w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Y OTRO Tema: Tutela contra providencia / debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad / defecto fáctico, desconocimiento del procedente, decisión sin motivación / auto que niega solicitud de modulación de orden de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 11 de agosto de 2022 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante la cual resolvió declarar improcedente el cargo de decisión sin motivación por estar dirigido a atacar sentencias de tutela y negar la solicitud de protección constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la sociedad Asmet Salud E.P.S. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 I.
ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad formulada por la parte accionante, que actúa por conducto de apoderado1, tiene sustento en los siguientes: 1.
HECHOS Mediante sentencia de tutela del 28 de junio de 2017, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva amparó los derechos fundamentales a la salud y vida de la señora Sunilda López Geromito y, en consecuencia, le ordenó a ASMET SALUD EPS que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia autorizara el cubrimiento de sus gastos de alojamiento y los de un acompañante en la ciudad de Neiva, entregando periódicamente la suma de doscientos cincuenta mil pesos ($ 250.000) hasta que durara el tratamiento de la hemodiálisis que se le viene practicando, según lo dispuesto por el médico tratante.
Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Huila a través de fallo del 4 de agosto de 2017. El 11 de enero de 2022, ASMET SALUD EPS solicitó la modulación de dicha providencia en el sentido que se indicara de manera explícita en su parte resolutiva, que los gastos del alojamiento ordenado se reconocerían en la medida que la afiliación de la usuaria a la entidad se diera conforme a la normatividad vigente y que si su emigración a la ciudad de Neiva era permanente, no era procedente dicho 1 Guillermo José Ospina López.
ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 reconocimiento; sin embargo, mediante auto del 21 de febrero de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial resolvió negarla. 2.
PRETENSIONES La parte accionante pidió lo siguiente: «PRIMERO: TUTELAR los derechos invocados, los cuales están siendo vulnerados con la decisión del JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DE NEIVA - HUILA, por cuanto con la orden judicial y principalmente con la negativa a la solicitud de modulación notificada se encuentra desconociendo el precedente jurisprudencial y su actuar trae consigo los defectos: DEFECTO SUSTANTIVO/MATERIAL POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL, DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO, LA CONFIGURACIÓN DE UN DEFECTO FÁCTICO, DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN, VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN.
SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, se solicita que EXPRESAR de manera explícita y taxativa en la parte resolutiva del fallo de la tutela, que los gastos de alojamiento (hogar Geriátrico o de Paso) ordenados por médico tratante de acuerdo a la necesidad del servicio, cuando este se preste en lugar distinto a su lugar de residencia, se reconocerán en la medida que la afiliación de la usuaria en la entidad se dé conforme a la normatividad vigente, específicamente las que regulan el tema de portabilidades, traslados internos y traslado de EPS.
Y que si su migración en la ciudad de Neiva no es temporal con ocasión a su tratamiento médico sino permanente por así determinarlo libremente la usuaria NO es procedente su reconocimiento, en aras de salvaguardar el principio de sostenibilidad y el acatamiento de las normas que regulan el sistema general de seguridad social en salud.
TERCERO: En caso de no tener intensión de desplazamiento a ciudad distinta a Neiva – Huila, se ORDENE a la señora SUNILDA LOPEZ GEROMITO que proceda al cumplimiento de la norma en el entendido que a la fecha ya ha excedido el máximo de portabilidades permitidas y que por ende proceda a afiliarse en una EPS cualquiera que esté habilitada en la ciudad de Neiva para operar y afiliar usuarios en el sistema de salud con ocasión a su emigración permanente.
CUARTO: Que se VINCULE a la ALCALDIA MUNICIPAL DE PÁEZ – CAUCA – ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 SECRETARÍA DE SALUD MUNICIPAL y LA ALCALDÍA MUNICIPAL DE NEIVA – SECRETARÍA DE SALUD MUNICIPAL QUINTO: Se ORDENE a la ALCALDIA MUNICIPAL DE PÁEZ – CAUCA - SECRETARÍA DE SALUD MUNICIPAL y LA ALCALDÍA MUNICIPAL DE NEIVA – SECRETARÍA DE SALUD MUNICIPAL que de forma articulada procedan con lo siguiente: i. LA SECRETARÍA MUNICIPAL DE PAEZ CAUCA proceda a retirar de sus bases de información y de la EPS ASMET SALUD a la señora SUNILDA LOPEZ GEROMITO efectuando el envío de la novedad N13 causal 2 mediante la cual se argumenta que el afiliado no pertenece al municipio reportado en BDUA (Resolución No. 4622 de 2016). ii.
