CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-06-000-2022-00002-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Actor: Secretaría General y del Interior del Municipio de Rionegro (Santander) Partes: Procuraduría General de la Nación -Procuraduría Provincial de Bucaramanga-, Personería Municipal de Rionegro (Santander) y Secretaría General y del Interior del Municipio de Rionegro (Santander) Asunto: Autoridad competente para adelantar una indagación preliminar contra servidores públicos del orden municipal La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA (Ley 1437 de 2011), respectivamente modificados por los artículos 2 y 19 de la Ley 2080 de 20211, procede a estudiar el asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES Con base en los documentos remitidos, los antecedentes se resumen así: 1. El 13 de agosto de 2020, el señor Rubén Darío Villabona Pérez, en su condición de alcalde del municipio de Rionegro (Santander), presentó ante la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Provincial de Bucaramanga un informe de servidor público en el que relacionó unas «presuntas irregularidades de tipo disciplinario» ocurridas en el referido municipio «en ejercicio del periodo contable comprendido del 1 de enero 2019 al 31 de diciembre de 2019», época en la cual la municipalidad estaba gobernada por otros dirigentes2. 1 Ley 2080 de 2021 (enero 25), «Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción». 2 Expediente digital, PDF 1, folios 2 - 18.
Radicación 11001030600020220000200 2. El 21 de septiembre de 2020, la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Provincial de Bucaramanga (en adelante PGN Provincial Bucaramanga), sin identificar a los presuntos responsables, ordenó la apertura de una indagación preliminar por algunos3 de los hechos que informó el señor Villabona Pérez, así: Primero: Ordenar apertura de Indagación Preliminar en contra de funcionarios por determina [sic], a fin de dar cumplimiento a los fines establecidos en el artículo 150 de la Ley 734 de 20024. 3.
Mediante Auto IUS No. E-2020-562053, IUS No. D-2020-1627910 del 26 de noviembre de 2020, la PGN Provincial Bucaramanga aseveró que «bajo» ese radicado le había correspondido la investigación disciplinaria del hecho No. 22 del informe suscrito por el señor Villabona Pérez, relacionado con presuntas irregularidades en el recaudo y la transferencia de la sobretasa ambiental.
Sin embargo, mediante el mismo auto declaró la falta de competencia y remitió la actuación a la Personería Municipal de Rionegro (Santander). Lo anterior, debido a que la responsabilidad del recaudo y la transferencia de la sobretasa ambiental atañe al «tesorero y/o secretario de hacienda» del municipio, funcionarios que, en materia disciplinaria, según lo establece el artículo 178 de la Ley 136 de 1994, están bajo la órbita competencial de los personeros municipales5 y no de la Procuraduría General de la Nación. 4.
El 19 de febrero de 2021, la Personería Municipal de Rionegro (en adelante La Personería) negó competencia para adelantar la indagación disciplinaria remitida por la PGN Provincial Bucaramanga, y con base en lo establecido en la Ley 734 de 2002 sobre control disciplinario interno, la remitió a la «Oficina de Control Interno Disciplinario» del citado municipio6. 5.
El 9 de diciembre de 2021, la Secretaría General y del Interior del Municipio de Rionegro rechazó competencia para continuar con la indagación preliminar disciplinaria remitida por la Personería Municipal de Rionegro y propuso ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conflicto de competencia administrativa, por lo siguiente: 3 En la misma decisión, la Procuraduría Provincial de Bucaramanga compulsó «copia para que por separado se investigue lo relacionado con los hechos identificados con los numerales 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24 del informe de servidor público».
Expediente digital, PDF 1, folios 23. 4 Expediente digital, PDF 1, folios 19 - 23. 5 Expediente digital, PDF 1, folios 25 - 28. 6 Expediente digital, PDF 1, folios 34 - 36. Radicación 11001030600020220000200 En la comisión de la presunta falta puede «eventual o potencialmente existir una situación de responsabilidad en cabeza del alcalde municipal», quien por ser la primera autoridad de un municipio no capital de departamento, debe ser investigado disciplinariamente por las procuradurías distritales y provinciales, tal como lo establece el artículo 76 del Decreto 262 de 20007.
II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala, por el término de 5 días, para que las autoridades involucradas y las personas interesadas presentaran sus alegatos o consideraciones en el trámite del conflicto8.
Consta que se informó sobre el presente conflicto al municipio de Rionegro (Santander), a la Procuraduría General de la Nación, a la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, a la Personería Municipal de Rionegro y a la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga9. En informe secretarial del 31 de enero de 2022, consta que, dentro del término de fijación del edicto, el doctor Pedro Leonardo Rodríguez, en calidad de procurador provincial de Bucaramanga, presentó escrito de «consideraciones» y que las demás autoridades involucradas y particulares interesados guardaron silencio.
III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 3.1. Procuraduría Provincial de Bucaramanga Para la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 178 de la Ley 136 de 1994, la indagación preliminar que se originó en las presuntas irregularidades informadas por el alcalde del municipio de Rionegro (Santander) mediante el informe disciplinario de 13 de agosto de 2020, es de competencia de la Personería Municipal de Rionegro porque los presuntos responsables desempeñan funciones públicas municipales.
Agregó que de conformidad con el artículo 76 del Decreto 262 de 2000 las procuradurías provinciales tienen competencia disciplinaria sobre los alcaldes de municipios que no son capitales de departamento, pero aclaró que en la indagación preliminar que se originó por las irregularidades en la gestión de la sobretasa ambiental que informó el señor Villabona Pérez (hecho No. 22 del informe), no se 7 Expediente digital, PDF 1, folios 38 y 39. 8 Expediente digital, PDF 2. 9 Expediente digital, PDF 8, folio 1.
Radicación 11001030600020220000200 ha determinado la presunta participación de quien hubiese desempeñado el cargo de alcalde. Señaló que, aunque La Personería para el caso concreto sea titular del poder preferente en materia disciplinaria, la remisión que hizo a la Secretaría General y del Interior de la Alcaldía de Rionegro para que continuara con la indagación preliminar se ajusta a las reglas de competencia contenidas en el Título II de la Ley 734 de 2002.
Señaló que el proceder de La Personería, en el sentido de remitir por competencia la indagación preliminar a la Secretaría General y del Interior de la Alcaldía de Rionegro (Oficina de Control Disciplinario Interno), se ajusta a las reglas contenidas en el Título II de la Ley 734 de 2002, porque en ellas se señala que el control disciplinario de los servidores públicos del orden municipal debe ejercerse en el nivel interno. Y, por último, explicó que la Secretaría General y del Interior de la Alcaldía de Rionegro no debió rechazar competencia para continuar con la actuación disciplinaria con fundamento en la calidad del presunto sujeto disciplinable, porque en modo alguno ha logrado determinar que el alcalde de Rionegro se encuentre «inmerso en la conducta denunciada». 3.2.
Personería Municipal de Rionegro (Santander) No intervino dentro del trámite del conflicto. Sin embargo, como quedó expuesto en el capítulo de antecedentes, su rechazo competencial y la remisión a la «Oficina de Control Interno Disciplinario» de la Alcaldía de Rionegro se fundó en el artículo 75 de la Ley 734 de 2002, según el cual «corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros». 3.3.
Secretaría General y del Interior Municipio de Rionegro Tampoco presentó alegatos. No obstante, su rechazo competencial también está expresado con claridad en los documentos que conforman el expediente, a los que se hizo referencia en el capítulo de antecedentes. Para la Secretaría General y del Interior de Rionegro, la falta de competencia para adelantar la indagación preliminar que se originó en el informe suscrito por el señor Villabona Pérez radica en el hecho de que uno de los presuntos involucrados es el exalcalde del referido municipio, respecto de quien dicha dependencia carece de poder disciplinario.
Radicación 11001030600020220000200 IV. CONSIDERACIONES 4.1. Competencia de la Sala 4.1.1. Regla especial de competencia en los procesos disciplinarios Los conflictos de competencia que se presenten entre autoridades que deban conocer de una actuación disciplinaria, en cualquiera de sus instancias, se regulan por norma especial contenida en el artículo 99 de la Ley 1952 de 2019, que dispone: Artículo 99.
Conflicto de competencias. El funcionario que se considere incompetente para conocer de una actuación disciplinaria deberá expresarlo remitiendo el expediente en el estado en que se encuentre, en el menor tiempo posible, a quien por disposición legal tenga atribuida la competencia. Si el funcionario a quien se remite la actuación acepta la competencia, avocará el conocimiento del asunto; en caso contrario, lo remitirá al superior común inmediato, con el objeto de que éste dirima el conflicto.
El mismo procedimiento se aplicará cuando ambos funcionarios se consideren competentes. El funcionario de inferior nivel, no podrá promover conflicto de competencia al superior, pero podrá exponer las razones que le asisten y aquel, de plano, resolverá lo pertinente. En el presente asunto, sin embargo, no cabe aplicar esta disposición, debido a que las autoridades a las que concierne el conflicto planteado, esto es, la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Provincial de Bucaramanga, la Personería Municipal de Rionegro (Santander) y la Secretaría General y del Interior del Municipio de Rionegro (Santander) no tienen un superior común. 4.1.2.
Competencia de las Procuradurías Regionales para resolver conflictos de competencia en materia disciplinaria Dos de las autoridades involucradas en el presente asunto, la Personería y la PGN Provincial Bucaramanga, tienen una regla especial para dirimir los conflictos de competencia que se suscitan entre ellas. Por lo tanto, se estima necesario examinar con detenimiento lo que establece el artículo 75 del Decreto Ley 262 de 2000 sobre la materia, a fin de identificar si es aplicable o no a este caso.
El artículo 75 del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el Decreto Ley 1851 de 202110, estableció las funciones de las procuradurías regionales, así: 10 «Por el cual se modifican los Decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los Radicación 11001030600020220000200 Artículo 75.
Procuradurías regionales de instrucción. <Artículo modificado por el artículo 19 del Decreto Ley 1851 de 2021. Entra a regir el 29 de marzo de 2022. Consultar el texto vigente hasta esta fecha en "Legislación Anterior". El nuevo texto es el siguiente:> Las procuradurías regionales de instrucción tienen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes competencias […] 10.
Dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre los personeros y los procuradores provinciales. De la norma citada se evidencia que cuando se presenta un conflicto de competencias entre una personería y una procuraduría provincial, la competencia para dirimirlo corresponde a la procuraduría regional de instrucción y no a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
En conflictos de competencia en los que las partes están integradas únicamente por una procuraduría provincial y una personería, la Sala, previo a la modificación introducida por el Decreto Ley 1851 de 2021, se ha pronunciado así: «DECLARARSE INHIBIDA PARA DECIDIR sobre el conflicto negativo de competencias suscitado entre la Personería Municipal de Ciénega (Boyacá) y la Procuraduría Provincial de Tunja (Boyacá)», al considerar que el precitado artículo 75 atribuye a las procuradurías regionales la función de dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre los personeros y los procuradores provinciales, dentro de su circunscripción territorial11.
Es importante aclarar que pronunciamientos de la Sala como el transcrito, tuvieron lugar en vigencia del Decreto Ley 262 de 2000, el cual, como se observó, fue modificado por el Decreto Ley 1851 de 2021, cuya fecha de entrada en vigencia, según lo establecido en el artículo 2712, fue el 29 de marzo de 2022. No obstante, dicho cambio normativo no alteró la regla de competencia según la cual corresponde a las procuradurías regionales13 «[dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre los personeros y los procuradores provinciales]». nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 11 Decisión de 5 de agosto de 2021.
