CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2015-02076-01 (580-2017) Demandante: Nohora Velásquez Salamanca Demandada: Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Vista Hermosa Tema: Retiro del servicio por terminación de período Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 19 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 28 a 32). La señora Nohora Velásquez Salamanca, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Vista Hermosa, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio T01S-3067 de 31 de diciembre de 2013, por el que la accionada «[…] ordena el retiro de NOHORA VELASQUEZ [sic] SALAMANCA a partir del 31 de diciembre de 2013 y la entrega del cargo […]». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) su reintegro «[…] en el empleo que desempeñaba en el momento del retiro o a otro de igual o similar categoría y remuneración […]», sin solución de continuidad;
(ii) sufragar los emolumentos y prestaciones dejados de devengar, «[…] a título de indemnización […]», desde la fecha de retiro hasta cuando sea reincorporada, (iii) indexar los valores adeudados y (iv) pagar intereses moratorios. 2 Expediente: 25000-23-42-000-2015-02076-01 (580-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nohora Velásquez Salamanca contra la ESE Hospital Vista Hermosa 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la accionante que la entidad demandada comporta una empresa social del Estado del orden distrital de Bogotá, D. C.; y su alcalde mayor es la máxima autoridad. Que ingresó el 12 de marzo de 1990 «[…] como empleada pública». Desde el 23 de junio de 2009 se desempeñó en el cargo de asesora de control interno y para el 31 de diciembre de 2013 ejercía el empleo de jefe de control interno del Hospital demandado.
Dice que el 31 de diciembre de 2013 el alcalde de Bogotá «[…] no había designado nuevo funcionario para ejercer el empleo de Asesor de Control Interno del HOSPITAL VISTA HERMOSA I NIVEL, ESE», tampoco le había notificado, comunicado o informado que debía retirarse. Que la gerente de la empresa social del Estado, «[…] usurpando la Competencia Nominadora del Alcalde Mayor de Bogotá D.C. profirió el oficio # T01S-3067 de diciembre 31 de 2013 por el cual [le] ordenó el retiro […] a partir del 31 de diciembre de 2013 y la entrega cargo […]» (destacado no es del texto).
Agrega que su retiro y la entrega del cargo efectivamente se realizaron el 31 de diciembre de 2013. Esta situación afectó gravemente el servicio porque el empleo estuvo vacante hasta «[…] Los primeros días del mes de febrero/14 cuando se posesionó [su] reemplazo». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto censurado los artículos 8 y 9, parágrafo transitorio, de la Ley 1474 de 2011.
Asevera que el acto acusado está incurso en falta de competencia, pues la atribución para retirar a la demandante del empleo de asesor de control interno le fue conferida en forma exclusiva y privativa al alcalde de Bogotá, mientras que su remoción efectuó por decisión de la gerencia del Hospital. Que el artículo 9, parágrafo transitorio, de la Ley 1474 de 2011 le autorizó a la actora, por ser la funcionaria responsable del control interno en una entidad del nivel territorial, permanecer en el cargo hasta cuando se designe su reemplazo y por ello se le desconoció ese derecho. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 48 a 55 vuelto).
La accionada, a través de 3 Expediente: 25000-23-42-000-2015-02076-01 (580-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nohora Velásquez Salamanca contra la ESE Hospital Vista Hermosa apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no y los demás son parcialmente verídicos.