Que tan pronto como el Ente Territorial del Municipio de Páez - Cauca realice el retiro, la Secretaría Municipal de Salud de Neiva proceda a realizar la afiliación inmediata de la usuaria a una EPS que tenga habilitada la afiliación en la ciudad de Neiva. Todo ello respetando los tiempos de afiliación y garantizando la continuidad del servicio de salud a la usuaria» (sic en toda la cita). 3.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante alegó que en la decisión del 21 de febrero de 2022 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva (Huila), se configuraron los siguientes errores2: • Defecto fáctico: toda vez que el despacho judicial accionado, al ordenar el pago de arrendamiento, desconoció (i) las pruebas aportadas en la solicitud de modulación;
(ii) que la señora Sunilda López Geromito ha excedido el número máximo de prórrogas permitidas para el municipio de Neiva, debido a que se han aplicado durante más de 5 años, razón por la cual su migración no es temporal sino permanente; y (iii) que la 2 Si bien en las pretensiones de la tutela la parte accionante alegó la configuración de un defecto material o sustantivo y de una violación directa de la Constitución, estos no fueron sustentados.
ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 situación actual de la usuaria se escapa de las obligaciones de la EPS. • Desconocimiento del precedente: pues, a su juicio, se desconocieron diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional de acuerdo con los cuales es posible «modificar órdenes impartidas previa valoración de las condiciones de hecho que conducirían a que, se sigan garantizando los derechos fundamentales, porque las condiciones iniciales presentadas para emitir el fallo de tutela han cambiado». • Defecto procedimental por exceso ritual manifiesto: en el entendido que, con la orden de tutela, el despacho judicial accionado estaría sancionando de manera indefinida a personas que no están obligadas legalmente para acatar la decisión «solo por ceñirse en ciega obediencia a unos supuestos que desconocen la norma y general decisiones que no garantizan el goce del derecho, obligando desde su perspectiva meramente procesalista a dar cumplimiento a un fallo de tutela, pese a que existe una imposibilidad fáctica y jurídica para ello, conducta que se evidencia agravada por tres (3) aspectos fundamentales a saber: El primero enfocado en ordenar a la EPS la destinación de recursos propios del SGSSS en servicios para los cuales no son destinados, esto si se tienen en cuenta el denominado PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD […] El segundo, se pone en vilo y en riesgo manifiesto de vulneración de la LIBERTAD como derecho fundamental de los funcionarios de ASMET SALUD EPS SAS que se encuentran sancionados, generando con ello riesgo no solo para mi ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 representada, sino para la Rama Judicial de ser sujetos activos de la privación injusta de la libertad y, el tercer aspecto, se busca afectar el patrimonio de la EPS y de las personas sancionadas, so pena de que, a pesar de encontrarse obligados a lo imposible, la DESAJ en proceso coactivo buscará el cobro de la multa económica de una sanción sin fundamento fáctico y jurídico tal y como se ha señalado». • Decisión sin motivación: porque (i) se omitió tener en cuenta las circunstancias particulares del caso, por ejemplo, que la señora Sunilda López ya se encuentra radicada en el municipio de Neiva desde hace más de 5 años y no en Páez (Cauca) como lo era para el momento de presentar la acción de tutela en el año 2017;
(ii) la orden judicial no quedó delimitada en condiciones de tiempo, modo y lugar; (iii) abarcó órdenes que son responsabilidad de los entes territoriales, como los subsidios de vivienda; y (iv) se obvió la regulación del Sistema General de Seguridad Social, así como la destinación de recursos de la salud.
4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 15 de julio de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de la referencia y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión y al titular del Juzgado Quinto (5.°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Neiva como accionados y a los señores Sunilda López Geromito y Ancelmo Triana Achipiz, a la Personería Municipal de Neiva (quienes actuaron en la acción de tutela 2017-00167-00, esta última en representación del señor Triana Achipiz, quien a su vez actuó ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 como agente oficioso de la señora Sunilda), a la Alcaldía Municipal de Páez (Cauca) – Secretaría de Salud y a la Alcaldía Municipal de Neiva – Secretaría de Salud (solicitado por la parte accionante) como terceros interesados, para que se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud constitucional.
Por otra parte, negó la solicitud de medida cautelar presentada por ASMET SALUD EPS para que se suspendiera el pago ordenado, por cuanto consideró que no se advirtió ab initio «que el grado de afectación de los derechos fundamentales involucrados en la demanda tengan la posibilidad de agravarse en el tiempo que tiene el juez constitucional para resolver esta tutela en primera instancia». 5.