Radicado. 11001-03-06-000-2021-00075-00. 12 Artículo 27. Vigencia y derogatorias. El presente decreto entrará en vigencia el 29 de marzo de 2022 excepto el artículo 26 que entra a regir de manera inmediata, deroga los artículos 66, 67 y 68, las disposiciones que le sean contrarias, y modifica los Artículos 2o, 7o, 8o, 9o, 10, 16, 17, 18, 22, 25, 34, 42, 73, 74, 75, 76 y 82 del Decreto Ley 262 de 2000. 13 Sobre el punto, es importante advertir que con la entrada en vigencia del Código General Disciplinario, reformado por la Ley 2094 de 2021, se instituyó la separación de las funciones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación en instrucción y juzgamiento.
Radicación 11001030600020220000200 En todo caso, en el presente conflicto las partes no son solamente una procuraduría provincial y una personería, pues como se observó en los antecedentes, también lo es la Secretaría General y del Interior del Municipio de Rionegro (Santander), quien igualmente negó competencia para continuar con el trámite de la indagación preliminar por los hechos ocurridos en la Alcaldía de Rionegro (Santander), denunciados por el señor Villabona Pérez.
Por lo tanto, vale la pena observar lo que consideró la Sala al analizar una disputa competencial distinta similar a la que en esta oportunidad se examina: De la norma citada se evidencia que cuando se presenta un conflicto de competencias entre una Personería y una Procuraduría Provincial, la competencia para dirimirlo es de la Procuraduría Regional.
Sin embargo, en el presente estudio se anota que el conflicto de competencias no se suscita solo entre estas dos instituciones sino que también está vinculada la Secretaría de Gestión Humana y Servicios Administrativos de la Alcaldía de Guarne, que no tiene como superior jerárquico a la Procuraduría Regional. Debido a que las autoridades relacionadas no tienen superior común, en el presente asunto es improcedente la aplicación del artículo 82 de la Ley 734 de 200214 y a su vez el artículo 75 del Decreto Ley 262 de 200015.
Por la similitud entre la precitada decisión y la que en esta oportunidad se analiza, la Sala considera que es competente para resolver el conflicto de competencia suscitado por la PGN Provincial Bucaramanga, la Personería Municipal de Rionegro (Santander) y la Secretaría General y del Interior del Municipio de Rionegro (Santander), debido a que, se insiste, se trata de autoridades que no tienen superior común. 4.1.3.
La competencia general del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil 14 Es importante precisar que el artículo 99 de la Ley 1952 de 2021, sobre conflictos de competencia, dispone: Artículo 99. Conflicto de competencias. El funcionario que se considere incompetente para conocer de una actuación disciplinaria deberá expresarlo remitiendo el expediente en el estado en que se encuentre, en el menor tiempo posible, a quien por disposición legal tenga atribuida la competencia. Si el funcionario a quien se remite la actuación acepta la competencia, avocará el conocimiento del asunto; en caso contrario, lo remitirá al superior común inmediato, con el objeto de que este dirima el conflicto.
El mismo procedimiento se aplicará cuando ambos funcionarios se consideren competentes. El funcionario de inferior nivel no podrá promover conflicto de competencia al superior, pero podrá exponer las razones que le asisten y aquel, de plano, resolverá lo pertinente. 15 Decisión de 18 de junio de 2019. Radicado. 11001-03-06-000-2019-00060-00.
Radicación 11001030600020220000200 La parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «procedimiento administrativo». Su Título III se ocupa del «procedimiento administrativo general», cuyas «reglas generales» están integradas en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, que dispone: Artículo 39.
Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […].
En el mismo sentido, el artículo 112, numeral 10, del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, señala que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es: Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo [ ].
Con base en las disposiciones mencionadas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencias administrativas, a saber: i) Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta. El asunto discutido es particular, concreto, en el cual una de las partes ejerce una función administrativa, como lo es la Secretaría General y del Interior del Municipio de Rionegro (Santander), aspecto sobre el cual se ahondará más adelante. ii) Que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular.
Radicación 11001030600020220000200 La PGN Provincial Bucaramanga, la Personería Municipal de Rionegro y la Secretaría General y del Interior del Municipio de Rionegro (Santander) negaron tener competencia para adelantar la indagación preliminar que inició por uno de los hechos denunciados por el señor Rubén Darío Villabona Pérez en el informe de 13 de agosto de 2020. iii) Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
El presente caso involucra a una autoridad del orden nacional, la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Provincial de Rionegro, y a dos autoridades del orden municipal: la Personería Municipal de Rionegro (Santander) y la Secretaría General y del Interior de dicho municipio. 4.1.4. Antecedentes relevantes sobre la competencia de la Sala para resolver conflictos de competencias administrativas entre autoridades que cumplen función administrativa y función jurisdiccional Resulta relevante poner de presente que la Alcaldía de Rionegro (por intermedio de la Secretaría General y del Interior o de la unidad, oficina o dependencia encargada del control disciplinario interno) ostenta una función disciplinaria de carácter administrativo, y la Procuraduría General de la Nación ejerce una función disciplinaria de orden jurisdiccional, por disposición del artículo 1°, inciso 2° de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 2° de la Ley 2094 de 2021, el cual entró en vigencia el 30 de junio de 2021, tal como lo señala el artículo 73, parágrafo 1 del artículo 2° de la Ley 2094 de 2021.
Frente al escenario normativo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha emitido diversos pronunciamientos, en los cuales se ha debatido la competencia para resolver conflictos de competencias administrativas entre autoridades que cumplen función administrativa y función jurisdiccional, los cuales, pese a haber sido proferidos previo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2021, en lo pertinente, guardan semejanza temática a lo que se discute en el sub examine.
En relación con esta problemática, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado, en numerosas ocasiones, que es competente para resolver de fondo esta clase de conflictos, tal como se puede ver en los siguientes pronunciamientos: 1) Decisión del 22 de junio de 2006 (radicación 2006-00059) Radicación 11001030600020220000200 La Sala resolvió un conflicto negativo de competencias administrativas entre la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia Nacional de Salud, para determinar cuál de estas era la competente para proceder a la liquidación de una sociedad.
La Superintendencia de Sociedades inició la liquidación y luego la remitió a la Superintendencia de Salud, por virtud de la expedición de las Leyes 643 y 715 de 2001, que confirieron a esta facultades de inspección, vigilancia y control sobre el recaudo y la aplicación de los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar, así como la potestad de ejercer la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud.
La Superintendencia de Salud consideró que la sociedad en liquidación no era un operador de juegos de suerte y azar, por lo que carecía de competencia para ordenar y adelantar la intervención forzosa administrativa para su liquidación. Por tal razón, devolvió el expediente a la Superintendencia de Sociedades. Esa entidad, a su vez, en razón a que su intervención en los procesos de concordato y liquidación obligatoria revestían un carácter eminentemente jurisdiccional, planteó un conflicto negativo de competencias ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria se abstuvo de desatar el conflicto, en tanto consideró que aquel se suscitó entre dos autoridades administrativas, pese a que una estuviera ejerciendo facultades administrativas, y la otra, funciones jurisdiccionales. En esa medida, consideró que solo le correspondía dirimir los conflictos que se promovieran entre dos autoridades administrativas que estuvieran ejerciendo funciones jurisdiccionales y, en tal sentido, ordenó devolverlo a la Superintendencia de Sociedades, organismo que remitió el asunto a la Sala de Consulta y Servicio Civil.
La Sala se declaró competente para conocer el conflicto, al considerar que, en efecto, era necesario que ambas autoridades administrativas cumplieran funciones jurisdiccionales para que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura pudiera conocer del asunto; mientras que, al tratarse de un conflicto de competencias entre dos autoridades administrativas, la una en ejercicio de funciones administrativas y la otra en cumplimiento de atribuciones judiciales, correspondía a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado dirimir el conflicto propuesto.
Luego de esto, la Sala concluyó que el proceso concursal tenía naturaleza jurisdiccional, cuya competencia correspondía a la Superintendencia de Sociedades, por lo que resolvió el conflicto declarando la competencia de esta. Radicación 11001030600020220000200 2) Decisión del 18 de septiembre de 2014 (radicación 2014-00168) En esta decisión, la Sala resolvió un conflicto negativo de competencias entre la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) -Seccional Palmira, División de Recaudo y Cobranzas- y el Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío -Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en relación con cuál de dichas autoridades debía conocer de una queja disciplinaria formulada contra algunas personas que actuaron como auxiliares de la justicia. La Sala asumió competencia para resolver el conflicto, y declaró competente para conocer de la actuación disciplinaria al Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, Sala Jurisdiccional Disciplinaria.
Vale la pena recordar que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las salas jurisdiccionales disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura eran consideradas, por la Constitución Política y la ley, como organismos de la Rama Judicial, que cumplían funciones jurisdiccionales, en materia disciplinaria. 3) Decisión del 16 de mayo de 2018 (radicación 2017-00200) En esta ocasión, la Sala resolvió un conflicto negativo de competencias entre la Superintendencia de Sociedades -Grupo de Control Disciplinario Interno-, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar -Sala Jurisdiccional Disciplinaria- y la Procuraduría General de la Nación -Regional de Bolívar-, para determinar cuál de estas autoridades era la competente para conocer de una queja disciplinaria presentada contra un intendente regional de la Superintendencia de Sociedades, por irregularidades cometidas presuntamente en el curso de un proceso (judicial) de reorganización empresarial.
La Sala se declaró competente para resolver el conflicto, y determinó que la competencia para tramitar la actuación disciplinaria correspondía al Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Sociedades. En relación con la configuración de los elementos que deben darse para que exista un conflicto de competencias administrativas y, particularmente, con aquel que se refiere a que el conflicto surja del ejercicio de la función administrativa, la Sala precisó: (i) Si bien, una de las autoridades involucradas en el conflicto es de carácter judicial (Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, Sala Jurisdiccional Disciplinaria) y ejerce funciones de la misma índole, la Sala, en este caso, no puede definir de Radicación 11001030600020220000200 antemano si el asunto que genera el conflicto es administrativo o judicial, pues ello depende de la entidad o el organismo al cual le sea asignada la competencia. En efecto, si la Sala llegare a determinar que el competente es el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, la investigación disciplinaria que este deba iniciar será de carácter jurisdiccional, mientras que si resultare competente la Superintendencia de Sociedades o la Procuraduría General de la Nación, la misma investigación sería de carácter administrativo.
Por tal razón, es necesario definir primero la competencia, para que la autoridad que sea declarada competente aplique los principios y las normas que resulten pertinentes, de acuerdo con la naturaleza de la función a ejercer. Adicionalmente, vale la pena recordar que la Sala de Consulta y Servicio Civil, en oportunidades anteriores 16, ha conocido y resuelto conflictos de competencia entre dos autoridades (ya sean administrativas, judiciales o de ambas clases), que cumplan, una de ellas, la función administrativa, y la otra, la función jurisdiccional. [Se resalta, paréntesis y cita al pie textual]. 4) Decisión del 18 de junio de 2019 (radicación 2019-00063) En esta decisión, la Sala resolvió un conflicto negativo de competencias administrativas entre la Superintendencia de Sociedades (Grupo de Control Disciplinario Interno) y el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia -Sala Jurisdiccional Disciplinaria-, con el objeto de determinar la autoridad competente para conocer de la queja disciplinaria presentada contra un intendente regional de esa Superintendencia, por presuntas irregularidades cometidas en el trámite de la liquidación judicial de una sociedad.
La Sala se consideró competente para resolver el conflicto, y determinó que la competencia para tramitar la actuación disciplinaria correspondía al Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Sociedades. 5) Decisión del 20 de mayo de 2021 (radicación 2021-00024) En esta oportunidad, la Sala resolvió un conflicto negativo de competencias administrativas entre la Superintendencia de Sociedades (Grupo de Control Disciplinario Interno) y la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca, con el fin de establecer la autoridad competente para conocer de la queja disciplinaria presentada contra un intendente regional de esa Superintendencia, por irregularidades presuntamente cometidas en el trámite de la liquidación judicial de una sociedad. 16 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conflictos de competencias administrativas con radicados 11001030600020060005900, 11001030600020060005900 [sic], 11001030600020070005600, 11001030600020090004200, 11001030600020130020700 y 11001030600020140006300.