Aduce que (i) la alcaldía de Bogotá, mediante circulares 6 y 11 de 21 de enero de 2014, autorizó la designación del jefe de control interno, o quien haga sus veces, a los funcionarios de mayor jerarquía, pero en calidad de encargados transitorios, mientras el alcalde mayor designa el permanente; (ii) asimismo, en esas circulares, se precisó que respecto de los servidores que tenían el aludido cargo, «[…] su vinculación finalizará el 31 de diciembre de 2013 […]»;
(iii) en el mismo sentido, se expidió la circular 76 de 15 de julio de 2013, con la que reiteró que esos empleados, por desempeñar cargo de período, irían hasta el 31 de diciembre de 2013, sin perjuicio de la obligación de designar a su reemplazo por el nominador; y (iv) de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9, parágrafo transitorio, de la Ley 1474 de 2011, el funcionario responsable del control interno en las entidades del nivel territorial termina su período, por vacancia, el 31 de diciembre de 2013, posición avalada por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en concepto 2182 de 12 de diciembre de 2013. 1.6 La providencia apelada (ff. 98 a 102).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante sentencia de 19 de mayo de 2016, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que (i) el artículo 9, parágrafo transitorio, de la Ley 1474 de 2011, «[…] estableció un período institucional, ya que dicha permanencia era conforme a la fecha prevista en la misma norma, esto, hasta la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador, que como ya se analizó para el presente asunto correspondía hasta el 31 de diciembre de 2013, naciendo la facultad nominadora de dichos funcionarios a partir del 1 de enero de 2014»; y (ii) «[…] A pesar de que se ejerciera de manera tardía no permitía a quien ocupaba el cargo de responsable del control interno a permanecer en el mismo más allá del 31 de diciembre de 2013 por finalización del período institucional por expreso mandato legal». 1.7 El recurso de apelación (ff. 107 a 110).
Inconforme con el fallo de primera instancia, la demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no observó que «[…] el período fijo que estableció la Ley 1474/11 en su artículo 8° para el empleo de Asesor de la Oficina De Control Interno, operara de forma automática a partir del 31 de diciembre de 2013 y en consecuencia la demandante debía hacer dejación de su cargo ese día, ya que el precepto legal explícitamente dijo “los responsables del control interno que estuviesen 4 Expediente: 25000-23-42-000-2015-02076-01 (580-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nohora Velásquez Salamanca contra la ESE Hospital Vista Hermosa ocupando el cargo al 31 de diciembre de 2011, permanecerán en el mismo hasta que el gobernador o alcalde haga la designación del nuevo funcionario” […]», pero en el presente asunto (y esto no se discute en el proceso), previo al retiro de la actora no designó al encargado de dicho cargo.
Que, en el mismo sentido, el gerente del Hospital carecía de autorización por parte del alcalde, para desvincular a la accionante. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 22 de noviembre de 2016 (f. 121) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 27 de agosto de 2019 (f. 138), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 8 de septiembre de 2021 (f. 153), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Parte demandante.
Se remite a las razones de hecho y de derecho consignadas en la demanda y en su escrito de apelación. 2.1.2. Parte demandada. Pide confirmar la sentencia de primera instancia, porque la gerencia del Hospital accionado «[…] actuó correctamente al informarle a la hoy demandante que su período institucional vencía el 31 de diciembre de 2013», conforme a lo ordenado por la circular 76 de 15 de julio de 2013, «[…] acto administrativo que goza de presunción de legalidad y que era de obligatorio cumplimiento para los funcionarios a los que iba dirigido».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 1 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 Expediente: 25000-23-42-000-2015-02076-01 (580-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nohora Velásquez Salamanca contra la ESE Hospital Vista Hermosa 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde a la Sala determinar si a la accionante le asiste razón jurídica o no para reclamar la ilegalidad del oficio que le informó que su período fijo, como asesora de gestión pública y autocontrol, finalizaría «[…] el 31 de diciembre de 2013, en observancia a lo establecido en la ley 1474 de 2011», pues fue expedido sin competencia para ese propósito. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 125 de la Carta Política prevé que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». El artículo 209 de la Carta Política establece: La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley [negrillas no son del texto]. Conforme al precitado texto constitucional para el funcionamiento del Estado, dentro de su función administrativa tendrá un control interno con el fin de cristalizar sus fines.
En el mismo sentido el artículo 269 de la Constitución dispuso: En las entidades públicas, las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Expediente: 25000-23-42-000-2015-02076-01 (580-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nohora Velásquez Salamanca contra la ESE Hospital Vista Hermosa disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas.