INTERVENCIONES 5.1. La jueza quinta administrativa del circuito judicial de Neiva advirtió (i) que el fallo que profirió fue confirmado en segunda instancia específicamente en el aspecto objeto de controversia, esto es, en el pago de los gastos de alojamiento por valor de $250.000 y (ii) que los incidentes de desacato presentados se han tramitado y decidido de acuerdo con las pruebas aportadas al momento de su análisis, esto es, absteniéndose de sancionar, porque una vez interpuestos, ASMET SALUD EPS ha efectuado los pagos correspondientes al cumplimiento de la sentencia. Asimismo, resaltó que las providencias se encuentran en firme, con una orden concreta y cuyos supuestos fácticos no han variado, toda vez que no se han aportado pruebas que demostraran que los hechos que motivaron la protección constitucional en el año 2017 se hubieren ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 superado a la fecha; por el contrario, lo que se evidencia es que «la EPS afilió a una usuaria sin tener la capacidad técnica para ofrecer la cobertura necesaria en el lugar de su residencia, imponiéndole a ella y su esposo de quien depende, la carga de trasladarse a la ciudad de Neiva, siendo personas mayores, que laboraban en el campo, y que al trasladarse a la parte urbana no pueden ejercer la actividad laboral y económica que conocen».
En ese sentido, señaló que dicha realidad conllevó que se determinara el auxilio de arrendamiento a favor de los accionantes sin ningún tipo de imposición o carga probatoria; sin embargo, la EPS les ha exigido una serie de requisitos que estos han cumplido y además, los ha sometido a constantes trámites administrativos y financieros propios de la entidad que generó un retraso en el pago, pese a ello, siempre se ha entendido dichas condiciones y nunca se les ha sancionado.
Por último, aseguró que lo pretendido por ASMET SALUD EPS es que se cambie la parte resolutiva del fallo proferido en el año 2017, bajo los mismos argumentos fácticos y jurídicos que fueron estudiados en las dos instancias y con fundamento en los cuales se dictó la decisión reprochada, situación que está prohibida para dicha funcionaria judicial, porque conforme el artículo 285 del CGP la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. 5.2.
Los municipios de Neiva y Páez, la Personería Municipal de Neiva, la señora Sunilda López Geromito y el señor Ancelmo Triana Achipiz, así como el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, a pesar de haber sido notificados, guardaron silencio. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9
6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de sentencia del 11 de agosto de 2022, declaró improcedente el cargo de decisión sin motivación por estar dirigido a atacar sentencias de tutela y negó la solicitud de protección constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la sociedad Asmet Salud E.P.S. A modo de introducción al análisis del caso concreto, señaló que los motivos que llevaron a la decisión de tutela fueron, entre otras, que «el esposo de la señora Sunilda López narró que en la ciudad de Neiva han debido alquilar una habitación para permanecer en la ciudad ( ) expuso que carecen de recursos suficientes para su sostenimiento debido a que el señor Ancelmo Triana ha tenido que dejar su trabajo como agricultor para atender personalmente las necesidades de su esposa que por padecer de ceguera no puede valerse por sí misma».
Asimismo, advirtió que tras cinco incidentes de desacato, en los cuales no se sancionó a la EPS, dicha sociedad solicitó que (i) la orden fuera modulada, en el entendido que se le estaba causando una grave afectación a los recursos que debía destinar a la atención en salud de sus afiliados, puesto que se le estaba obligando a pagar de por vida una arrendamiento en un municipio que se encuentra por fuera de su área de cobertura;
(ii) propuso que se le ordenara a la paciente el traslado a una EPS que prestara los servicios en el municipio donde ahora se encuentra radicada y (iii) sugirió que el tratamiento fuera realizado en el municipio de Popayán. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Conforme a lo expuesto, precisó que el juzgado accionado, al proferir el auto cuestionado, evidenció que (i) la señora Sunilda López Geromito aun sufre de una insuficiencia renal crónica que requiere de una hemodiálisis tres veces por semana en sesiones de cuatro horas, (ii) ASMET SALUD EPS aun no presta ese tratamiento en el municipio de Páez, de donde es originaria la paciente;
(iii) los gastos de la señora Sunilda López Germotio han sido legalizados por el ADRES y (iv) ella aún se encuentra afiliada al Sistema General de Salud y Seguridad Social en el grado de subsidiada y cabeza de familia. En concordancia con lo anterior, en cuanto al defecto fáctico refirió que con la solicitud de modulación se enlistaron las siguientes pruebas: «1.