Radicación 11001030600020220000200 La Sala estimó que era competente para resolver de fondo el conflicto, y determinó que la competencia para tramitar la actuación disciplinaria correspondía al Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Sociedades. En relación con su propia competencia para conocer del conflicto, por el hecho de que una de las autoridades involucradas ejerza la función jurisdiccional, la Sala advirtió: Finalmente, es necesario precisar que la Sala no desconoce que la actuación disciplinaria tendría carácter jurisdiccional, si la competencia correspondiera a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca, tal como se deduce del artículo 257A de la Constitución Política y de los artículos 111 y siguientes de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Por el contrario, si dicha función la cumpliera la Superintendencia de Sociedades, por conducto de su Oficina de Control Disciplinario Interno, el respectivo procedimiento sería de naturaleza administrativa (Ley 734 de 2002).
Sin embargo, dado que no es posible establecer, de forma anticipada (a priori) la naturaleza de la actuación que deba iniciarse o proseguirse, en este caso, pues ello depende, justamente, de cuál de las autoridades en conflicto sea declarada competente, es necesario que la Sala de Consulta y Servicio Civil resuelva el conflicto negativo de competencias que se ha planteado. [Subrayas añadidas].
Con los precedentes citados se observa que la Sala ha señalado, en múltiples ocasiones, desde el año 2006 hasta el 2021, que cuando se presentan conflictos de competencias sobre un determinado asunto o actuación, cuya naturaleza es administrativa para una de las partes y judicial para otra, está facultada para resolver de fondo el respectivo conflicto, en ejercicio de su función legal de dirimir los conflictos de competencias administrativas, y declarar competente a cualquiera de las autoridades enfrentadas.
En algunos de los casos citados, la Sala declaró competente a la autoridad cuya función era jurisdiccional, incluso si dicha autoridad tenía también carácter judicial (desde el punto de vista orgánico), como sucedió en la decisión del 18 de septiembre de 2014, en la que atribuyó la competencia a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío. En todo caso, es importante resaltar que, en ninguno de los precedentes reseñados, la Sala condicionó su propia competencia para resolver de fondo el conflicto planteado a la consideración previa sobre cuál de las autoridades enfrentadas era o podría ser la competente para iniciar o continuar la actuación respectiva.
Por el contrario, en dichos casos, definió primero su competencia para resolver el conflicto, y, a partir de esta determinación, procedió a analizar cuál de las autoridades confrontadas era la competente para conocer del asunto planteado. Radicación 11001030600020220000200 4.1.5. La competencia de la Sala en el caso concreto En el presente caso, el conflicto negativo se origina en el ejercicio de una función administrativa, pues se trata de una indagación preliminar disciplinaria, por las posibles faltas disciplinarias en que pudieron haber incurrido servidores públicos de la Alcaldía de Rionegro (Santander) en relación con la «omisión en la transferencia de lo recaudado por concepto de una sobretasa ambiental».
Ahora bien, la Sala no desconoce que, conforme a lo dispuesto en la Ley 2094 de 2021, a la función disciplinaria a cargo de la Procuraduría General de la Nación se le dio el carácter de «jurisdiccional», y que dicho cambio entró a regir el 30 de junio del mismo año, esto es, el día siguiente a la promulgación de la citada ley, tal como se deriva de una interpretación sistemática de sus artículos 117, 7318 y 7419.
Lo anterior, sin embargo, no afecta la competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil para resolver de fondo el conflicto negativo de competencias que se ha planteado, no solo porque así se sigue de los precedentes señalados en el punto anterior, sino, especialmente, por las razones que se tuvieron en cuenta en la Decisión de 9 de marzo de 2022 (radicación 2022-00001), cuyas partes son exactamente las mismas del sub examine.
Dichas razones, en alusión al caso concreto, son: a. Si bien las funciones otorgadas a la Procuraduría General de la Nación son de carácter «jurisdiccional», este órgano de control no hace parte de la Rama Judicial, 17 Artículo 1°. Modificase el artículo 2o de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: «Artículo 2o. Titularidad de la potestad disciplinaria, funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación e independencia de la acción. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. // Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionales para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley. // […]». 18 Artículo 73.
Modificase el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: Artículo 265. «Vigencia y derogatoria. Las disposiciones previstas en la presente ley, y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas. // […] // Parágrafo 1o.
El artículo 1 de la presente Ley, relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir de su promulgación. // […]». 19 Artículo 74. Reconocimiento y ejercicio de funciones jurisdiccionales. «El reconocimiento y ejercicio de las funciones jurisdiccionales que se le atribuyen a la Procuraduría General de la Nación en esta ley, comenzarán a regir al día siguiente de su promulgación. // […] // Los expedientes disciplinarios contra servidores públicos de elección popular que, a la entrada en vigencia de esta ley, estén en curso en las personerías municipales serán enviados inmediatamente a la Procuraduría General de la Nación. // […]».
Radicación 11001030600020220000200 pues es autónomo e independiente de las demás ramas del Poder Público (CP, artículos 117 y 118), y, el hecho de que se le haya conferido carácter «jurisdiccional para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes cumplen funciones públicas, inclusive los de elección popular», no la transforma en un órgano de la Rama Judicial, pues la misma Constitución Política autoriza que «excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas» (CP, artículo 116).
La Personería Municipal y la Secretaría General y del Interior del municipio de Rionegro (Santander) ejercen función administrativa teniendo en cuenta que se trata del ejercicio de la función disciplinaria atribuida, en su momento, por la Ley 734 de 2002, y en la actualidad también por la Ley 1952 de 2021. Sobre la naturaleza administrativa de la función disciplinaria de estas entidades debe mencionarse que: • El jus puniendi estatal no sólo se manifiesta a través del derecho penal sino que comprende el «derecho contravencional, disciplinario, correccional y de indignidad», de allí que se hable genéricamente del «Derecho Sancionador» tal como se estableció de tiempo atrás por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 7 de marzo de 1985, MP.
Manuel Gaona Cruz. Tal criterio unificado del jus puniendi fue acogido por la Corte Constitucional, después de la Constitución Política de 1991, en reiterada jurisprudencia. • El artículo 29 de la Constitución Política de 1991 reconoce la unificación del jus puniendi y acoge constitucionalmente bajo la garantía de la observancia del debido proceso constitucional, el cual es aplicable a toda clase de actuaciones «judiciales y administrativas».
Es claro entonces que, salvo el derecho penal, las demás especies del jus puniendi (contravencional, disciplinario y correccional), corresponden a la noción de derecho administrativo sancionador, en tanto que los procesos por indignidad o impeachment, tienen un carácter político. • El CPACA establece que las actuaciones administrativas se desarrollarán de conformidad con los principios consagrados en la Constitución Política, entre los cuales, como se ha dicho, se encuentra el debido proceso que desarrolla así: Artículo 3.
Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Radicación 11001030600020220000200 Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso […]. 1.
En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem. [Cursiva del texto legal]. • El artículo 2° de la Ley 1952 de 2019, dispone que corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios en contra de los servidores públicos de sus dependencias.
Por su parte, el artículo 93 de la ley en comento ordenó a todos los organismos y entidades estatales organizar una unidad u oficina del más alto nivel, con la función de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios contra los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, siempre que también se garantice la segunda instancia dentro del mismo organismo o entidad. b. Es evidente que no se trata de un conflicto de jurisdicciones, caso en el cual sería la Corte Constitucional, la autoridad competente, en ejercicio de la función prevista en el artículo 241, numeral 11, de la Constitución Política20, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015.
Tampoco se trata de un conflicto de competencias entre autoridades (judiciales o administrativas) que ejerzan -ambas- la función judicial, dentro de una misma jurisdicción, evento en el que la controversia tendría que ser resuelta por el funcionario o la corporación judicial que señale el Código General del Proceso, el CPACA o el código procesal que resulte aplicable. c. Dado que una de las garantías del debido proceso es que la autoridad que adelanta la actuación sea competente, y que en el presente caso las autoridades en conflicto han negado simultáneamente su competencia para adelantar la actuación 20 Artículo 241.
A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: […] 11. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. […] [Se destaca]. Radicación 11001030600020220000200 disciplinaria, resulta imprescindible que la Sala decida dicho conflicto negativo, pues la indefinición de la autoridad competente o la duda sobre la misma afecta los derechos fundamentales constitucionales del quejoso, y en general, de cualquier sujeto sometido al jus puniendi estatal. d. Tanto el artículo 23 de la Ley 1952 de 2019 como el CPACA, establecen que uno de los principios de la actuación es el de eficacia, el cual se traduce en que los «procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa» (CPACA, artículo 3, numeral 11). e. A los argumentos anteriores, debe añadirse, en el presente caso, que la indagación preliminar fue abierta por la Procuraduría General de la Nación antes del 30 de junio de 2021, es decir, cuando su función disciplinaria no se había transformado aún en jurisdiccional.
También, antes de esa fecha, la Procuraduría se declaró sin competencia y envió el expediente a la Personería Municipal de Rionegro, y esta, a su vez, se declaró sin competencia y remitió el asunto a la oficina de control disciplinario interno del municipio. Como se observa, entonces, tanto el proceso disciplinario como el conflicto de competencias entre la Personería y la Procuraduría General de la Nación se originaron cuando la función disciplinaria atribuida a esta última era, claramente, de naturaleza administrativa.
En consecuencia, debe la Sala de Consulta y Servicio Civil resolver el conflicto negativo de competencias planteado, toda vez que así se colige de los artículos 29, 236 y 237 CP, 3, 39 y 112 del CPACA, y 2 y 93 de la Ley 1952 de 2019, entre otras normas. 4.2. Términos legales El inciso final del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 ordena que «[m]ientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán».
En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, para el examen y la decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el Radicación 11001030600020220000200 ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.
Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 4.3. Aclaración previa sobre el alcance de la decisión El artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado, en su inciso 3, por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto, decisión que adopta la Sala con fundamento en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto.
Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan a los aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente. 4.4.
Problema jurídico En el presente asunto corresponde a la Sala definir cuál es la autoridad competente para continuar con la indagación disciplinaria iniciada por la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Provincial de Bucaramanga, en relación con las presuntas irregularidades que ocurrieron en el municipio de Rionegro (Santander) en el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2019, específicamente en lo atinente con el recaudo y la transferencia de la sobretasa ambiental, en lo cual estuvieron presuntamente involucrados el alcalde municipal, el tesorero y el secretario de hacienda.
Para resolver el presente conflicto la Sala se referirá a i) la vigencia de la Ley 1952 de 2019, reformada por la Ley 2094 de 2021 respecto del conflicto planteado; ii) la potestad disciplinaria del Estado; iii) la competencia de las Oficinas de Control Disciplinario Interno; iv) La competencia exclusiva de la Procuraduría General de la Nación para investigar disciplinariamente a los alcaldes municipales; v) los factores que determinan la competencia, factor de conexidad; vi) El poder disciplinario Radicación 11001030600020220000200 preferente de las personerías distritales y municipales; vii) Etapa de indagación previa en el proceso disciplinario; viii) las decisiones de la Sala en asuntos similares y ix) el caso concreto. 5.
Análisis del conflicto planteado 5.1. Vigencia de la Ley 1952 de 2019, reformada por la Ley 2094 de 2021 respecto del conflicto planteado Mediante la Ley 1952 de 2019 se expidió el «Código General Disciplinario», el cual, entre otros, derogó expresamente la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único. El originario artículo 263 de la Ley 1952 de 2019, relativo a la transitoriedad de las normas disciplinarias, dispuso: Artículo 263.
Transitoriedad. Los procesos disciplinarios en los que se haya proferido auto de apertura de investigación disciplinaria o de citación a audiencia al entrar en vigencia la presente ley continuarán tramitándose de conformidad con las ritualidades consagradas en el procedimiento anterior. Las indagaciones preliminares que estén en curso al momento de entrada de la vigencia de la presente ley, se ajustarán al trámite previsto en este código.
Por su parte, la versión originaria del artículo 265 de la Ley 1952 de 2019 estableció, entre otros aspectos, lo siguiente: i) Que «[l]a presente ley entrará a regir cuatro (4) meses después de su sanción y publicación […]», lo cual tuvo lugar el 28 de enero de 2019. ii) Que los artículos 33, 101, 102, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235 y 254, relativos al procedimiento reflejado en este código, entrarán en vigencia dieciocho (18) meses después de su promulgación. Sin embargo, el 29 de junio de 2021, fue expedida la Ley 209421, cuyo artículo 73 estableció una prórroga de la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 201922, como a continuación se observa: 21 «Por medio de la cual se reforma la ley (sic) 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones». 22 Cabe resaltar que antes de la expedición de la Ley 2094 de 2021, el plazo para la entrada en vigencia del Código General Disciplinario había sido prorrogado, hasta el 1 de julio de 2021, por el artículo 140 de la Ley 1955 de 2019, "[p]or el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022. 'Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad´".
Por lo tanto, sugiero hacer referencia a dicha norma, para que la secuencia quede clara y entendible. Radicación 11001030600020220000200 Artículo 265. Vigencia y Derogatoria. Las disposiciones previstas en la presente ley, y las contenidas en la ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas.
En virtud de lo anterior, la entrada en vigencia plena de la Ley 1952 de 2019, con las modificaciones efectuadas por la Ley 2094, ocurrió el 29 de marzo de 2022, fecha en la que se concretó la derogatoria de Ley 734 de 2002, salvo del artículo 30 de dicha normativa (que aún está vigente). Ahora bien, la propia Ley 2094 de 2021 (artículo 71), al modificar el artículo 263 del Código General Disciplinario, estableció una regla de transitoriedad normativa, así: Artículo 263.
Artículo transitorio. A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley.
Como en el caso que nos ocupa no se ha surtido la notificación del pliego de cargos, ni se ha instalado la audiencia del proceso verbal, en línea con lo establecido en el precitado artículo 263, se deberán observar y aplicar las reglas contenidas en las Leyes 1952 de 2019 y 2094 de 2021, y no las de la Ley 734 de 2002, aunque el conflicto se haya originado en vigencia de esta última.
Por lo tanto, el fundamento normativo en el que se edifica la presente decisión es el contenido en las Leyes 1952 de 2019 y 2094 de 2021, debido a que la actuación administrativa genitora del conflicto no ha superado, siquiera, la etapa de indagación previa, antes conocida como indagación preliminar. 5.2. La potestad disciplinaria del Estado.
Reiteración23 El ius puniendi del Estado está en cabeza de la administración e implica ejercer la actividad sancionadora para establecer la responsabilidad de los servidores públicos o de los particulares que ejerzan funciones públicas de manera temporal. El poder punitivo que se reconoce al Estado se encuentra fundamentado en los principios contenidos en la Constitución Política y en la ley24. 23 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 13 de diciembre de 2019, radicación núm. 11001-03-06-000-2019-00120-00. 24 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 13 de diciembre de 2019, radicación núm. 11001-03-06-000-2021-00049-00(C).
Radicación 11001030600020220000200 Esta potestad disciplinaria está justificada en la necesidad de garantizar que los servidores públicos, en el desempeño de sus empleos, cargos o funciones, cumplan con los principios de moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia. Asimismo, para que se respeten las prohibiciones, y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes25.
Cuando los servidores públicos quebrantan estos principios o incurren en cualquier omisión o en extralimitación en el ejercicio de funciones, prohibiciones, o en violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, se hace necesario que el Estado intervenga con su actividad disciplinaria.
El Consejo de Estado ha señalado lo siguiente respecto de dicha función: Si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la necesidad de la sanción de las conductas que atenten contra los deberes que le asisten.
Por ello, la finalidad de la ley disciplinaria es la prevención y buena marcha de la gestión pública, al igual que la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores que los afecten o pongan en peligro26. Puede señalarse entonces que el ejercicio de la facultad disciplinaria tiene por propósito propender por el adecuado cumplimiento de la función pública en beneficio de la comunidad y como protección de los derechos y libertades de los administrados27.
La Corte Constitucional, sobre el objetivo del ejercicio de la potestad disciplinaria, ha indicado lo siguiente: […] tiene como objetivo fundamental prevenir y sancionar aquellas conductas que atenten contra el estricto cumplimiento de los deberes que se imponen a los servidores públicos u obstaculicen el adecuado funcionamiento de la administración pública […] la potestad disciplinaria corrige a quienes en el desempeño de la función pública contraríen los principios de eficiencia, moralidad, economía y transparencia […]28. 25 Ley 734 de 2002, artículo 22. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Decisión del 23 de septiembre de 2015.
Radicación núm. 11001-03-25-000-2010-00162-00(1200- 10. 27 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2046. 28 Corte Constitucional, Sentencia C-028 del 26 de enero 2006. Radicación 11001030600020220000200 En el referido pronunciamiento, la Corte también recordó que la función pública es la razón de ser de la existencia del Estado en cuanto tiene como finalidad primordial la garantía y protección de los derechos fundamentales.
Destacó, que la regulación disciplinaria permite proteger la organización de la administración y sus recursos, y hacer un seguimiento del cumplimiento de los deberes de los funcionarios públicos. Sobre la titularidad de la potestad disciplinaria, es preciso señalar que el artículo 2° de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 1 de la Ley 2094, dispone: Artículo 2°.
Titularidad de la potestad disciplinaria, funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación e independencia de la acción. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionales para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley.
Las decisiones sancionatorias que pongan fin a la actuación disciplinaria y producto de las funciones jurisdiccionales que se le reconocen a la Procuraduría General de la Nación serán susceptibles de ser revisadas ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en los términos establecidos en esta Ley. Para los servidores públicos de elección popular, la ejecución de la sanción se supeditará a lo que decida la autoridad judicial.
Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.
A la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial les corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación, así como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley y demás autoridades que administran justicia de manera temporal permanente.
La competencia de la Procuraduría General de la Nación es privativa para conocer de los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de elección popular y de sus propios servidores, salvo los que, tengan fuero especial y el régimen ético disciplinario en el ejercicio de la función de conformidad con el artículo 185 de la Constitución Política.
Radicación 11001030600020220000200 La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta. [Resaltado de la Sala]. Conforme con la norma transcrita, las funciones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación son de orden jurisdiccional. Ahora bien, la Ley 2094 de 2021 precisa que lo relativo a estas funciones entraría a regir a partir de la promulgación de dicha norma, hecho que ocurrió el 30 de junio de 2021.
El artículo 73 ibidem, que modifica el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019 indica lo siguiente: Artículo 73. Modificase el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: Artículo 265. Vigencia y derogatoria. Las disposiciones previstas en la presente ley, y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas.
Deróguese el artículo 248 de la Ley 1952 de 2019 y deróguese la referencia a las palabras “y la consulta” que está prevista en el numeral 1 del artículo 59 de la ley 1123 de 2007. Los regímenes especiales en materia disciplinaria y las norma (sic) relacionadas con la Comisión de Ética del Congreso conservarán su vigencia. Parágrafo 1°.
El artículo 1 de la presente Ley, relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir de su promulgación. Parágrafo 2°. El artículo 7o de la presente ley entrará a regir treinta meses (30) después de su promulgación. Mientras tanto, mantendrá su vigencia el artículo 30 de la ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la ley 1474 de 2011.
Por su parte, el artículo 74 de la Ley 2094 de 2021 consagra que el reconocimiento y ejercicio de las funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación comenzaría a regir al día siguiente de la promulgación de la ley (30 de junio de 2021), así: Artículo 74. Reconocimiento y ejercicio de funciones jurisdiccionales. El reconocimiento y ejercicio de las funciones jurisdiccionales que se le atribuyen a la Procuraduría General de la Nación en esta ley, comenzarán a regir al día siguiente de su promulgación. [ ]. [Se enfatiza].
De esta manera, se reitera que la potestad disciplinaria está en cabeza del Estado y se ejerce así: Radicación 11001030600020220000200 i) Por parte de las oficinas o grupos o unidades de control disciplinario de las ramas, entidades, órganos u organismos del Estado, respecto de los servidores públicos de cada entidad. ii) En cabeza de la Procuraduría General de la Nación, a quien se le atribuyó funciones jurisdiccionales, bien sea para el ejercicio del poder disciplinario preferente, o para conocer de los asuntos sobre los cuales se le otorgó competencia privativa (funcionarios de elección popular y de sus propios servidores, con las excepciones que trae la Constitución y la ley). iii) A cargo de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, sobre los asuntos disciplinarios de los funcionarios y empleados judiciales y demás que señale la Constitución y la Ley29. 5.3.
Competencia de las Oficinas de Control Disciplinario Interno Por control interno disciplinario debe entenderse la oficina o dependencia de una entidad administrativa que, conforme a la ley, tiene a su cargo el ejercicio de la función disciplinaria. De acuerdo con el citado artículo 2.° de la Ley 1952 de 2019, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios en contra de los servidores públicos de sus dependencias.
El artículo 93 ibidem establece lo siguiente sobre el control disciplinario interno: Artículo 93. Control Disciplinario Interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, debe organizar una unidad u oficina del más alto nivel encargada de conocer los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. 29 El artículo 19 del Acto Legislativo 2 de 2015, señaló que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial está a cargo del ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, en los siguientes términos: «ARTICULO 257A.
La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. […]. // Podrá haber Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial integradas como lo señale la ley. // La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados. // PARÁGRAFO.
La Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial no serán competentes para conocer de acciones de tutela […].» (Resaltado de la Sala). Es importante señalar que este organismo quedó conformado en diciembre de 2020 con la elección de los siete magistrados que la integran, y la posesión de estos, el 13 de enero de 2021.
Radicación 11001030600020220000200 Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional, esta será de competencia de la Procuraduría General de la Nación de acuerdo con sus competencias. En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel con sus respectivas competencias.
La segunda instancia seguirá la regla del inciso anterior, en el evento en que no se pueda garantizar en la entidad. En los casos en donde se deba tramitar la doble conformidad, la decisión final estará siempre a cargo de la Procuraduría General de la Nación, atendiendo sus competencias. El jefe o director del organismo tendrá competencia para ejecutar la sanción.
PARÁGRAFO 1. Se entiende por oficina del mas alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. El jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno deberá ser abogado y pertenecerá al nivel directivo de la entidad.
PARÁGRAFO 2. Las decisiones sancionatorias de las Oficinas de Control Interno y de las Personerías serán susceptibles de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. La Oficina de Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación, seguirá conociendo de los procesos disciplinarios cuyos hechos tuvieron ocurrencia hasta antes del 13 de enero de 2021 hasta su finalización, aplicando el procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002. La norma en cita ordenó a todos los organismos y entidades estatales organizar una unidad u oficina del más alto nivel, con la función de conocer y fallar, en primera instancia, los procesos disciplinarios contra los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, siempre que también se garantice la segunda instancia dentro del mismo organismo o entidad.
De no ser factible organizar la segunda instancia, tal competencia debe ser asumida, en forma excepcional, por la Procuraduría General de la Nación. La hipótesis normativa sobre la imposibilidad de garantizar la segunda instancia dentro de la respectiva entidad, y su solución ̶ la competencia de la Procuraduría General ̶, guardan evidente relación con las estructuras internas de los organismos y entidades públicos, que son jerárquicas, así como con la categorización de los empleos públicos en niveles igualmente jerárquicos.
Radicación 11001030600020220000200 El Código Disciplinario Único adoptado por la Ley 200 de 1995 contemplaba expresamente que la competencia para adelantar el proceso disciplinario exigía que el investigador fuera «de igual o superior jerarquía a la del investigado». Ni el código homónimo, contenido en la Ley 734 de 2002, ni el Código General Disciplinario, expedido por la Ley 1952 de 2019 reprodujeron expresamente tal previsión, por lo que la jurisprudencia constitucional ha considerado que la Ley 734 varió la concepción del control disciplinario: […] A partir de lo expuesto, es posible concluir que la Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado.
En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación jerárquica-funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado. Hoy en día, en respuesta a dicho sistema, el control disciplinario exige la presencia de una Oficina de Control Interno, constituida por funcionarios del más alto nivel, cuyo objeto se limita al ejercicio de funciones relacionadas con el control disciplinario al interior de cada entidad del Estado […]30.
Esta interpretación ha sido acogida por la Sala de Consulta y Servicio Civil en ocasiones anteriores31, en las que ha explicado, a partir de lo que disponía el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, que el criterio jerárquico funcional que traían las legislaciones anteriores ha sido reemplazado por un criterio de especialidad y de autonomía, según el cual, una sola oficina debe tener a cargo el conocimiento integral de los asuntos disciplinarios en contra de los servidores públicos de las diferentes entidades del Estado.
En ese sentido, tanto la investigación como la decisión están a cargo, en primera instancia, de las oficinas o grupos de control interno disciplinario32. 30 Corte Constitucional, Sentencia C-095 del 11 de febrero de 2003, expediente D-4172. 31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil: i) Decisión del 19 de abril de 2021, radicado núm. 11001-03-06-000-2021-00014-00); ii) Decisión de 18 de julio de 2016, radicado núm. 11001- 03-06-000-2016-00065-00.
En este documento, también se señaló: «[…] a diferencia de lo que sucedía bajo el régimen de la Ley 200 de 1995, las unidades u oficinas de control disciplinario interno no tienen, en principio, limitación o impedimento alguno para investigar y declarar responsables disciplinariamente (o para exonerar, según el caso) a cualquier servidor público de la rama, órgano, organismo o entidad de la cual formen parte, excepto en relación con los funcionarios que gozan de un fuero especial, conforme a la Constitución Política o la ley, o cuya competencia en materia disciplinaria haya sido asignada por la ley de manera exclusiva a la Procuraduría General de la Nación, a las personerías, al Consejo Nacional de la Judicatura o a los respectivos consejos seccionales» (hoy en día, a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las comisiones seccionales), iii) Decisión del 8 de junio de 2016, radicado núm. 11001-03-06-000-2016-00011-00. 32 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Decisión del 20 de marzo de 2018, radicado núm. Radicado número: 11001-03-06-000-2017-00123-00. Radicación 11001030600020220000200 Esta posición se vio reflejada, igualmente, en la Circular Conjunta DAFP - PGN núm. 001 del 2 de abril de 200233, expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación, y en la cual se establece: Competencias de la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno. En cualquiera de las alternativas que se adopte para organizar o implementar la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno, a la misma le compete adelantar tanto la indagación preliminar, como la investigación y el fallo de primera instancia, respecto de los servidores públicos del organismo o entidad correspondiente.
Esta competencia cubre a todos los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, salvo las competencias propias de la Procuraduría General de la Nación y de otras autoridades, según lo dispuesto en la Constitución Política y en el mismo Código Disciplinario Único. [Subrayado de la Sala].
Es claro entonces que, tanto el artículo 76 de la derogada Ley 734 de 2002 como el artículo 93 de la Ley 1952 de 2019, exigen que las oficinas de control disciplinario interno sean «del más alto nivel», expresión que, por tratarse de una dependencia, remite a la estructura institucional de cada entidad. Asimismo, el citado artículo 93 establece que la segunda instancia en los procesos disciplinarios le corresponde a la Procuraduría General de la Nación, pero solamente en el evento en que no se pueda garantizar en la entidad.
De esta manera, todos los servidores del organismo o entidad correspondiente están sujetos a la competencia de la oficina, unidad o grupo de control disciplinario interno, que debe ser del más alto nivel, salvo disposiciones especiales que indiquen lo contrario, como las que, entre otras, se enuncian a continuación: i) Respecto de funcionarios que gozan de fuero especial conforme a la Carta Política o la ley, o cuya competencia en materia disciplinaria ha sido asignada de manera privativa a la Procuraduría General de la Nación en ejercicio de funciones jurisdiccionales. ii) Cuando la Procuraduría General de la Nación o las personerías ejercen de manera expresa el poder disciplinario preferente que les otorga la Constitución Política y la ley (artículos 3 y 86 de la Ley 1952 de 201934). 33 «ASUNTO: Las Oficinas de Control Disciplinario Interno en el Nuevo Código Disciplinario Único». 34 Artículo 3°.
Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir Radicación 11001030600020220000200 iii) Cuando en la comisión de la falta disciplinaria intervienen al mismo tiempo particulares y funcionarios de una entidad, caso en el cual la investigación corresponde en su integridad a la Procuraduría General de la Nación por el factor de conexidad (artículos 92 y 98 ibidem). iv) En los casos en que las normas legales o con fuerza de ley que organizan el control disciplinario interno en una entidad excluyen expresamente de su ámbito de competencia a determinados funcionarios de esta; y v) Cuando la oficina de control disciplinario interno está sometida jerárquicamente al funcionario que debe investigar, o si no fuere posible garantizar la segunda instancia, por razones de estructura organizacional (artículo 93 ibidem). 5.4.
La competencia exclusiva de la Procuraduría General de la Nación para investigar disciplinariamente a los alcaldes municipales Los alcaldes municipales son servidores públicos de elección popular35, y de conformidad con el artículo 84 de la Ley 136 de 199436, son la primera autoridad de policía del municipio o distrito y tienen el carácter de empleados públicos del mismo.
Esta aproximación a la naturaleza jurídica del cargo constituye una razón suficiente para afirmar que son sujetos disciplinables. En relación con este punto, es necesario tener en cuenta que la Constitución Política, en su artículo 277, numeral 6, faculta al procurador general de la Nación cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas y personerías distritales y municipales.
Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente. Artículo 86. Oficiosidad y preferencia. La acción disciplinaria se iniciara y adelantara de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los Artículos 38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992.
La Procuraduría General de la Nación, previa decisión motivada del funcionario: competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso, podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo, caso en el cual este la suspenderá y la pondrá a su disposición, dejando constancia de ello en el expediente, previa información al jefe de la entidad.
Una vez avocado el conocimiento por parte de la Procuraduría, esta agotara el trámite de la actuación hasta la decisión final. Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal. 35 Constitución Política, artículo 123. 36 Ley 136 de 1994 (junio 2), «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios».
Radicación 11001030600020220000200 para ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive los de elección popular: Artículo 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: […] 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
El artículo 1 de la Ley 2094 de 2021 volvió privativo de la Procuraduría el conocimiento de procesos disciplinarios sobre servidores públicos de elección popular, sin perjuicio de aquellos sometidos a fuero especial (en la Constitución) y del régimen de inviolabilidad parlamentaria derivado del artículo 185 superior: La competencia de la Procuraduría General de la Nación es privativa para conocer de los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de elección popular y de sus propios servidores, salvo los que, tengan fuero especial y el régimen ético disciplinario en el ejercicio de la función de conformidad con el artículo 185 de la Constitución Política. [Se destaca].
De acuerdo con lo expuesto, y con las salvedades indicadas, a partir del 30 de junio de 2021, la Procuraduría General de la Nación ejerce una competencia jurisdiccional en materia disciplinaria sobre los servidores públicos, inclusive los de elección popular (en este último caso, de forma privativa). Esta regla, en tratándose de los alcaldes municipales o distritales, específicamente, vino a ser reforzada por el artículo 83 de la Ley 1952 de 2019, cuyo inciso segundo preceptúa: El poder disciplinario de los Personeros Distritales y Municipales no se ejercerá respecto del Alcalde y de los Concejales.
Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación [se resalta]. Ahora bien, para cumplir sus cometidos constitucionales, la Procuraduría General de la Nación desconcentra sus funciones y, para el efecto, el Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el Decreto 1851 de 2021, establece la estructura y fija competencias en los distintos niveles de la organización. Por razón del territorio, el Título XI de dicho decreto establece que existen procuradurías territoriales, que comprenden las regionales, las distritales y las provinciales.
Respecto de las funciones de las procuradurías distritales y provinciales de instrucción, el artículo 76 del Decreto Ley 262, modificado por el artículo 22 del Radicación 11001030600020220000200 Decreto Ley 1851 de 2021, determina que son competentes para adelantar los procesos disciplinarios en contra de los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento: Artículo 76.
Procuradurías provinciales y distritales de instrucción. Las procuradurías provinciales y distritales de instrucción cumplen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes funciones: a) Los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, los concejales de éstos, los personeros, personeros delegados, ediles de juntas administradoras locales, rectores, directores o gerentes de las entidades y organismos descentralizados del orden distrital o municipal, los miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra servidores públicos del orden distrital o municipal, según el caso […]. [Subrayas fuera del texto original].
De la norma transcrita se desprende que las procuradurías provinciales de instrucción tienen competencia, en primera instancia, dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten en contra de los alcaldes de municipios que no sean capital del departamento. Lo anterior, siempre y cuando el proceso disciplinario no se encuentre asignado a otra dependencia de la Procuraduría General de la Nación. 5.5.
Factores que determinan la competencia. Reiteración37 Con fundamento en el artículo 91 de la Ley 1952 de 2019, es preciso señalar cuáles son los factores que determinan la competencia en materia disciplinaria, así: Artículo 91. Factores que determinan la competencia. La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad.
En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último. [Énfasis de la Sala]. La aplicación de los mencionados criterios de competencia debe estar a cargo de la autoridad disciplinaria que conozca de la actuación para definir la continuidad o no de su competencia frente a una investigación disciplinaria, que proseguirá si los resultados de la indagación así lo determinan.
La Sala considera necesario referirse a los factores de conexidad, debido a que la Secretaría General y del Interior del municipio de Rionegro (Santander) argumentó su falta de competencia, por el hecho de que, en los hechos denunciados por el señor Villabona Pérez, estarían involucrados funcionarios públicos de diferente 37 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 5 de agosto de 2021, Radicado núm. 11001-03-06-000-2021-00049-00.
Radicación 11001030600020220000200 rango, entre ellos, el exalcalde del respectivo municipio, respecto de quien, a su juicio, el competente disciplinario es la PGN Provincial Bucaramanga, y, por tal razón, es esta última quien debe investigar a todos los presuntos responsables. Al respecto, el artículo 98 de la ley en cita indica: Artículo 98.
Competencia por razón de la conexidad. Se tramitarán bajo una misma cuerda procesal las actuaciones que satisfagan los siguientes presupuestos: 1. Que se adelanten contra el mismo disciplinado. 2. Que las conductas se hayan realizado en un mismo contexto de hechos o que sean de la misma naturaleza. 3. Que no se haya proferido auto de cierre de investigación o que no se haya vencido el término de investigación. Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía. La acumulación podrá hacerse de oficio o a solicitud de los sujetos procesales.
Si se niega, deberá hacerse exponiendo los motivos de la decisión contra la cual procede el recurso de reposición. [Enfatiza la Sala]. En anteriores decisiones38, la Sala ha hecho referencia al factor de conexidad, en los siguientes términos: CONEXIDAD- Conceptualización sobre el tema en la Guía del proceso disciplinario. La conexidad se presenta cuando varias faltas están ligadas entre sí por vínculos subjetivos o materiales o se conectan de alguna manera.
CONEXIDAD SUSTANCIAL. Requiere pluralidad de faltas disciplinarias atribuibles a una o varias personas y un hilo conductor determinante entre ellas. Se subdividen en: Teleológica: Se presenta cuando el mismo sujeto incurre en varias faltas disciplinarias unidas por un nexo de medio a fin […]. 38 Procuraduría General de la Nación. Sala Disciplinaria.
Radicación 161-5411 IUS 2012-6965. P.P. María Eugenia Carreño Gómez. 26/07/2012 citada en el Conflicto resuelto por la Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad. No. 11001 03 06 000 2016 00064 00 del 6 de diciembre de 2016. Ver también Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 1 de agosto de 2017, Radicado núm. 11001-03-06- 000-2017-00086-00(C).
Radicación 11001030600020220000200 Consecuencial: se presenta cuando pretendiendo cometer una falta se incurre en otra […]. Ocasional: cuando la comisión de una falta se presenta como la ocasión para realizar otra [ ]. Cronológica: se presenta cuando en un mismo contexto de acción se presentan varias faltas o cuando las faltas se cometen por el mismo sujeto en diferentes contextos de acción pero con la misma finalidad [ ].
CONEXIDAD PROCESAL- A diferencia de la anterior no requiere de vínculos determinantes y surge exclusivamente por razones de conveniencia o economía procesal. La doctrina ha señalado las siguientes modalidades: Comunidad de medio probatorio: cuando una misma prueba permite demostrar varias faltas. Unidad de sujeto: Se refiere a hechos no conexos cometidos por el mismo sujeto.
Unidad de denuncia: Diferentes hechos señalados dentro del texto de la queja o denuncia, atribuibles a varios sujetos. […]. La aplicación de los mencionados criterios corresponde a la autoridad disciplinaria que lleve a cabo la indagación preliminar o la investigación disciplinaria, según el caso, a fin de establecer, entre otros aspectos, si dicha autoridad tiene efectivamente la competencia para continuar conociendo del proceso o si, por el contrario, debe remitirlo a otro funcionario, dependencia o entidad.
Es necesario recordar lo indicado por la Sala en anterior oportunidad39, en el sentido de que las normas disciplinarias no hacen distinción alguna por el hecho de que el servidor público que haya cometido la falta disciplinaria no esté vinculado ya a la entidad, se desvincule durante el trámite del proceso, o esté ejerciendo otro cargo.
En ese sentido, a los exservidores públicos de una entidad, órgano u organismo del Estado los debe investigar disciplinariamente la misma entidad, órgano u organismo, por regla general. Así puede apreciarse en el artículo 89 de la citada Ley 1952: Artículo 89. Acción contra servidor público retirado del servicio. La acción disciplinaria es procedente aunque el servidor público ya no esté ejerciendo funciones públicas. 39 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 13 de abril de 2021, radicación núm. 11001-03-06-000-2021-0015-00.
Radicación 11001030600020220000200 Cuando la sanción no pudiere cumplirse porque el infractor se encuentra retirado del servicio, se registrará en la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo previsto en este código, y en la hoja de vida del servidor público. Como se observa, el hecho de que la persona investigada se encuentre retirada del servicio público, cambie de cargo (siempre que la nueva posición no esté amparada por algún tipo de fuero constitucional o legal), o se desvincule durante la actuación, no altera la competencia para tramitar y decidir el proceso, en primera o en segunda instancia, pues no es una circunstancia que la ley haya tenido en cuenta dentro del factor personal o subjetivo.
La conclusión anterior se abona con las siguientes razones: i) El derecho al debido proceso y el principio del juez natural exigen que las reglas para determinar la competencia de las autoridades públicas sean permanentes, abstractas y generales, y que no puedan estar sujetas, por lo tanto, a variaciones por las circunstancias individuales o particulares del investigado, y ii) El principio de la conservación de la competencia o perpetuatio jurisdictionis implica que quien haya empezado a conocer de un determinado asunto, jurisdiccional o administrativo, siendo competente para ello, mantiene su competencia para seguir el trámite y resolver, aunque posteriormente cambien las circunstancias subjetivas u objetivas en que dicha competencia se basaba.
Así, una vez definida la competencia para investigar disciplinariamente a determinado servidor público (en función de su cargo y de la entidad a la cual se encuentre vinculado) con base en los factores que señala la ley, la misma competencia se debe aplicar en relación con la persona que hubiera ocupado ese cargo público antes de iniciarse la investigación, o con la que se retire durante la actuación. 5.6.
El poder disciplinario preferente de las personerías distritales y municipales. De conformidad con lo establecido por los artículos 3 y 86 de la Ley 1952 de 2019, las personerías tienen, frente a las administraciones municipales y distritales, el mismo poder preferente que la Constitución asigna al Procurador General de la Nación: Artículo 3º.
Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario […]. Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente. [Se enfatiza]. Radicación 11001030600020220000200 Artículo 86. Oficiosidad y preferencia. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992. […] Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal. [Negrillas por fuera del texto original].
La Ley 136 de 1994, en su artículo 178, reguló las funciones de los personeros municipales, entre las que se encuentran las siguientes: Artículo 178. Funciones. El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determine la Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes: […] 4.
Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las investigaciones.
Las apelaciones contra las decisiones del personero en ejercicio de la función disciplinaria, serán competencia de los procuradores departamentales. […] Parágrafo 3. Así mismo, para los efectos del numeral 4o. del presente artículo, el poder disciplinario del personero no se ejercerá respecto del alcalde, de los concejales y del contralor.
Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación, la cual discrecionalmente, puede delegarla en los personeros. [Negrillas fuera del texto original] Sobre la norma citada, esta Sala ha interpretado que, «se evidencia que los Personeros Municipales tienen la facultad preferente de iniciar las investigaciones disciplinarias que se puedan presentar respecto de los servidores públicos de los municipios donde tienen su jurisdicción, con excepción de las presentadas contra el Alcalde, los Concejales y el Contralor.
No obstante, si la Procuraduría General de la Radicación 11001030600020220000200 Nación considera que el Personero Municipal debería adelantar procesos disciplinarios de los citados servidores, puede delegarle dicha función»40. Vale la pena aclarar que, a partir de la entrada en vigor de la función jurisdiccional disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, el 30 de junio de 2021, ya no sería posible que dicho órgano de control delegara en las personerías la facultad para investigar a los alcaldes y los concejales, pues la competencia para investigar y sancionar disciplinariamente a estos servidores públicos de elección popular quedó asignada, de forma privativa, en la Procuraduría. Por consiguiente, las personerías están legalmente facultadas para decidir si asumen o no el conocimiento de los procesos disciplinarios que deban adelantarse en virtud de quejas de la misma naturaleza contra servidores públicos de los niveles distrital o municipal, con excepción de los elegidos por voto popular. 5.7.
Etapa de indagación previa en el proceso disciplinario41 La Ley 1952 de 2019, en el artículo 208 (modificado por el artículo 34 de la Ley 2094 de 2021), indica que la indagación previa procede cuando existe duda sobre la identificación o individualización del posible autor de una falta disciplinaria: Artículo 208. Procedencia, objetivo y trámite de la indagación previa. <Artículo modificado por el artículo 34 de la Ley 2094 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En caso de duda sobre la identificación o individualización del posible autor de una falta disciplinaria, se adelantará indagación previa. La indagación previa tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura de investigación. Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación previa podrá extenderse a otros seis (6) meses.
Para el adelantamiento de la indagación, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos. Cuando a la actuación se allegue medio probatorio que permita identificar al presunto autor, inmediatamente se deberá emitir la decisión de apertura de investigación.
PARÁGRAFO. Si en desarrollo de la indagación previa no se logra identificar o individualizar al posible autor o se determine que no procede la investigación 40 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisiones de 23 de mayo de 2018. Radicado núm. 11001-03-06-000-2018-00048-00 y de 9 de noviembre de 2016 Radicado núm. 11001-03-06-000-2016-00158-00. 41 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 3 de agosto de 2020, Radicado núm. 11001-03-06-000-2020-00048-00.
Radicación 11001030600020220000200 disciplinaria, se ordenará su archivo. Esta decisión no hará tránsito a cosa juzgada material. La Ley 734 de 2002, en el artículo 15042, se refería a esta etapa como indagación preliminar, y la regulaba de forma parecida a como lo hace la Ley 1952 de 2019. Sin embargo, es importante mencionar que el citado artículo 150 del Código Disciplinario Único establecía (en su inciso segundo) que la indagación preliminar podía tener otros fines adicionales, a saber: La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.
Sobre la indagación preliminar disciplinaria, la Corte Constitucional se pronunció en el siguiente sentido: La indagación disciplinaria es de carácter eventual y previa a la etapa de investigación, pues sólo tiene lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio y, por lo tanto, existe duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria; por consiguiente dicha indagación tiende a verificar, o por lo menos establecer con cierta aproximación, la ocurrencia de la conducta, si ella es constitutiva o no de falta disciplinaria y la individualización o la identidad de su autor. 42 Artículo 150.
Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.
En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo. En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura.
Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses. Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados.
La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos. Parágrafo 1º. Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna.
Radicación 11001030600020220000200 No se trata de un requisito de procedibilidad, en el sentido de que sólo habrá investigación disciplinaria si ha habido previamente indagación preliminar43. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con base en lo sostenido por la Corte Constitucional, ha indicado: […] Como lo expresan la norma y la jurisprudencia, esa etapa no se surte cuando los hechos conocidos permiten un grado de certeza acerca de la posible comisión de una falta disciplinaria y su presunto autor y, por ende, lo pertinente es iniciar la investigación disciplinaria sin previa indagación. Sin perjuicio de que sea eventual, la indagación preliminar es una etapa del proceso disciplinario.
En consecuencia, está comprendida en el artículo 66 de la Ley 734 (…) y cabe ser adelantada por las oficinas internas de control disciplinario o por la Procuraduría General de la Nación. […]44. La indagación preliminar era, entonces, una etapa que tenía por propósito el esclarecimiento y la verificación de hechos susceptibles de constituir un tipo disciplinario, la eventual existencia de causales de justificación, así como también la individualización de los autores, en orden a que, si era del caso, las autoridades a las que la Constitución y la ley le asignaron potestad disciplinaria iniciaran la actuación correspondiente.
De acuerdo con lo expuesto, reitera la Sala que la indagación previa se justifica en la necesidad de racionalizar los recursos administrativos y evitar el despliegue injustificado de actuaciones por parte del Estado, y tiene por propósito esclarecer las dudas respecto de la identificación o individualización del posible autor de una falta disciplinaria.
De igual forma, se resalta que es una actuación que puede adelantar cualquier autoridad con potestad disciplinaria y que es de carácter reservado45. En todo caso, para la Sala, es de importancia precisar que no es lo mismo indagación previa que investigación disciplinaria, pese a que, desde el punto de vista lingüístico, haya similitudes en las dos expresiones.
El primer supuesto, como se dijo, con alusión al artículo 208, constituye una etapa previa del proceso disciplinario, cuyo propósito se encamina, principalmente, a la individualización de los autores de un tipo disciplinario. Mientras que lo segundo, tal como se advierte en el artículo 212 de la Ley 1952 de 2019, tiene por objeto «verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad». 43 Corte Constitucional, Sentencia C-430 del 4 de septiembre de 1997.
Reiterado en las sentencias C-728 de 2000 y C-175 de 2001. 44 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 5 de septiembre de 2018. Radicado núm. 11001030600020180000900. 45 Artículo 115 del Código General Disciplinario. Radicación 11001030600020220000200 Sobre este punto, la Sección Segunda del Consejo de Estado se ha pronunciado así: Precisamente el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 al establecer la procedencia de la indagación preliminar, dispone que ésta se deberá agotar cuando no se reúnan los requisitos para abrir formalmente la investigación y que tendrá como fines, verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad, igualmente cuando se tenga duda sobre la identificación o individualización del autor de la falta disciplinaria es obligatorio agotar la indagación preliminar, mientras que la investigación disciplinaria, según los artículos 152 y 153 de la Ley 734 de 2002, se debe abrir únicamente cuando está identificado el posible infractor de la falta disciplinaria, cuyo objeto es verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta y, la responsabilidad disciplinaria del investigado46. [Se destaca]. 5.8.
Las decisiones de la Sala en conflictos de competencia en los que son partes personerías, procuradurías provinciales o regionales y autoridades de control interno disciplinario del orden territorial Por las particularidades que tienen los casos similares al que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, es de importancia hacer un breve recuento de las decisiones expedidas en los dos últimos años, mediante las cuales se ha pronunciado sobre la competencia disciplinaria de las personerías y las procuradurías provinciales o regionales. a) Conflicto de competencia con radicado 11001-03-06-000-2019-00060-00 En este conflicto, cuyas partes fueron la Secretaría de Gestión Humana y Servicios Administrativos de la Alcaldía de Guarne (Antioquia), la Procuraduría Provincial de Rionegro (Antioquia) y la Personería Municipal de Guarne (Antioquia), se debatió la competencia para conocer de la investigación disciplinaria solicitada por la Contraloría General de Antioquia, en relación con los presuntos hallazgos fiscales que fueron detectados en una auditoría efectuada a la Administración Municipal de Guarne en la vigencia 2015.
En Decisión de 18 de junio de 2019, la Sala declaró competente a la Procuraduría Provincial de Rionegro para conocer de la investigación disciplinaria que se originó en los mencionados hallazgos fiscales, por lo siguiente: 46 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 8 de julio de 2021. Radicado núm. 15001-23- 33-000-2014-00268-01(4058-15).
Radicación 11001030600020220000200 - Aunque la Personería Municipal de Guarne tiene poder disciplinario preferente respecto del secretario de hacienda del municipio de Guarne, funcionario presuntamente involucrado en los hallazgos detectados, no es la autoridad competente para el caso concreto, porque dicho poder debe ser asumido de forma expresa, lo cual no ocurrió. - Tampoco es competente la Secretaría de Gestión Humana y Servicios Administrativos del Municipio de Guarne, pese a ser la dependencia encargada del control disciplinario interno del ente territorial, porque en la comisión de los hallazgos detectados por la Contraloría de Antioquia, además del secretario de hacienda, está presuntamente involucrado el alcalde municipal, quien por virtud del artículo 76 de la Ley 734 de 2002 debía ser investigado disciplinariamente por la Procuraduría General de la Nación - En aplicación de la conexidad establecida en el artículo 81 de la Ley 734 de 2002, quien tiene competencia para investigar disciplinariamente al alcalde de un municipio, también la tiene respecto de otros funcionarios de inferior rango o jerarquía, siempre que la conducta sea la misma.
Frente a esta decisión no hubo salvamentos ni aclaraciones de voto. b) Conflicto de competencia con radicado 11001-03-06-000-2020-00243-00 En este conflicto, las partes fueron la Personería Municipal de El Espinal (Tolima) y la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Regional de Cundinamarca. El debate giró en torno a definir la autoridad competente para adelantar la investigación disciplinaria por las presuntas irregularidades relacionadas con el recaudo y destinación de los cánones de arrendamiento de varios locales comerciales de la plaza de mercado Caballero y Góngora de ese municipio, en las que presuntamente estuvieron involucrados la gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal (Tolima) y un particular.
En decisión de 17 de febrero de 2021, la Sala declaró competente a la Procuraduría General de la Nación para «conocer» de la queja presentada por las presuntas irregularidades relacionadas con el recaudo y destinación de los cánones de arrendamiento de varios locales comerciales de la plaza de mercado, por lo siguiente: Entre las personas a que habría lugar a investigar disciplinariamente se encuentra al menos un particular en ejercicio de funciones públicas, sobre quien, según lo establecido en el artículo 75 de la Ley 734 de 2002 tenía competencia exclusiva la Procuraduría. Radicación 11001030600020220000200 Frente a esta decisión tampoco hubo salvamentos ni aclaraciones de voto. c) Conflicto de competencia con radicado 11001-03-06-000-2021-00056-00 Las partes de este conflicto fueron la Personería Municipal de Tocaima (Cundinamarca) y la Procuraduría Provincial de Girardot (Cundinamarca).
El problema jurídico se centró en determinar la competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil para resolver el asunto y no hubo pronunciamiento de fondo. En efecto, en decisión de 9 de junio de 2021, la Sala declaró su falta de competencia para decidir de fondo el conflicto negativo de competencias mencionado, porque, de conformidad con lo establecido en el artículo 75 del Decreto Ley 262 de 2000, le corresponde a las procuradurías regionales dirimir los conflictos competenciales que se susciten entre los personeros y los procuradores provinciales.
No hubo salvamentos ni aclaraciones de voto. d) Conflicto de competencia con radicado 11001-03-06-000-2021-00058-00 En este conflicto, cuyas partes fueron la Procuraduría General de la Nación (Procuraduría Provincial de Tunja), el municipio de Samacá (Boyacá) y la Personería de Samacá, se debatió la competencia para iniciar la indagación preliminar o la investigación disciplinaria, por presuntas irregularidades relacionadas con la ejecución de un contrato celebrado por el municipio de Samacá (Boyacá), en las cuales presuntamente estuvo involucrado el alcalde de la municipalidad.
En decisión de 5 de agosto de 2021, la Sala declaró competente la Procuraduría General de la Nación (Procuraduría Provincial de Tunja), para conocer y decidir la queja con la que se evidenciaron las irregularidades relacionadas con la ejecución de un contrato celebrado por el municipio de Samacá (Boyacá) Lo anterior, en tanto que la única autoridad con competencia para investigar disciplinariamente a un alcalde municipal es la Procuraduría General de la Nación. Esta decisión tuvo un salvamento de voto, el cual se fundamentó en la falta de certeza de los sujetos con presunta responsabilidad en los hechos objeto de la queja.
Para el efecto, se señaló que en casos como estos se debe adelantar indagación preliminar y determinar el presunto autor. Agregó el salvamento que mientras que esto no se haga, la competencia permanece en la oficina de control disciplinario interno, en atención a la regla general de competencia sobre la materia. Radicación 11001030600020220000200 e) Conflicto de competencia con radicado 11001-03-06-000-2021-00075-00 Las partes de este conflicto fueron la Personería Municipal de Ciénega (Boyacá) y la Procuraduría Provincial de Tunja (Boyacá).
El problema jurídico se centró en determinar la competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil para resolver el asunto y no hubo pronunciamiento de fondo. En decisión de 5 de agosto de 2021, la Sala se declaró inhibida para decidir sobre el conflicto, al considerar que el Decreto Ley 262 de 2000 asigna a las procuradurías regionales la competencia para resolver los conflictos que se susciten entre una personería y una procuraduría provincial.
Esta decisión tuvo un salvamento de voto en el cual se señaló que la Sala sí tiene competencia para resolver el conflicto porque la Ley 1437 de 2011 derogó el artículo 75, numeral 19, del Decreto Ley 262 de 2000. En este sentido, se adicionó que lo correcto era declarar competente a la Procuraduría General de la Nación, tal como lo dispone el parágrafo 3 del artículo 178 de la Ley 136 de 1994. f) Conflicto de competencia con radicado 11001-03-06-000-2022-00001-00 Las partes de este conflicto fueron exactamente las mismas del sub examine.
El problema jurídico se centró en determinar «la autoridad competente para iniciar la indagación preliminar o la investigación disciplinaria a que haya lugar, por las posibles faltas disciplinarias en que pudieron haber incurrido servidores públicos de la Alcaldía de Rionegro (Santander) por el no pago de los gastos ocasionados por el proceso de selección 438 adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil […]».
En decisión de 9 de marzo de 2022, la Sala declaró competente «a la Procuraduría General de la Nación […] Procuraduría Provincial de Bucaramanga», toda vez que, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 del Decreto Ley 262 y el artículo 1 de la Ley 2094 de 2021, le compete a dicha autoridad el ejercicio del control disciplinario de servidores públicos de elección popular, entre ellos, el alcalde municipal.
Cabe anotar que uno de los magistrados de la Sala se reservó el derecho a apartarse de la decisión mayoritaria. De las anteriores decisiones, se derivan las siguientes conclusiones principales: i) en aquellos conflictos en los que son parte una procuraduría provincial y una personería, pero también la dependencia encargada del control disciplinario interno en el respectivo municipio, la Sala de Consulta y Servicio Civil es competente para Radicación 11001030600020220000200 resolver de fondo el asunto, y ii) en aquellos conflictos en los que uno de los investigados o de las personas aparentemente involucradas es el alcalde, la autoridad competente es la Procuraduría General de la Nación, aunque también estén comprometidos otros servidores públicos municipales, con fundamento en la regla de conexidad que contenía la Ley 734 de 2002. 6.
El caso concreto La Sala debe definir cuál es la autoridad competente para continuar con la actuación disciplinaria (en etapa de indagación previa) iniciada por la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Provincial de Bucaramanga, en relación con las presuntas irregularidades que ocurrieron en el municipio de Rionegro (Santander), durante el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2019, específicamente en lo atinente al recaudo y la transferencia de la sobretasa ambiental, en lo que estuvieron presuntamente involucrados el alcalde municipal, el tesorero y el secretario de hacienda.
En este sentido, es importante tener en cuenta que la PGN Provincial Bucaramanga ordenó la apertura de la indagación preliminar, pero, sin haberla concluido, mediante auto de 26 de noviembre de 2020 dispuso la remisión del asunto por competencia a la Personería Municipal de Rionegro (Santander), autoridad que, a su vez, lo remitió a la «Oficina de Control Interno Disciplinario» (Secretaría General y del Interior del municipio de Rionegro)47.
La Secretaría General y del Interior del municipio de Rionegro también negó competencia para continuar con la indagación preliminar que inició la PGN Provincial Bucaramanga y propuso ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el presente conflicto de competencia administrativa. La Sala procede a explicar la razón por la cual la Procuraduría General de la Nación, mediante la Procuraduría Provincial de Bucaramanga (PGN Provincial Bucaramanga), es la competente para asumir el conocimiento del asunto, en esta etapa del proceso.
Sea lo primero señalar que, hasta el momento, la PGN Provincial Bucaramanga, pese a que fue la autoridad que abrió la indagación preliminar, no ha identificado a 47 En la remisión que hizo la Personería se indica como destinatario para asumir la competencia rechazada que el competente es la «Oficina de Control Interno Disciplinario», sin embargo, la dependencia de la Alcaldía de Rionegro a cargo de la función disciplinaria es la Secretaría General y del Interior del Municipio de Rionegro, quien en efecto fue la autoridad del municipio que intervino en la presente causa.
Radicación 11001030600020220000200 los presuntos autores de las irregularidades que informó a la Procuraduría el actual alcalde del municipio de Rionegro (Santander)48. Sobre este aspecto, la Sala reitera que la identificación de todos los posibles o presuntos sujetos responsables de los hechos constitutivos de falta disciplinaria es una cuestión que las autoridades no pueden soslayar, pues de dicha labor dependerá la competencia para adelantar la correspondiente actuación49.
En este orden de ideas y en atención a los supuestos fácticos y jurídicos del presente conflicto, la entidad competente para continuar con la indagación preliminar, por las presuntas irregularidades que ocurrieron en el municipio de Rionegro (Santander), en el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2019, específicamente en lo atinente con el recaudo y la transferencia de la sobretasa ambiental, es la PGN Provincial Bucaramanga.
El parágrafo 3° del artículo 178 de la Ley 136 de 1994, complementado, en este aspecto, por los artículos 1° y 74 de la Ley 2094 de 2021, son claros en atribuir la competencia, de forma privativa, a la Procuraduría General de la Nación para ejercer el poder disciplinario sobre los alcaldes, servidor público de elección popular. A la vez, el artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000 establece la competencia de las procuradurías distritales y provinciales, dentro de su circunscripción territorial, para conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, como es el caso de Rionegro (Santander).
La Sala encuentra que la PGN Provincial Bucaramanga frente al informe suscrito por servidor público, mediante el cual se puso en conocimiento presuntas irregularidades, ordenó abrir indagación preliminar contra funcionarios por determinar, y, adicionalmente, compulsó «copia para que por separado se investigue lo relacionado con los hechos identificados con los numerales 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24 del informe de servidor público».
Fue la Secretaria General y del Interior del Municipio de Rionegro (Santander), al provocar el conflicto negativo de competencias administrativas, la autoridad que advirtió de manera motivada que el alcalde de la época, y no solo el tesorero y el secretario de hacienda de la municipalidad, podrían eventualmente ser responsables por las conductas denunciadas. 48 Rubén Darío Villabona Pérez. 49 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Decisión del 9 de marzo de 2022. Radicado núm. 11001030600020220000100. Radicación 11001030600020220000200 En reiteradas ocasiones ha dicho esta Sala50 que, conforme con el artículo 74 de la Ley 734 de 2012, cuya redacción es idéntica a la del artículo 91 de la Ley 1952 de 2019, la competencia para ejercer la acción disciplinaria y tramitar el respectivo procedimiento se determina de acuerdo con distintos factores, entre ellos, el de «la calidad del sujeto disciplinable» (factor subjetivo).
Cuando tal calidad sea relevante para la asignación de la competencia, como sucede en el caso bajo análisis, se debe fundamentar, así sea en forma somera, si eventualmente, podría estar involucrado el sujeto disciplinable, sin que ello signifique valoración alguna sobre su responsabilidad disciplinaria, la cual sólo debe ser determinada por la autoridad competente, en el marco de la actuación respectiva.
Sobre las funciones del alcalde municipal, el artículo 315 de la Carta Política dispone: Artículo 315. Son atribuciones del alcalde: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo. […] 3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes. […] 9.
Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto. 10. Las demás que la Constitución y la ley le señalen. [Se enfatiza]. Por otra parte, el artículo 45 de la Ley 1551 de 201251 dispone que «corresponde a los alcaldes asegurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del municipio, para lo cual deberán adoptar las medidas fiscales y presupuestales que se requieran para garantizar los derechos de los acreedores y cumplir con el principio de finanzas sanas». 50 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 13 de diciembre de 2021. Radicado 2021-000149. 51 «Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios». Radicación 11001030600020220000200 Quiere decir lo anterior que, aunque para el caso concreto la presunta responsabilidad en las irregularidades relacionadas con el recaudo y la transferencia de la sobretasa ambiental involucre a los funcionarios a cargo de la tesorería o de la secretaría de hacienda, como lo manifestó la PGN Provincial Bucaramanga en el Auto IUS No. E-2020-562053, IUS No. D-2020-1627910 del 26 de noviembre de 2020, lo cierto es que el alcalde tiene el deber constitucional de, entre otras, dirigir la acción administrativa del municipio y asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo, y, adicionalmente, está legalmente obligado a «asegurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del municipio».
Lo anterior, sin perjuicio de que, finiquitada la etapa de indagación previa o preliminar, aún en trámite, que según las voces del artículo 208 de la Ley 1952 de 2019 y 15052 de la Ley 734 de 2002, respectivamente, es aquella instituida, entre otros, para identificar a los autores de una falta disciplinaria, se arribe a la conclusión de que el primer mandatario definitivamente no está involucrado en las irregularidades que dieron origen a la actuación disciplinaria que inició la PGN Provincial Bucaramanga y que, a su vez, desató la presente causa.
Es importante advertir que, como este proceso disciplinario debe adecuarse a lo dispuesto en la Ley 1952 de 2019, con las modificaciones introducidas por la Ley 2094 de 2021, la etapa de indagación preliminar, que inició la Procuraduría Provincial, debe sujetarse a lo dispuesto en el nuevo Código General Disciplinario para la fase denominada indagación previa.
En tal medida, y dado que la única finalidad que tiene dicha etapa, actualmente, es la de identificar e individualizar a los presuntos autores de la falta disciplinaria, no resulta viable que, antes de que se practiquen las pruebas que se hayan decretado y, con base en ellas, se cierre formalmente dicha etapa, pueda afirmarse quiénes participaron y, por lo tanto, quiénes no participaron en las irregularidades denunciadas.
Por lo tanto, la Sala considera que la decisión adoptada por la Procuraduría Provincial, en el sentido de declararse incompetente para continuar con la actuación, por considerar que el exalcalde del municipio de Rionegro no estuvo involucrado en los hechos, resulta precoz, no solo a la luz del Código General Disciplinario, actualmente vigente, sino, incluso, de la Ley 734 de 2002, pues dicha decisión ha debido basarse en un análisis probatorio y argumentativo completo, serio y profundo, del cual se dedujera razonadamente qué funcionarios públicos del 52 Artículo 150.
Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. Radicación 11001030600020220000200 municipio estuvieron efectivamente involucrados en las presuntas faltas denunciadas. En consecuencia, la Procuraduría Provincial debe seguir adelante con la indagación previa, sin exceder el plazo señalado en la ley, hasta determinar, con una motivación clara, adecuada y suficiente, qué funcionarios se encuentran involucrados en tales conductas y cuáles no. En dicho momento (no antes), si la Procuraduría encuentra que el exalcalde del municipio no tuvo participación alguna en tales hechos, por acción o por omisión, así debería declararlo, en la providencia con la cual cierre la indagación y ordene abrir la investigación disciplinaria o, por el contrario, archivar la actuación. En el primer caso, deberá remitir el expediente a la Secretaría General y del Interior del municipio de Rionegro, con el fin de que esta continúe con la investigación, frente a los funcionarios municipales que puedan estar presuntamente involucrados.
Vale la pena reiterar que la competencia disciplinaria que tiene la Procuraduría General de la Nación, para investigar al alcalde municipal, le permite también investigar a aquellos otros funcionarios del municipio que hubiesen participado en los hechos presuntamente irregulares, en virtud del denominado factor de conexidad, que establece el artículo 98 de la Ley 1952 de 2019, factor que constituye una indudable manifestación del principio jurídico53 de que quien puede lo más puede lo menos (qui potest minus, potest plus).
Lo esbozado resulta suficiente para que la Sala declare competente a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que continúe con la referida actuación disciplinaria, en la etapa en que se encuentra, y adopte las decisiones que considere procedentes. Así, se reafirma, entonces, la tesis de la Sala sobre la cual se erigen las decisiones del 18 de junio de 2019 (11001-03-06-000-2019-00060-00), el 5 de agosto de 2021 (11001-03-06-000-2021-00058-00) y el 9 de marzo de 2022 (11001030600020220000200)54, cuyas disputas involucraron a partes similares a las del sub examine (procuradurías, personerías y oficinas de control disciplinario interno) y se asignó la competencia a la Procuraduría General de la Nación. 53 Constitución Política de 1991.
Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. 54 En recientes decisiones, la Sala también declaró competente a varias procuradurías provinciales para investigar disciplinariamente a diferentes alcaldes que presuntamente incurrieron, en conjunto con otros funcionarios públicos municipales de nivel inferior, en infracciones de tipo urbanístico.
Ver, entre otras, las decisiones proferidas en los conflictos de competencia con radicado núm. 11001-03- 06-000-2021-00107-00, 11001-03-06-000-2021-00108-00, 11001-03-06-000-2021-00109-00, 11001-03-06-000-2021-00110-00 y 11001 03 06 000 2021 00117 00. Radicación 11001030600020220000200 De todas maneras, vale la pena hacer mención a las razones por las cuales la competencia para continuar con la actuación disciplinaria que originó el presente asunto no corresponde, en este momento, a la Personería Municipal de Rionegro (Santander), ni a la Secretaría General y del Interior del Municipio de Rionegro (Santander).
Por un lado, de conformidad con lo establecido por el artículo 178 de la Ley 136 de 1994, el personero tiene potestad disciplinaria sobre los servidores públicos municipales, así: a) En ejercicio del poder preferente, a excepción del alcalde municipal, los concejales y el contralor, quienes están bajo la órbita competencial de la Procuraduría General de la Nación. b) Respecto del contralor, por delegación discrecional de la Procuraduría General de la Nación. Al margen de la reforma legal que modificó la naturaleza de la función disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, la Sala ha concebido el poder disciplinario preferente como una facultad excluyente más no exclusiva, cuyo ejercicio es facultativo55.
Esto implica que su ejercicio no se concibe como una cuestión que procede de forma automática, sino que es necesario que la autoridad que lo pretenda ejercer lleve a cabo una manifestación expresa en tal sentido, lo cual no se ha vislumbrado en el caso de la Personería Municipal de Rionegro (Santander) respecto de la indagación preliminar que originó el presente conflicto, poder que, en todo caso, a la luz de lo establecido en la Ley 1952 de 2021, solo aplica respecto de funcionarios distintos a los elegidos por voto popular.
Pero, en todo caso, el argumento que destierra la idea de la competencia de la Personería para continuar con la actuación preliminar que originó el caso concreto consiste en que, tanto antes como después del actual Código General Disciplinario, la competencia para investigar disciplinariamente a los alcaldes de cualquier municipio o distrito del país estaba y está atribuida exclusivamente a la Procuraduría General de la Nación, y se ejerce por conducto de las procuradurías distritales y provinciales, conforme a lo establecido en el artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000. 55 Ver, entre otras, la Decisión de 10 de diciembre de 2015, radicado 11001-03-06-000-2015-00078 00, en el que, al resolver un conflicto de competencia, la Sala dispuso: El poder preferente que ostenta la Procuraduría General de la Nación en materia disciplinaria es excluyente más no exclusivo, y su ejercicio es facultativo.
(Se destaca). Radicación 11001030600020220000200 De esta suerte, es claro que la Personería Municipal de Rionegro (Santander) no tiene competencia para continuar con la actuación disciplinaria que se inició por una de las irregularidades denunciadas por el señor Villabona Pérez. Por otro lado, tampoco es competente la Secretaría General y del Interior del Municipio de Rionegro (Santander), porque, como se ha señalado a lo largo de la presente decisión, la función disciplinaria respecto de los alcaldes municipales y distritales está asignada exclusivamente a la Procuraduría General de la Nación. Por todo lo dicho, la Sala declarará competente a la Procuraduría General de la Nación, por conducto de la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, para continuar con la indagación previa disciplinaria iniciada en relación con una de las presuntas irregularidades ocurridas en la vigencia fiscal 2019, en el municipio de Rionegro (Santander).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR competente a la Procuraduría General de la Nación, por intermedio de la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, para continuar con la actuación disciplinaria, iniciada por esa misma autoridad, en la etapa de indagación preliminar (actualmente, indagación previa), con ocasión de la queja formulada por el señor Rubén Darío Villabona, en lo referido a las irregularidades el recaudo y la transferencia de la sobretasa ambiental.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, para efectos de lo dispuesto en el numeral anterior.
TERCERO: COMUNICAR esta decisión a la Procuraduría General de la Nación por intermedio de la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, a la Secretaría General y del Interior del Municipio de Rionegro (Santander), a la Personería Municipal de Rionegro (Santander) y al señor Rubén Darío Villabona Pérez, alcalde del referido municipio.
CUARTO: ADVERTIR que los términos legales a los que esté sujeta la actuación administrativa de la referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en el cual se comunique la presente decisión.
QUINTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3º del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021. Radicación 11001030600020220000200 La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ANA MARÍA CHARRY GAITÁN ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidenta de la Sala Consejero de Estado MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado (salvamento de voto) REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.