Para que el órgano de control interno no quede en un mero enunciado, la Constitución ordenó a las entidades públicas implementar procedimientos de control interno, cuyo diseño, bajo el límite legal, apoye la realización de los objetivos institucionales. En desarrollo de los anteriores postulados se expidió la Ley 87 de 1993, «Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones», la que en su artículo 1.º, preceptuó: Definición del control interno. Se entiende por control interno el sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de los planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a las metas u objetivos previstos.
El ejercicio de control interno debe consultar los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y valoración de costos ambientales. En consecuencia, deberá concebirse y organizarse de tal manera que su ejercicio sea intrínseco al desarrollo de las funciones de todos los cargos existentes en la entidad, y en particular de las asignadas a aquellos que tengan responsabilidad del mando.
PARÁGRAFO. El control interno se expresará a través de las políticas aprobadas por los niveles de dirección y administración de las respectivas entidades y se cumplirá en toda la escala de estructura administrativa, mediante la elaboración y aplicación de técnicas de dirección, verificación y evaluación de regulaciones administrativas, de manuales de funciones y procedimientos, de sistemas de información y de programas de selección, inducción y capacitación de personal.
Con tal regulación se precisaron los alcances de la oficina de control interno y en los artículos 9 a 11, se consagró: Artículo 9º.- Definición de la unidad u oficina de coordinación del control interno. Es uno de los componentes del Sistema de Control Interno, de nivel gerencial o directivo, encargado de medir y evaluar la eficiencia, 7 Expediente: 25000-23-42-000-2015-02076-01 (580-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nohora Velásquez Salamanca contra la ESE Hospital Vista Hermosa eficacia y economía de los demás controles, asesorando a la dirección en la continuidad del proceso administrativo, la reevaluación de los planes establecidos y en la introducción de los correctivos necesarios para el cumplimiento de las metas u objetivos previstos.
Parágrafo.- Como mecanismos de verificación y evaluación del control interno se utilizarán las normas de auditoría generalmente aceptadas, la selección de indicadores de desempeño, los informes de gestión y de cualquier otro mecanismo moderno de control que implique el uso de la mayor tecnología, eficiencia y seguridad. Artículo 10º.- Jefe de la unidad u oficina de coordinación del Control Interno. Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control Interno, las entidades estatales designarán como asesor, coordinador, auditor interno o cargo similar, a un funcionario público que será adscrito al nivel jerárquico superior y designado en los términos de la presente Ley.
Artículo 11º.- Designación del jefe de la unidad u oficina de coordinación del Control Interno. El asesor, coordinador, auditor interno o quien haga sus veces será un funcionario del libre nombramiento y remoción, designado por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones propias de cada entidad. […] (resaltado de la Sala).
Este último artículo fue modificado por el artículo 8°. de la Ley 1474 de 2011, «Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.», de la siguiente manera: ARTÍCULO 8o. DESIGNACIÓN DE RESPONSABLE DEL CONTROL INTERNO. Modifíquese el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que quedará así: Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción. Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial.
Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador. 8 Expediente: 25000-23-42-000-2015-02076-01 (580-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nohora Velásquez Salamanca contra la ESE Hospital Vista Hermosa PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo derogado por el artículo 166 del Decreto Ley 403 de 2020> Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno.
PARÁGRAFO 2 o. El auditor interno, o quien haga sus veces, contará con el personal multidisciplinario que le asigne el jefe del organismo o entidad, de acuerdo con la naturaleza de las funciones del mismo. La selección de dicho personal no implicará necesariamente aumento en la planta de cargos existente [destaca la subsección]. Del contenido de las normas transcritas se colige un cambio en la concepción de la finalidad de las oficinas de control interno, lo que implicó también una mutación en la naturaleza y forma de designación del cargo del jefe de esa dependencia, especialmente en las entidades del orden territorial, que pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción, a un cargo de período fijo.
