo, pues la solicitud no cumplió con la totalidad de los requisitos previstos en el artículo 212 del Código General del Proceso, pues no enunció de manera concreta el hecho o los hechos objeto de la prueba, lo que torna inviable la práctica de esta.

Además, advirtió que con las pruebas documentales que Demandante: Edgar Mastrangelo Rojas Montaño Demandado: Marlyn Yohana Márquez Rivera Rad: 54001-23-33-000-2023-00278-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reposan en el expediente y aquellas que se van a recaudar es suficiente para adoptar una decisión de fondo. f. Negó por innecesaria la prueba solicitada referente a oficiar a la alcaldía municipal de Durania para que informe el tipo de vinculación que durante los años 2023 y 2024 han tenido con ese ente territorial o sus entidades descentralizadas las personas que actuaron como jurados de votación, toda vez que la misma ya fue aportada. 3.

Recurso de apelación 6. El señor Edgar Mastrangelo Rojas Montaño interpuso el recurso de apelación contra la decisión adoptada por el magistrado sustanciador, en relación con la decisión de negar algunas de las pruebas solicitadas por este. 7. Precisó que, en relación con la decisión de negar la inspección judicial pedida, el tribunal de primera instancia desconoció que el objeto de la prueba no era solamente la inspección judicial sino que esta debía ir acompañada de un peritaje, aspecto sobre el cual no hubo pronunciamiento alguno. 8.

Sostuvo que la necesidad de la prueba era evidente, puesto que la valoración del material electoral con miras a establecer la configuración de la causal relacionada con la destrucción del material electoral exige un experto para establecer cuántas tarjetas electorales sobraron y si estas se encuentran en las bolsas respectivas, identificar sus números de seriales y determinar si las mismas están marcadas o no con el fin de establecer si el resultado de cada mesa y del material no utilizado corresponde al potencial de cada una de ellas, cuestión fundamental para evidenciar que el material fue manipulado. 9.

Señaló que, además, no comparte la decisión de negar la práctica de las prueba testimonial solicitada porque sí se cumplió con el deber de establecer con claridad las cuestiones sobre las cuales declararían los testigos. 10. Añadió que de una lectura de los hechos planteados era claro que estos guardaban estrecha relación con el objeto de la prueba y exigir que se indique cada uno de los hechos sobre los cuales versará la declaración es un exceso ritual manifiesto, pues el propósito de la norma procesal es que los sujetos procesales puedan tener conocimiento de las cuestiones sobre las que los testigos se pronunciarán, para así ejercer el derecho de defensa. 11.

Sostuvo que desde el principio, la parte demandada conoce plenamente que los testigos declararían sobre el conocimiento que tienen con sobre las personas que fueron jurados en el proceso electoral en el municipio de Durania y la Demandante: Edgar Mastrangelo Rojas Montaño Demandado: Marlyn Yohana Márquez Rivera Rad: 54001-23-33-000-2023-00278-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relación de estos con la señora Marlyn Yohana Márquez Rivera, con lo cual se acreditará que los jurados fueron homogéneos. 12.

Añadió que, tampoco compartía la decisión de negar la prueba testimonial con sustento en que los medios de convicción aportados al proceso y los que se van a recaudar son suficientes para emitir una decisión de fondo, puesto que lo cierto es que el dicho de los testigos es vital para acreditar la estrecha relación de los jurados con la demandada y su proactiva participación en la campaña a la alcaldía de Durania. 4.

Auto que concede el recurso de apelación 13. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo mediante auto del 31 de julio de 2024. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 14. El Consejo de Estado es competente, en segunda instancia, para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 150 CPACA, según el cual esta corporación conoce de los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los tribunales administrativos.

En consonancia, el artículo 243.7 de esa misma codificación, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, prevé que el auto que niegue el decreto de una prueba es susceptible del recurso de apelación y será decidido por el magistrado ponente, conforme al artículo 125, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 2.

Oportunidad y trámite 15. El artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021, aplicable por remisión del artículo 2961 de la misma codificación, regula para el caso en concreto el trámite del recurso de apelación contra autos en los siguientes términos: La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1 Artículo 296.