Las que obran en el expediente. 2. Reporte del SISBEN. 3. Reporte de portabilidades efectuadas a la usuaria a la fecha. 4. Correo remitido a la Alcaldía en respuesta a su queja por presunto hostigamiento – Documento de respuesta. 5. Oficio No. OFIC – DA- HUI – 1191 de fecha 01 de julio de 2020. 6. Reporte de registro de la usuaria ante el ADRES».
Sobre la primera de ellas, se abstuvo de pronunciarse pues dijo que carecía de especificidad suficiente en relación con qué elemento probatorio fue desconocido y el alcance de esa prueba en la decisión definitiva. En relación con el reporte del SISBEN, manifestó que el Juzgado Quinto Judicial de Neiva en ningún momento ha negado que la paciente se encuentre domiciliada en el municipio de Neiva, «cosa contraria es que, en virtud de su grave afectación en la salud y la necesidad de recibir tratamiento periódico, la autoridad judicial considere que esto no es óbice para que la E.P.S. continúe cumpliendo con la orden de tutela a ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 fin de salvaguardar la integridad y la vida de la señora López Geromito».
En cuanto a los demás documentos, sostuvo que no se explicó cómo aquellos podrían tener incidencia en la providencia reprochada, de tal manera que resolvió no estudiar su contenido. Por otra parte, en lo que tiene que ver con el defecto por desconocimiento del precedente, indicó que si bien la solicitud de modulación tuvo sustento en que la orden era una obligación imposible o está sacrificando de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público, lo cual es uno de los eventos en que procede, lo cierto es que ASMET SALUD EPS no probó la afectación al interés público, toda vez que lo planteado son interrogantes como qué podría suceder si otros jueces de tutela decidieran ordenarle que pague el arriendo a aquellos pacientes que necesitaran el mismo tratamiento, lo que deja como una mera posibilidad futura e incierta que la destinación de los recursos para el alojamiento de la paciente se puedan afectar por la prestación del servicio.
Aunado a lo anterior, resaltó que el despacho judicial accionado puso de presente que los pagos realizados a la paciente han sido legalizados por el ADRES, afirmación que no fue controvertida por la EPS y que demuestra que la presunta afectación no existe. En conclusión, adujo que «bajo las consideraciones expuestas, la Sala de Decisión encuentra que el Juzgado Quinto del Circuito Judicial de Neiva, al proferir la providencia acusada no desconoció la mencionada sentencia de la Corte Constitucional que fijó reglas para modular un ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 fallo de tutela, en tanto que, atendiendo a la finalidad de la medida de amparo y a la falta de acreditación de una afectación grave, directa, cierta, manifiesta e inminente del interés público que, se itera, corresponde a los parámetros instituidos por la Corte Constitucional, la autoridad judicial accionada no encontró sustento suficiente para acceder a la modulación solicitada».
7. IMPUGNACIÓN ASMET SALUD EPS impugnó la decisión de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos: • Se configuró una decisión sin motivación, por cuanto la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que la señora Sunilga Gómez Geromito se radicó de forma permanente en Neiva (Huila), donde ya se encuentra registrada en el SISBEN y, en ese sentido, aseguró que no cuestionó las sentencias de tutela de primera y segunda instancia, sino que señaló la existencia de una tensión entre dichas decisiones y la imposibilidad de cumplirlas por el desconocimiento de las normas que regulan el sistema de salud de acuerdo con las cuales ASMET SALUD EPS no puede afiliar usuarios de esa ciudad y las prórrogas de portabilidad para el caso ya se excedieron porque, además, como fue señalado por las Secretarías de Salud Municipal de Páez (Cauca) y de Neiva (Huila), la interesada migró permanentemente de residencia a Neiva donde la EPS no está habilitada para prestar sus servicios. • La decisión reprochada fue producto de una indebida valoración probatoria, toda vez que allegó todas las pruebas según las ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 cuales la señora Sunilga Gómez Geromito reside y esta sisbenizada en la ciudad de Neiva, motivo por el cual debe afiliarse a una EPS que brinde sus servicios en ese lugar. • Pese a las alertas de información que la EPS comunicó en la contestación de la tutela, la impugnación y las diversas solicitudes que hizo, el funcionario judicial accionado decidió obviarles y endilgarle responsabilidad sin tener en cuenta el precedente jurisprudencial horizontal y vertical conforme al cual la tutela es procedente para controvertir la interpretación de un juez en un caso concreto.