Lo anterior, porque se requería cierta estabilidad laboral temporaria para darle autonomía a esa importante labor. El artículo 9°. de la Ley 1474 de 2011, incluyó un parágrafo que contemplaba una transición para los funcionarios que al 31 de diciembre de 2011 ejercían como jefes de la oficina de control interno, y de este modo, conseguir la equiparación de períodos con los de los alcaldes y gobernadores, para que a cada uno solo le corresponda medio período de los 4 años.
En efecto, dicho artículo regló: Artículo 9°. Reportes del responsable de control interno. […] Parágrafo transitorio. Para ajustar el periodo de que trata el presente artículo, los responsables del Control Interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre del 2011, permanecerán en el mismo hasta que el Gobernador o Alcalde haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en el presente artículo [negrita de la Sala].
En suma, al 31 de diciembre de 2013 los cargos de jefe de control interno, o quien haga sus veces, quedarían vacantes para ser designados por los funcionarios de elección popular territoriales. Lo anterior, para que pudiera ejercer su facultad nominadora en la persona que los iría a acompañar durante su medio período, dos años, y el restante bienio sea nombrado por su sucesor, para así garantizar continuidad en las políticas de control interno y la autonomía propia atribuida a esa plaza. 9 Expediente: 25000-23-42-000-2015-02076-01 (580-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nohora Velásquez Salamanca contra la ESE Hospital Vista Hermosa Situación que era disímil con los anteriores jefes de control interno, pues ellos simplemente estaban sometidos al ejercicio de la facultad discrecional del nominador, porque eran funcionarios de libre nombramiento y remoción. Respecto de la naturaleza del cargo y el período de los jefes de control interno, esta sección segunda, en sentencia de 21 de junio de 20183, sostuvo: Ahora bien, al tenor literal del artículo precitado la designación del responsable de control interno se realiza de la siguiente forma: «Artículo 8°.
Designación de responsable del control interno: […] Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador. […]» Destacado fuera del texto.
Es decir, el gobernador o alcalde de la entidad territorial solo queda revestido de la facultad de nombrar al responsable de control interno en la mitad de su período de gobierno, esto es, a partir del 1 de enero de 2014. Fecha a la que se llega teniendo en cuenta que para la época en que entró en vigencia la Ley 1474 de 2011, el país se encontraba en un proceso electoral para elegir autoridades territoriales por el período 2012-2015, lo cual implicaba que la finalización de su segundo año de mandato fuera el 31 de diciembre de 2013, momento en el que de acuerdo con el parágrafo transitorio del artículo 9 de este cuerpo normativo, finalizaba la permanencia de quien estuviere ocupando el responsable de control interno. «Artículo 9: […] Parágrafo transitorio.
Para ajustar el periodo de que trata el presente artículo, los responsables del Control Interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre del 2011, permanecerán en el mismo hasta que el Gobernador o Alcalde haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en el presente artículo. […]» Lo expuesto, implica que antes de esa fecha, el 1 de enero de 2014, quien tenía la facultad de designar o remover al responsable de control interno era el representante legal o máximo directivo del organismo territorial respectivo, por lo cual no se podía desconocer que quienes ocuparan ese 3 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 21 de junio de 2018, radicado: 54001-23-33- 000-2012-0020-02 (2213-14). 10 Expediente: 25000-23-42-000-2015-02076-01 (580-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nohora Velásquez Salamanca contra la ESE Hospital Vista Hermosa cargo a 31 de diciembre de 2011 permanecerían en él hasta el 31 de diciembre de 2013, pues, como se indicó, el cargo pasó a ser de libre nombramiento y remoción a de periodo fijo [subrayas son de la transcripción].
De modo que, a partir de la entrada en vigor de la Ley 1474 de 2011, el cargo de jefe de la oficina de control interno territorial y de sus entidades descentralizadas, varió en cuanto a su naturaleza jurídica y pasó a ser de período fijo o institucional, pero este cambio no ocurrió ipso iure, sino que se fijó una fecha para esa transición, el 1.º de enero de 2014.