Aspectos no regulados. En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral. Demandante: Edgar Mastrangelo Rojas Montaño Demandado: Marlyn Yohana Márquez Rivera Rad: 54001-23-33-000-2023-00278-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. (…). (Negrillas fuera de texto). 16.

En el caso concreto, la decisión recurrida fue proferida por el a quo mediante providencia del 19 de julio de 2024, notificada por estado el 23 del mismo mes y año y el recurso fue interpuesto y sustentado el 25 de julio de 2024, por lo que se considera que el mismo fue presentado oportunamente. 3. Problema jurídico 17. Corresponde al despacho determinar, con base en los argumentos esgrimidos en los recursos de apelación, si en este caso hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de denegar el decreto de la práctica de la inspección judicial acompañada de un perito y los testimonios solicitados por el señor Rojas Montaño. 4.

Caso concreto 18. La apelación se dirige a controvertir la decisión de denegar el decreto de la inspección judicial acompañado de perito y la prueba testimonial, puesto que, en sentir del demandante, estas pruebas son fundamentales para demostrar que en la elección de la señora Márquez Rivera se incurrió en la causal de nulidad de destrucción de documentos electorales y que los jurados de votación tenían relación con la demandada. 19.

El demandante, respecto de las pruebas negadas, expresamente solicitó: Inspección judicial con peritazgo: solicito que se decrete como prueba una inspección judicial con intervención de perito sobre el material electoral que está en poder de la Fiscalía General de la Nación (exp. 540016001134202305671) para que determine cuántas tarjetas electorales de las que sobraron y se hallan en las bolsas respectivas, corresponden a cada una de las mesas de votación, identifique sus números seriales y determine si están marcadas o no, es decir, con el fin de establecer si la sumatoria del resultado de cada mesa y la sumatoria del material no utilizado corresponde al potencial de cada una de ellas.

(…) Solicito sea llamada a declarar como testigo a: AURA MAGDALENA ÁLVAREZ, identificada con la cédula de ciudadanía # 27.697.025 expedida en DURANIA. La Señora ALVEREZ fue testigo electoral y conoce con precisión a los ciudadanos que actuaron como jurados de votación y Demandante: Edgar Mastrangelo Rojas Montaño Demandado: Marlyn Yohana Márquez Rivera Rad: 54001-23-33-000-2023-00278-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la relación que tienen con la campaña de MARLYN JOHANA MARQUÉZ RIVERA.

Ella puede ser localizada en el correo electrónico magdita8330@gmail.com, en el teléfono 310 3318980. CARLOS HERNANDO ABREO, identificado con la cédula de ciudadanía # 13.498.704, quien, como residente del municipio de DURANIA conoce personalmente a quienes actuaron como jurado y su relación con la campaña de MARLYN JOHANA MARQUÉZ RIVERA.

Además, actúo como testigo electoral. Puede ser localizado en el correo electrónico abcesar06@gmail.com, en el teléfono 321-3785614 o en la calle 10 # 2-69 de DURANIA. 20. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó el decreto de la prueba de inspección judicial porque consideró que la misma era innecesaria, toda vez que dentro del expediente de la investigación penal que se adelanta en la Fiscalía General de la Nación, ya se realizó una inspección judicial y su acta, suscrita por el demandante, se encuentra en el expediente. 21.

En relación con la prueba testimonial, el tribunal de primera instancia precisó que la solicitud no cumplía con el requisito de indicar con claridad el hecho o los hechos objeto de la prueba y, además, precisó que las pruebas documentales aportadas y solicitadas son suficientes para proferir una decisión de fondo. 22. En el recurso de apelación, la parte demandante precisó que, respecto de la inspección judicial, esta prueba había sido solicitada con dictamen pericial, aspecto frente al cual no se pronunció el juez a quo.

Explicó que la necesidad de la prueba era evidente para determinar si las tarjetas electorales desechadas están marcadas, lo cual permitiría establecer si la sumatoria del resultado de cada mesa y el material no utilizado correspondía al potencial de la cada una de las mesas, cuestión que es fundamental para acreditar que el material fue manipulado. 23.