Al efecto, citó la sentencia SU-034 de 2018 que es clara en sostener que al momento del resolver un incidente de desacato se debe considerar la concurrencia de factores objetivos y/o subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de una orden de tutela por parte de su destinatario. • En la providencia cuestionada, el Juzgado accionado afirmó que los pagos realizados a la usuaria eran legalizados por el ADRES, situación que ya es de conocimiento de los entes territoriales, quienes han coadyuvado la solicitud institucional tratando que voluntariamente realice su traslado, pero no han decidido hacerlo de oficio aun cuando conocen que ella y su esposo son beneficiarios de subsidios por parte del Estado. • Al proferir el auto del 21 de febrero de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva negó su solicitud sin tener en cuenta que la personería no se pronunció en representación de la usuaria y que los recursos de la EPS son de destinación especifica.
ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 080 de 20193, en cuanto dispone que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».
2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con los antecedentes expuestos, el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si: • ¿El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva, al expedir la providencia del 21 de febrero de 2022, incurrió en un defecto fáctico, un desconocimiento del precedente y en una decisión sin motivación y por consiguiente, vulneró los derechos fundamentales invocados en protección por la parte accionante? 3 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.
ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) los requisitos generales de procedibilidad, iii) el defecto fáctico, desconocimiento del precedente y la decisión sin motivación y iv) el caso concreto.
3. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente4 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación5, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta política le impone.
Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos 4 Corte Constitucional, sentencia C-590-05. 5 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).
Radicación número: 11001- 03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;
(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;
(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.
En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. (i) La pretensión de amparo es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva con la providencia del 21 de febrero de 2022, incurrió en la violación de los derechos de la parte accionante al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad;
(ii) se agotaron todos los medios de defensa porque contra la providencia reprochada no procedía recurso alguno; (iii) cumple con el requisito de inmediatez toda vez que la interposición de la acción se dio en un lapso «razonable y proporcionado» por cuanto la providencia deprecada se profirió el 21 de febrero de 2022 y la tutela se presentó el 30 de junio de 2022;
(iv) de encontrarse probados los defectos alegados estos tienen la vocación de vulnerar las garantías fundamentales invocadas en protección; ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 (v) se identificaron los hechos que sustentan la acción y los derechos que se consideran transgredidos en razón a la actuación de la parte accionada, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y (vi) la providencia atacada no es una sentencia de tutela, sino un auto que negó la modulación de una orden de tutela. 3.2 DEL DEFECTO FÁCTICO De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional6 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa7, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.
Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva8, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo 6 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T-456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 7 Corte Constitucional.
Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.
Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»9.
En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.
3.3. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma10. 9 Corte Constitucional.
Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. 10 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 En ese sentido, el precedente judicial11 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho12.
En ese orden sentido, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido13. Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”14.
Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando «(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una 11 En la sentencia SU-053 de 2015.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 12 MARINON, Luiz Guilherme.
El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 13 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 14 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación»15.
No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales16, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protegen el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial17.
3.4. DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN La jurisprudencia Constitucional18 ha señalado que la falta de motivación de una providencia como causal de procedencia de una tutela contra providencia judicial, surge cuando la sentencia o auto atacado carece de legitimación, debido a que el funcionario judicial encargado de adoptar determinada decisión, incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan, lo 15 Sentencia T-794 de 2011.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 16 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.
Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 17 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 18 Sentencia C-590 de 2005 ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 cual deriva en una decisión arbitraria que desconoce derechos fundamentales.
En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional19 ha establecido los criterios que se deben tener en cuenta para establecer si existió un defecto por falta de motivación, ya que dicha ausencia no puede estructurarse en cualquier descuerdo que exista con la justificación de la providencia atacada. Para ello y con el fin de respetar el principio de autonomía y razonamiento del juez, su configuración procederá cuando la argumentación sea defectuosa, insuficiente o inexistente y «se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir en una arbitrariedad»20.
Finalmente, ha insistido la Corte Constitucional21 que cuando se estipule que una providencia judicial incurrió en falta de motivación debido a la ausencia de razonamientos que sustenten lo decidido el juez constitucional debe salvaguardar el derecho de los accionantes a obtener respuestas razonadas que además le permitan ejercer su derecho de contradicción, ya que aceptar una decisión que no sustente las razones fácticas y jurídicas iría en contravía de la función judicial que ostentan los administradores de justicia, situación que además conllevaría a una flagrante violación del derecho al debido proceso.
4. CASO CONCRETO A propósito del segundo problema jurídico propuesto, se advierte que 19 Sentencia T-233 de 2007 20 Sentencia T-709 de 2010 21 Sentencia T-041 de 2018 ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 la decisión judicial reprochada fue expedida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Neiva el 21 de febrero de 2022, en el trámite de la solicitud de modulación de fallo o en subsidio incidente de desacato presentada por ASMET SALUD EPS respecto del fallo de tutela que profirió el 28 de junio de 2017, confirmado por el Tribunal Administrativo del Huila, que amparó los derechos fundamentales a la salud y la vida de la señora Sunilda López Geromito22.
En la providencia del 21 de febrero de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Neiva decidió negar, tanto la solicitud de modulación de la decisión, como el incidente de desacato interpuesto ASMET SALUD EPS. Ahora bien, en relación con esta decisión, la parte accionante reiteró en la impugnación23 que se configuró un (i) defecto fáctico por indebida valoración probatoria, toda vez que a su juicio las pruebas aportadas a la petición que interpuso daban cuenta que la señora Sunilda López 22 «PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora SUNILDA LÓPEZ GEROMITO identificada con la C.C. 25.582.263 de Páez (Belalcazar), vulnerados por parte de ASMET SALUD EPS, por lo expuesto en las consideraciones de este pronunciamiento.
SEGUNDO: ORDENAR a ASMET SALUD EPS, a través de su representante legal, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice el cubrimiento de los gastos de alojamiento de la señora SUNILDA LÓPEZ GEROMITO y un acompañante en la ciudad de Neiva, entregando periódicamente la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS hasta tanto dure el tratamiento de la hemodiálisis que se le viene practicando, según lo disponga el médico tratante.
TERCERO: ABSTENERSE de conceder el amparo frente al auxilio de transporte y el tratamiento integral solicitados por existir cosa juzgada como se explicó en las consideraciones.
CUARTO: DESVINCULAR al DEPARTAMENTO DEL HUILA – SECRETARÍA DE SALUD, por las consideraciones expuestas en el presente proveído.
QUINTO: ADVERTIR a ASMET SALUD EPS-S que podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, respecto de los gastos de alojamiento que demande el tratamiento que se le presta a la señora SUNILDA LÓPEZ GEROMITO en la ciudad de Neiva (Huila). […]» 23 En la impugnación no se refirió al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto.
ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 Geromito residía permanentemente en la ciudad de Neiva de tal manera que le correspondía afiliarse a una EPS que prestara el servicio en ese lugar y además excedió el número máximo de prórrogas permitidas por el ordenamiento legal aplicable;
(ii) desconocimiento del precedente, por cuanto obvió la jurisprudencia de la Corte Constitucional según la cual es posible modificar órdenes de tutela previa valoración probatoria de las nuevas condiciones de hecho, como ocurre en el asunto en el que la usuaria migró permanentemente a la ciudad de Neiva; y (iii) decisión sin motivación, respecto del auto reprochado y no de las decisiones de tutela, toda vez que omitió considerar las circunstancias particulares del caso, entre ellas, que la señora Sunilda López esta sisbenizada en la ciudad de Neiva, a efectos de determinar si se debe seguir pagando o no, los gastos de alojamiento ordenados.
Al respecto, la Sala de Subsección advierte que el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Neiva, previamente a tomar la decisión cuestionada, resolvió recaudar las siguientes pruebas en los términos a continuación: «Oficiar a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PAÉZ CAUCA y a LA ALCALDÍA MUNICIPAL DE NEIVA para que informen: 1. Si la señora SUNILDA LÓPEZ GEROMITO se encuentra censada en el municipio y si se registró en el SISBEN allí, así como información de en qué intervalos de tiempo se ha dado el registro o si actualmente está vigente. 2.
Indique si la señora SUNILDA LÓPEZ GEROMITO y/o su esposo ANCELMO TRIANA ACHIPIZ reciben algún tipo de subsidio del estado por ser residente en el municipio, como por ejemplo el subsidio de vivienda, el del adulto mayor, etc. Así mismo se requirió a ASMET SALUD EPS para que informara a este Despacho Judicial: i) Si actualmente presta servicios de hemodiálisis en el Municipio de Páez – Cauca ii) Indique con qué periodicidad se le debe efectuar el tratamiento de hemodiálisis a la señora SUNILDA LÓPEZ GEROMITO, y, iii) Si ha recobrado o repetido ante el ADRESS respecto de los gastos de alojamiento que demanda el ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 tratamiento que se le presta a la señora SUNILDA LÓPEZ GEROMITO de conformidad con la sentencia identificada con el 41001-33-33-005-2017-00167-00, proferida el 28 de junio de 2017, modificada el 04 de agosto de 2017».
De conformidad con estas pruebas, el despacho judicial encontró acreditado que: «Teniendo en cuenta lo expuesto por Asmet Salud EPS y las contestaciones a los requerimientos probatorios aportados por las entidades correspondientes, se ha evidenciado lo siguiente: - El municipio de Neiva ha certificado que la señora SUNILDA LÓPEZ GEROMITO se encuentra registrada en el Sisben IV desde el 21 de septiembre de 2021 hasta la fecha y con categoría de clasificación B1 pobreza moderada, indicando que en la ficha No. 41001090665100001446, solo está integrada por ella y su esposo el señor ANCELMO TRIANA ACHIPIZ.
Aclara que la Oficina del Sisben no otorga ningún beneficio económico, ni en especie, no incluye a la población en los programas sociales (salud, vivienda, Colombia mayor entre otros) pues son directamente los usuarios quienes una vez cuentan con una clasificación en la Base Certificada Nacional se acercan a las entidades que administran los programas para su postulación. - Por su parte el municipio de Páez – Cauca manifestó que la señora SUNILDA LÓPEZ GEROMITO no se encuentra actualmente sisbenizada en el municipio de Páez tal como lo refleja la consulta categórica realizada el 14 de febrero del año en curso y actualmente ella y su compañero sentimental no reciben subsidio de Familias en Acción ni adulto mayor en esa municipalidad. - A su vez está demostrado que la señora SUNILDA LÓPEZ GEROMITO sufre de insuficiencia renal crónica terminal secundaria a nefropatía diabética en tratamiento con hemodiálisis crónica por catéter yugular temporal derecho, según contestación emitida por Asmet Salud EPS. - Según certificación aportada, LÓPEZ GEROMITO debe recibir el tratamiento de hemodiálisis tres (03) veces por semanas los días lunes miércoles y viernes de forma indefinida, con una duración de cuatro (4) horas por sesión. El médico Luis Ernesto Barragán internista nefrólogo de la Unidad Renal advierte que “ESTE TRATAMIENTO ES DE CARÁCTER INDEFINIDO Y NO SE PUEDE SUSPENDER A RIESGO DE PERDER SU VIDA.” ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 - Según información correspondiente a historia clínica, actualizada al 31 de enero de 2022, la señora SUNILDA LÓPEZ GEROMITO tiene el siguiente diagnóstico: • ERC avanzada en hemodiálisis • Nefropatía diabética • Diabetes mellitus tipo 2, insulinorequiriente • Hipertensión arterial • Síndrome anémico multifactorial • Hiperparatiroidismo secundario - Y además del tratamiento de hemodiálisis debe suministrársele los siguientes medicamentos y atenciones: • Eritropoyetina 28000 UI sc cada mes Amlodipino 10mg vo cada 12 horas • Calcitriol 0. 25mg vo cada dia • Insulina glargina 12UI sc cada dia – Se incrementa a 14UI sc cada día • Linagliptina 5 mg cada día • Acetaminofén 500mg vo cada 12 horas • Atorvastatina tabletas x 20mg, tomar 1 tableta cada noche # 180 para 6 meses • Seguimiento Nutrición, Psicología y Trabajo social Adicionalmente como ordenes internas y ambulatorias se tienen las siguientes: - La señora SUNILDA LÓPEZ GEROMITO tiene actualmente 57 años, según verificación de su cédula de ciudadanía. Así pues, a la luz del literal b) del artículo 7° de la Ley 1276 de 2009 que contempla la definición de adulto mayor y por ende sujeto de especial protección constitucional “a criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen”. - Por su parte, su esposo y cuidador ANCELMO TRIANA ACHIPIZ, tiene 65 años según verificación de su cédula de ciudadanía, Así pues, a la luz del literal b) del artículo 7° de la Ley 1276 de 2009 es un adulto mayor y por ende sujeto de especial protección constitucional “Adulto Mayor es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más” - Así mismo, se encuentra demostrado que Asmet Salud EPS continúa sin prestar el servicio de hemodiálisis en el municipio de Páez Cauca -donde residía la accionante antes de radicar la acción de tutela 41-001-33-33-005-2017-00167-00-, así lo indicó la Entidad Prestadora de Salud “el servicio de HEMODIÁLISIS, no se presta en el municipio de PÁEZ -Cauca, teniendo en cuenta que Según la resolución 3100 la HEMODIÁLISIS, está clasificada como un servicio de ALTA COMPLEJIDAD, que debe prestarse de manera intramural, o extramural/jornada de salud: Aplica únicamente para realizarse en los servicios de ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 cuidado intensivo y hospitalización que debe contar con un equipo de profesionales de manera permanente, dentro de los cuales está el médico especialista en nefrología, durante la realización de los procedimientos, además; psicología, nutrición y trabajo social” - Frente a la facultad de recobrar ante el ADRES respecto de los gastos de alojamiento que demanda el tratamiento que se le presta a la señora SUNILDA LÓPEZ GEROMITO de conformidad con la sentencia 41001-33-33-005-2017-00167-00, proferida el 28 de junio de 2017, modificada el 04 de agosto de 2017, ASMET SALUD EPS adjuntó certificado de la Coordinadora de cuentas médicas y recobros en donde se certifica que los recursos dispuestos por concepto de alojamiento a la accionante se han recobrado y legalizado de conformidad con la normatividad vigente, así: “Según los registros de recobros se evidenció el envío de soportes a la sede nacional Asmet Salud EPS SAS para recobro al FOSYGA y posterior ADRES desde marzo de 2018 hasta febrero de 2020, conforme a los lineamientos definidos para la fecha por la resolución 1479 de 2015.
A partir del 01 de marzo de 2020 hasta la fecha, Los gastos de alojamiento pagados a la usuaria han sido LEGALIZADOS con cargo a los presupuestos máximos o techos presupuestales definidos por el Ministerio de Salud y protección Social y regulados a través de la Resolución 205 y 206 de 2020, legalización que se realiza ante el ADRES – anteriormente llamada FOSYGA.” - Al revisar el sistema de Consulta de la Base de Datos Única de Afiliados BDUA del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se evidencia que la señora SUNILDA LÓPEZ GEROMITO sigue permaneciendo en el régimen subsidiado como cabeza de familia, lo que pone de presente de manera palmaria su escaso nivel económico» Destacado fuera del texto».
En ese sentido, la Sala de Decisión considera que el defecto fáctico no se configuró, por cuanto el juzgado accionado valoró las pruebas útiles, conducentes y pertinentes para resolver la controversia formulada por ASMET SALUD EPS, entre ellos el pluricitado SISBEN de la señora SUNILDA LÓPEZ GEROMITO en el que consta que reside en la ciudad de Neiva y no en el municipio de Páez y que en nada afecta la orden de amparo dictada por ese despacho judicial, pues quedó ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 demostrado que el motivo del traslado a ese lugar fue que la EPS no podría prestarle el servicio médico requerido por la paciente para la enfermedad renal crónica que padece.
En concordancia con lo expuesto el cargo de decisión sin motivación en relación con esta providencia tampoco está llamado a prosperar, por cuanto la negativa de los requerimientos formulados por la parte accionante estuvo suficientemente sustentada en que se demostró que la señora Sunilda López Geromito sufre de una insuficiencia renal crónica terminal que requiere la práctica de tres hemodiálisis por semana con una duración de cuatro horas las cuales no pueden ser suspendidas, según el médico tratante, puesto que pondría en riesgo su vida.
De igual manera se acreditó que si bien la señora Sunilda López Geromito vivía en el municipio de Páez tuvo que trasladarse a la ciudad de Neiva, porque ASMET SALUD EPS a la cual se encuentra afiliada no podía prestarle ese servicio en su lugar de residencia. Entonces, en razón de la frecuencia del tratamiento y la necesidad de él, junto a su esposo, un campesino, adulto mayor y por lo tanto sujeto de especial protección del Estado, como es lógico en razón de su condición de salud, tuvo que mudarse permanentemente al lugar donde se le presta el servicio médico como consta en el SISBEN que en reiteradas oportunidades menciona la parte accionante, todo ello para preservar su vida.
Finalmente, en relación con el desconocimiento del precedente, ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 este no se configuró, toda vez que frente a la sentencia SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional que depreca desconocida sobre la consideración de factores objetivos y/o subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de una orden de tutela, como se advirtió, el juzgado tuvo en cuenta las pruebas recaudadas que demostraron las circunstancias actuales y las condiciones de la accionante al momento de tomar la decisión. En conclusión, la Sala de Decisión revocará el numeral primero de la decisión impugnada que declaró improcedente el amparo respecto al cargo de decisión sin motivación, y en su lugar lo negará conforme las razones expuestas en esta sentencia. En todo lo demás, el fallo será confirmado.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. – REVOCAR el numeral primero de la sentencia del 11 de agosto de 2022 proferida por la Sección Quinta que declaró improcedente el cargo de decisión sin motivación y en su lugar, SEGUNDO. – NEGAR el amparo requerido por ASMET SALUD EPS en relación con el cargo de decisión sin motivación, por las ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-03747-01 Accionante: ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO. - CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 11 de agosto de 2022 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la demanda.
CUARTO. –REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
QUINTO. - REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Consejero de Estado Consejero de Estado