Conforme a lo antes indicado, se requería el ejercicio de la facultad de nominación, necesariamente, después del 1.º de enero de 2014, para que el designado cumpliera su período hasta el 31 de diciembre de 2015, y así los regidores territoriales, que ejecutaron las políticas de control interno por un bienio, puedan revisar si las mantienen o les dan un giro.
Por consiguiente, estamos ante un cargo de período fijo o institucional, que debe cumplir el lapso prestablecido en la fecha que el legislador previó, sin importar si se designó de manera extemporánea (después del 1.º de enero de 2014), se tardó en posesionarse, no se posesionó el designado o cualquier otra circunstancia subjetiva que modifique la fecha de ingreso del regente del control interno. Pero, en todo caso, el cargo de jefe de la oficina de control interno o quienes hagan sus veces continuaban con su condición de ser empleados de libre nombramiento y remoción hasta el 31 de diciembre de 2013. 3.4 Hechos probados.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación a la que se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Certificación expedida el 26 de septiembre de 2013 (f. 11), en la que consta que la demandante se encontraba vinculada al Hospital demandado desde el 28 de marzo de 1990 y que ejercía el cargo de asesor código 105, grado 02. b) También fue aportado documento signado por el profesional especializado de gestión del talento humano del Hospital censurado, de 7 de octubre de 2015 (f. 73), que da cuenta de que la actora ocupó el empleo de asesor de gestión pública y autocontrol código 105, grado 02, al 31 de diciembre de 2013.
Reposa Resolución 221 de 20 de noviembre de 2001, proferida por el gerente del 11 Expediente: 25000-23-42-000-2015-02076-01 (580-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nohora Velásquez Salamanca contra la ESE Hospital Vista Hermosa Hospital demandado, por la cual se le nombró en el mismo cargo, cuya denominación fue «Nivel Asesor grado 3 (Jefe de Oficina) código 115». c) En el folio 2 obra oficio T01S-3067 de 31 de diciembre de 2013, suscrito por la gerente (e) de la entidad demandada, por medio del cual «informa que la vinculación de las personas que desempeñan el cargo de asesora de gestión pública y autocontrol finaliza el 31 de diciembre de 2013, en observancia a lo establecido en la ley 1474 de 2011».
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el 28 de marzo de 1990 la demandante ingresó al Hospital Vista Hermosa I Nivel ESE; (ii) a través de Resolución 221 de 20 de noviembre de 2001, se le nombró en el cargo de jefe de oficina y al 31 de diciembre de 2013 lo ejercía en la de control interno; y (iii) a la demandante se le informó que su período culminó en la fecha antes indicada. 3.5 Caso concreto.
Para resolver el problema jurídico planteado, resulta necesario analizar el reparo expuesto por la recurrente, así: 3.5.1 La demandante aduce, en síntesis, que hubo falta de competencia funcional porque, en su criterio, su retiro se debió efectuar por el nominador, que en este caso sería el alcalde de Bogotá. Como ya se precisó y no se discute en el proceso, la demandante ocupaba la categoría de jefe de la oficina de control interno y para el 31 de diciembre de 2013 culminó el período para ese cargo.
Ahora bien, en atención a lo dispuesto en los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011, el Distrito Capital profirió una serie de circulares, en las que definió el mecanismo que se iba a implementar en ese ente territorial para dar cumplimiento a la nueva forma de provisión de los regentes de la mencionada oficina. En tal sentido, se profirió la circular 76 de 15 de julio de 2014 (f. 9), emitida por la secretaría general de la alcaldía de Bogotá, en la que especificó la manera como se realizaría el retiro de los jefes de oficina de control interno o quien haga sus veces en el Distrito Capital, así: En virtud de los [sic] establecido por el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, en relación con la designación del jefe de la Unidad de la Oficina de 12 Expediente: 25000-23-42-000-2015-02076-01 (580-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nohora Velásquez Salamanca contra la ESE Hospital Vista Hermosa Control Interno o quien haga sus veces, es pertinente señalar que “Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial.
Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador.” (Negrilla fuera del texto). Al respecto, se informa que la señalada Ley dispuso que el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., deberá efectuar un nuevo nombramiento a partir del 1 de enero de 2014 para cada uno de los cargos de Jefe de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces en los Organismos y Entidades del Distrito Capital.
De otra parte, es indicado precisar que el cargo del jefe de control interno es un cargo de período, el cual ejerce una persona natural por un tiempo determinado, y al finalizar el mismo automáticamente se entenderá que su vinculación ha terminado y el nominador (Alcalde Mayor de Bogotá, D.C.) hará uso de su facultad legal para proveer el cargo de forma inmediata en los términos establecidos en la normatividad vigente relacionada con la materia.
En ese sentido, es importante indicar que los nombramientos efectuados desde el 1 de enero de 2012 hasta a la fecha, se efectuaron en virtud de las atribuciones legales que posee el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., para que no se interrumpa el continuo servicio del Distrito Capital y el debido control y seguimiento a la ejecución del Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá, D.C. 2012-2016, en cada uno de los Organismos y Entidades del Distrito Capital.
Asimismo, es perentorio manifestar que los servidores/as que se encontraban desempeñando el cargo de Jefe de Control Interno o el que haga sus veces en los Organismos y Entidades del Distrito Capital, antes de la entrada en vigencia la Ley 1474 de 2011, y que continuaron en el cargo después de la expedición de la misma, estarán cobijados con las disposiciones inmersas en ella, y por ende su vinculación finalizará el 31 de diciembre de 2013.
La anterior información se transmite a sus Despachos, para que sea tenida en cuenta e informada oportunamente al servidor/a que desempeña el cargo de Jefe de Control Interno o el que haga sus veces en el Organismo y/o Entidad a su cargo. Finalmente, esta Secretaría queda atenta a resolver cualquier inquietud que sobre el particular se requiera [subrayado de la subsección].
Por su lado, el oficio demandado se limitó a observar esta directriz contenida en la circular transcrita, que, además, tiene pleno soporte en el análisis jurídico 13 Expediente: 25000-23-42-000-2015-02076-01 (580-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nohora Velásquez Salamanca contra la ESE Hospital Vista Hermosa desbrozado en esta sentencia, del que se destaca que, con base en lo preceptuado por la Ley 1474 de 2011, el cargo ocupado por la demandante simplemente quedaba vacante y a disposición del nominador a partir del 1.º de enero de 2014.
Bajo estas condiciones, en principio, el oficio acusado solo sería un mero instrumento de comunicación, mas no constituiría el acto administrativo que la retiró del servicio, motivo por el cual ello daría lugar a declarar probada de oficio4 la excepción de acto no susceptible de control judicial frente a dicho oficio, de suerte que no podría emitirse decisión de fondo al respecto.
Sin embargo, esta situación queda superada porque el oficio tiene la connotación de integrarse con la Ley 1474 de 2011 y la circular 76 de 2013, para conformar la decisión de retiro. Sobre este aspecto, la sección segunda de esta Corporación5 y la Corte Constitucional6 han sostenido que el oficio es un acto integrador que al comportar la única manifestación de la Administración que le comunicó su intención de no prorrogar su permanencia, es susceptible de enjuiciarse de manera directa.
Lo precedente en aplicación del principio de confianza legítima que no se opone a la finalidad de dar eficacia al derecho sustancial, para evitar el exceso de ritual manifiesto con el que se denegaría justicia, porque al proferirse un fallo inhibitorio se desconocen los preceptos constitucionales que prohíjan por la justicia material, máxime cuando los asuntos puestos a consideración de la jurisdicción deben ser resueltos para hacer efectivos los derechos, aún sobre las formalidades (tutela judicial efectiva). 3.5.2 Conforme a la anterior tesis, el oficio censurado, como «acto integrador», fue el que desvinculó del servicio a la demandante y, como se dejó anotado arriba, la potestad de retiro recaía sobre el director o gerente de la entidad descentralizada del ente territorial.
En efecto, el oficio que comunicó el retiro a la demandante fue suscrito por la gerente (e) de la empresa social del Estado, quien tenía la calidad de representante legal y funcionaria de mayor jerarquía en esa entidad, lo que le 4 Lo anterior con base en el artículo 187 del CPACA, en cuanto señala: «[…] En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.
El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. […]». 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, de 7 de junio de 2012, radicación 15001-23-31-000-2002-01595-02 (1717- 09). 6 Corte Constitucional, sentencia SU-055 de 31 de mayo de 2018. 14 Expediente: 25000-23-42-000-2015-02076-01 (580-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nohora Velásquez Salamanca contra la ESE Hospital Vista Hermosa confería la facultad nominadora respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, como en su momento lo era la jefatura de la oficina de control interno. Como lo ha reiterado esta sección7, los empleos de jefe de la oficina de control interno, antes de que la Ley 1474 de 2011 mutara su naturaleza a cargos de período fijo institucional, eran de libre nombramiento y remoción, pues, por criterio funcional, implicaban dirección, confianza y manejo.
Es decir, esta clase de cargos deben estar dentro de la órbita de las potestades nominadoras de los directores y gerentes, toda vez que ellos, con sus altos dignatarios, son los que determinan las políticas y directrices institucionales. 3.5.3 Por otra parte, en lo referente a la falta de competencia para el retiro de la demandante hasta cuando se designara su reemplazo, la Sala encuentra que estamos ante actos administrativos independientes, uno de retiro y otro de nombramiento, de manera que la existencia de uno no condiciona la legalidad del otro.
Cabe precisar, como se indicó arriba, que lo relevante, para que ocurriera la desvinculación de la demandante, fue el cambio de la naturaleza del empleo, de libre nombramiento y remoción a período fijo institucional y que, además, debía comenzar el 1.º de enero de 2014, de manera que a partir de esa fecha se presentó una vacante automática y su consiguiente retiro.
En el mismo sentido, la presunta mora en designar un reemplazo o inclusive el dejar acéfalo una dependencia tan importante como lo es la oficina de control interno, podría llegar a dar lugar a una responsabilidad disciplinaria del nominador que incurrió en esa omisión, pero no a la nulidad del acto de retiro ni que se extienda un período institucional fijo, previamente señalado por el legislador.
Por consiguiente, bajo una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que el acto administrativo demandado conserva su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara, por tanto, se confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas en esta sentencia. 7 Cfr. Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencias de 24 de junio de 2021, expediente 08001- 23-33-000-2012-00215-01(2803-14), 21 de junio de 2018, radicado 54001-23-33-000-2012-0020-02 (2213- 14), y de 24 de junio de 2021, proceso 08001-23-33-000-2012-00215-01(2803-14); y de la subsección B, fallos de 26 de enero de 2017, radicación 73001-23-33-000-2014-00285-01(3313-15), y 9 de marzo de 2017, número 05001-23-33-000-2013-00572-01(1786-14). 15 Expediente: 25000-23-42-000-2015-02076-01 (580-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nohora Velásquez Salamanca contra la ESE Hospital Vista Hermosa Por último, en atención a que quienes se hallan legalmente habilitados para ello sustituyó el poder en nombre de la demandante y otorgó poder en representación de la entidad demandada, se reconocerá personería a los profesionales del derecho destinatarios de aquellos8.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 19 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Nohora Velásquez Salamanca contra la Empresa Social del Estado Hospital Vista Hermosa, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Reconócese personería al abogado Yodman Alexánder Montoya Pulido, con cédula de ciudadanía 79.577.045 y tarjeta profesional 104.636 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la demandante, según sustitución de poder aportada. 3º. Reconócese personería al abogado Teusain Manely Quiñones, con cédula de ciudadanía 80.118.477 y tarjeta profesional 291.104 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar al Hospital demandado, según poder aportado. 4º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS 8 Obrantes en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica SAMAI.