Frente a los testimonios, el señor Rojas Montaño indicó que el deber de determinar el objeto de la prueba sí se cumplió toda vez que desde el principio se definió que los testigos se pronunciarían sobre el conocimiento que tienen de las personas que fueron jurados en el proceso electoral adelantado para la elección del alcalde de Durania y la relación de estos con la demandada, con lo cual se acreditaría que los jurados fueron homogéneos. 24.

Para resolver el recurso presentado, el despacho tendrá en cuenta: a. Prueba de inspección judicial con perito 25. En relación con la inspección judicial acompañada de perito, el despacho considera que no hay lugar a revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander porque la inspección judicial ya se realizó en investigación Demandante: Edgar Mastrangelo Rojas Montaño Demandado: Marlyn Yohana Márquez Rivera Rad: 54001-23-33-000-2023-00278-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co penal que se adelanta ante la Fiscalía General de la Nación, documentos que fueron solicitados como prueba trasladada y que, además, ya fueron aportados al expediente. 26.

Para este despacho no había lugar a pronunciarse en relación con el acompañamiento del perito a la diligencia puesto que la prueba principal, esto es, la inspección judicial fue negada. 27. Con todo debe decirse que revisada el acta de la inspección judicial, puede evidenciarse que en la misma se indica, con precisión, que contenía cada bolsa que se abrió, y si el material electoral encontrado estaba marcado o no. Así mismo, se advierte que el demandante participó en esa audiencia puesto que el acta está con su firma en calidad de denunciante, por lo que pudo manifestarse en ella y dejar las constancias que requiriera para el efecto. 28.

En atención a lo anterior, la decisión será confirmada. b. Testimonios de los señores Aura Magdalena Álvarez y Carlos Hernando Abreo 29. Como ya se indicó, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó el decreto de los testimonios mencionados al considerar que no se enunció concretamente el hecho o los hechos objeto de la prueba, lo que tornaba inviable su práctica. 30.

Respecto el artículo 212 del Código General del Proceso, aplicable al caso en estudio por la remisión expresa del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece expresamente:

ARTÍCULO 212. PETICIÓN DE LA PRUEBA Y LIMITACIÓN DE TESTIMONIOS. Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba. El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba, mediante auto que no admite recurso. 31.

En atención a la norma en cita, le asiste razón al magistrado conductor del proceso de negar la práctica de esta cuando no se enuncia concretamente los hechos objeto de la prueba. 32. En el caso en estudio, de la lectura integral de la petición probatoria elevada por la parte demandante se evidenció que no cumplió con la carga de indicar la Demandante: Edgar Mastrangelo Rojas Montaño Demandado: Marlyn Yohana Márquez Rivera Rad: 54001-23-33-000-2023-00278-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expresión concreta de los hechos objeto de la prueba y, contrario a lo indicado por el demandante, esto no se puede deducir de los hechos de la demanda y su reforma.

Esto, porque las formalidades de la petición de un testimonio se deben expresar al momento de solicitar la prueba con el objeto de que el juez analice su decreto y práctica. 33. Esta Sección, en providencia del 23 de marzo de 2023, con ponencia del magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil explicó que: «Así las cosas, las formalidades de la prueba testimonial es un aspecto propio de los momentos procesales, de manera que, si no se acreditan en las oportunidades de ley, lo procedente será su negación». 34.

Así las cosas, cuando se solicitó el decreto de los testimonios solo se indicó que se citaban porque conocían a los jurados y la relación que tenían con la demandada. Sin embargo, no se señaló sobre qué hechos se quería la declaración, es decir, no se precisó de manera clara que hechos relacionados con qué cargos concretos iban a ser probados con las declaraciones. 34.

Por lo expuesto, el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley procesal constituye una obligación de aquel que solicita la prueba y no constituye un exceso ritual manifiesta, como lo advierte el recurrente. 35. En atención a lo anterior, el despacho confirmará la decisión recurrida. Por lo expuesto el despacho, III.

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto del 19 de julio de 2024, a través del cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó el decreto de las pruebas relacionadas con la inspección judicial con perito y los testimonios de los señores Aura Magdalena Álvarez y Carlos Hernando Abreo, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx.