Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Demandante: JOSÉ DE LA CRUZ PEÑALOZA HURTADO Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – ESTABLECIMIENTO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO DE CALARCÁ Tesis: No caduca la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se radica dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del acto administrativo demandado.

No debe agotarse el requisito de conciliación extrajudicial para interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuyas pretensiones carecen de contenido económico. No se configura la excepción de inepta demanda cuando en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se identifican los actos demandados y el concepto de violación. No es nulo por violación al debido proceso el acto administrativo que sancionó a un interno con la pérdida del derecho de redención de la pena por el término de 50 días.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La Sala decide la demanda presentada por el señor José de la Cruz Peñaloza Hurtado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Las pretensiones El señor José de la Cruz Peñaloza Hurtado radicó demanda en la que formuló la siguiente pretensión1: “[…] Solicito a su honorable tribunal dar aplicación a la acción de nulidad en contra de las Resoluciones nro. 1273 del 15 de septiembre de 2011 y la 1323 del 28 de septiembre de 2011 en las cuales se me sanciona con la pérdida del derecho de redención de la pena por el término de cincuenta (50) días, revocándolas o suspendiendo condicionalmente la misma, aunque por las violaciones presentadas en el debido proceso debe predicarse la nulidad de todo lo actuado y el restablecimiento del derecho […]”. 1.2.

Fundamentos de hecho y de derecho Aseguró que mediante la Resolución nro. 1273 del 15 de septiembre de 2011 expedida por el Consejo de Disciplina del Establecimiento Penitenciario de Calarcá – Quindío se le impuso la sanción de pérdida de del derecho de redención de la pena por el término de cincuenta (50) días 1 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00.

Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 por presuntamente incurrir en la falta disciplinaria señalada por el artículo 121, inciso 2, numerales 15 y 29 de la Ley 65 de 1993. Expuso que “mediante informe con oficio número 3123 fechado el 23 de julio de 2011 presentado por el auxiliar bachiller Pedraza González da cuenta del hallazgo de un teléfono celular en procedimiento de requisa llevado a cabo en el sector del rancho.

En dicho informe, aduce el auxiliar Pedraza que al momento de ingresar al procedimiento yo me encontraba cerca del escritorio de funcionario que presta sus servicios en ese sector. Que de ahí me devolví metiéndome al baño y que vio cuando me descargué supuestamente de un paquete plástico y al verificarlo y darse cuenta de su contenido era un celular.

Procedió a requerirme, pero yo ya me encontraba en el sector donde le estaban practicando la requisa a los otros internos”2. Sostuvo que “el auxiliar bachiller Helman A. Serrano Castro en su versión manifiesta que el informe de su compañero Pedraza González es verídico. En su declaración anota que quien recogió el paquete que estaba envuelto en un plástico transparente fue el auxiliar Pedraza y observó que el interno Peñaloza había arrojado un paquete a la caneca y que al ser requerido por el auxiliar Pedraza yo me encontraba más o menos por donde se encuentra el escritorio del dragoneante”3. 2 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00. 3 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00.

Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Alegó que “de los testimonios de los auxiliares Pedraza González y Serrano Castro puede deducirse que entran en clara contradicción en cuanto a mi ubicación después de salir del baño. Uno se refiere a que me encontraba cerca del escritorio del guardia – Serrano Castro- mientras que Pedraza me ubica ya en la requisa de los demás internos”4.

Acotó que “el celular fue encontrado (…) en bolsas plásticas como lo indicó el auxiliar que lo halló, lo que nos lleva a concluir que sí pudo haber estado guardado en dicha caneca y por ello se encontraba con la protección necesaria para evitar que se mojara”5. Adujo que en el proceso disciplinario se transgredió el debido proceso puesto que “se violó la aplicación del artículo 254 de la Ley 906 de 2004 – Código de Procedimiento Penal pues con el procedimiento del auxiliar Pedraza González no se guardó la cadena de custodia (…) en el presente evento, el auxiliar (…) al encontrar el paquete de plástico no debió dañar su estado original rompiendo la bolsa, violando las condiciones de recolección, preservación, embalse y envío”6.

Indicó que también se vulneró el debido proceso porque el auxiliar “debió poner en conocimiento la evidencia física ante el funcionario de policía judicial siendo este la autoridad competente para tomar los registros fotográficos del lugar del hallazgo, las condiciones de protección en se 4 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00. 5 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00. 6 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00.

Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 encontraba guardado el teléfono celular y demás elementos de prueba que pudiere obtener para determina la responsabilidad de mi parte en esos hechos”7. Agregó que “se desconoció el artículo 7 de la ley en cuanto a la presunción de inocencia e in dubio pro-reo, puesto que, para imponer una sanción disciplinaria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda. // En el caso que nos ocupa, el testimonio de los auxiliares Pedraza González, Serrano Castro y del dragoneante dejan muchas dudas en cuanto a mi responsabilidad en la tenencia del celular incautado”8.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Las actuaciones surtidas fueron las siguientes: 2.1. La demanda fue radicada el 18 de octubre de 2011 en el Tribunal Administrativo del Quindío y el despacho de conocimiento por auto del 25 de octubre de 2011 la remitió por competencia al Consejo de Estado9. Lo anterior, aduciendo que el acto demandado fue proferido por el Consejo de Disciplina del Establecimiento Penitenciario de Mediana 7 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00. 8 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00. 9 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00.

Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Seguridad y Carcelario de Calarcá, Quindío y conforme con el artículo 16 de la Ley 65 de 1993 los establecimientos de reclusión del orden nacional son administrados por el INPEC, el cual es un establecimiento público de orden nacional, con personería jurídica, descentralización administrativa y desconcentración de funciones y que la demanda carecía de cuantía. 2.2.

Recibido el expediente en el Consejo de Estado correspondió a la Sección Primera por acta de reparto del 5 de diciembre de 201110. 2.3. Por escrito radicado el 16 de marzo de 2012, el actor solicitó amparo de pobreza. Indicó que estaba privado de la libertad y no tenía recursos para designar un abogado que lo representara en este caso11. 2.4.

Por auto del 26 de marzo de 2012, el despacho de conocimiento de la Sección Primera de la Corporación negó la solicitud de amparo de pobreza porque consideró que debía presentarse al momento de radicar la demanda y no de manera posterior12. 2.5. Por escrito radicado el 8 de agosto de 2012, el actor allegó el poder que confirió al señor Lennart Mauricio Castro López, “abogado contratado 10 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00. 11 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00. 12 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00.

Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 por la Dirección Nacional de Defensoría Pública” para que asumiera la defensa técnica y representara al actor en este proceso13. 2.6. Por auto del 5 de octubre de 2012, el despacho de conocimiento de la Sección Primera de la Corporación (i) admitió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho;

(ii) reconoció personería al profesional del derecho designado; (iii) dejó sin efectos el auto proferido el 26 de marzo de 2012 y (iv) concedió el amparo de pobreza al actor14. 2.7. El apoderado del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario contestó la demanda y solicitó negar las pretensiones15. Para ello, explicó que la decisión atacada se profirió con ocasión del hallazgo y decomiso de un “teléfono celular con sim card, al momento de realizarse un registro y control en el sector del Rancho del Establecimiento Carcelario de Calarcá, Quindío”.

Agregó que la tenencia de objeto prohibidos, como elementos de comunicación, constituye una de las faltas graves tipificadas por el artículo 121, inciso 2, numerales 15 y 29 del Código Penitenciario y Carcelario por lo que se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria en contra del actor. 13 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00. 14 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00. 15 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00.

Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Indicó que, una vez finalizada la etapa probatoria, el investigador comisionado emitió concepto y por memorando nro. 4475 del 6 de septiembre de 2011 manifestó que “el interno Peñaloza Hurtado era responsable de la conducta por la cual se le investiga”.

Señaló que como la falta cometida tenía el carácter de grave, fue remitido por competencia al Consejo de Disciplina del Establecimiento, quien “acogió el concepto del investigador y en consecuencia emitió la Resolución nro. 1273 del 15 de septiembre de 2011, por medio de la cual se resuelve sancionar al interno José de la Cruz Peñaloza Hurtado con la pérdida del derecho a redimir pena por el término de cincuenta (50) días”.

Argumentó que el actor durante el trámite disciplinario participó de todas las etapas de la actuación, tuvo la oportunidad de defenderse, fue debidamente notificado, interpuso los recursos procedentes, los cuales fueron resueltos en término, de donde se desprendía que se garantizó el debido proceso. En cuanto al análisis probatorio, sostuvo que “[las pruebas] se valoraron de manera conjunta pues las declaraciones de los funcionarios, los elementos prohibidos hallados y las circunstancias de modo, tiempo y lugar permiten al investigador y al cuerpo colegiado advertir de la comisión de un evento en contra de las normas del centro carcelario; la declaración de los uniformados es contundente frente a la percepción que tuvieron en el ejercicio de control y vigilancia al momento del procedimiento de requisa”.

Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Como excepciones propuso la “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones”, toda vez que el escrito de demanda es “extenso y confuso, situación que hace muy dispendioso el hacer una manifestación expresa y clara con relación a los hechos, circunstancia que deja en una posición de debilidad a la entidad demandada”.

Acotó que el numeral 2 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo establece que la demanda debía contener de manera expresa lo que se demanda, requisito que en este caso no se cumplió. Arguyó que igualmente el actor desatendió el numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo porque debía enunciar las normas infringidas y explicar de manera clara el concepto de violación. Afirmó que “la demanda impetrada adolece de la causal mediante la cual se pretende la declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados.

Pretende en su escrito el actor llevar su proceso administrativo a una tercera instancia como si esto fuera posible”. Adicionó que la demanda no cumple con lo dispuesto en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011 porque en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no podrá prescindirse de la estimación razonada de la cuantía. Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 También propuso como excepción la “falta de requisito de procedibilidad” porque con la demanda no se anexó la solicitud de conciliación prejudicial conforme el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009.

Invocó como excepción la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para lo cual explicó que “se puede decir acertadamente que el presente caso opera la caducidad de la acción”. 2.8. Por auto del 29 de junio de 2016, el despacho de conocimiento tuvo como pruebas las documentales aportadas por la parte actora, así como las allegadas en la contestación. Además, negó la solicitud probatoria del actor relacionada con el decreto de unos testimonios, interrogatorios de parte y la “prueba dactiloscópica al celular objeto de la investigación”16. 2.9.

Por auto del 11 de noviembre de 2016 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, así como al Ministerio Público para rendir concepto17. 2.9.1. El apoderado del actor descorrió traslado en oportunidad y alegó que “con los actos administrativos Resolución 1273 del 15 de septiembre de 2011 y la Resolución 1323 del 28 de septiembre de 2011 de este medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no fueron tenidos en cuenta los hechos y material probatorio y contradictorio presentado por 16 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00. 17 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00.

Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 el interno Peñaloza Hurtado, lo que culminó causándole un agravio con la pérdida de 50 días de permiso con sanción disciplinaria”18. 2.9.2. El apoderado del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC descorrió el traslado en término y reiteró lo dicho en la contestación de la demanda19. 2.9.3.

El agente del Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia La Sección Primera es competente para decidir el asunto acorde con lo dispuesto por el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, aplicable según lo establecido por el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, y el artículo 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019. 3.2.

Los actos administrativos demandados La parte actora pretende que se declare la nulidad de la Resolución nro. 1273 del 15 de septiembre de 2011, “por medio de la cual se resuelve un proceso disciplinario”, expedida por el Consejo de Disciplina del 18 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00. 19 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00.

Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Calarcá, Quindío que dispuso20: “[…] RESOLUCIÓN NÚMERO 1273 DEL 15 DE SEPTIEMBRE DE 2011 “Por medio de la cual se “RESUELVE” un proceso disciplinario” EL CONSEJO DE DISCIPLINA DEL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO DE CALARCA QUINDIO, EN USO DE SUS FACULTADES LEGALES Y ESPECIAL LAS QUE LE CONFIERE EL ART.133 DE LA LEY 65/93 Y,

CONSIDERANDO

Que el Código Penitenciario y Carcelario en su título XI artículo 116 y Ss. prevé el Reglamento Disciplinario para el personal de internos, de igual manera la Resolución 5817 de 1994 reglamenta el régimen disciplinario aplicable al personal de internos en los centros de reclusión. (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: ACOGER el concepto del investigador y SANCIONAR al interno JOSÉ DE LA CRUZ PEÑALOZA HURTADO con la pérdida del derecho de redención de la pena por el término de cincuenta (50) días según lo contemplado en el artículo 123, inciso 2, numeral 1 del Código Penitenciario y Carcelario, por infringir el artículo 121, inciso 1, numerales 15 y 29 (faltas graves) de la precitada norma, en concordancia con lo consagrado en el artículo 25 “comunicaciones por vía telefónica” numeral 4 parágrafo ultimo inciso del Acuerdo 0011 de 1995 teniendo en cuenta que el material probatorio es claro y nos demuestra su responsabilidad en la conducta investigada (…)”.

(…) 20 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00. Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 ARTÍCULO TERCERO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición el cual deberá presentar por escrito, debidamente sustentado y dirigido al Honorable Consejo de Disciplina del Establecimiento dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a la notificación […]”.

Igualmente, el actor pretende que se declare la nulidad de la Resolución nro. 1323 del 28 de septiembre de 2011, “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedida por el Consejo de Disciplina del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Calarcá, Quindío que estableció21: “[…] RESOLUCIÓN NÚMERO 1323 DEL 18 DE SEPTIEMBRE DE 2011 “Por medio de la cual se “RESUELVE” un recurso de reposición” EL CONSEJO DE DISCIPLINA DEL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGUIRDAD Y CARCELARIO DE CALARCA QUINDIO, EN USO DE SUS FACULTADES LEGALES Y EN ESPECIAL LAS QUE LE CONFIERE EL ART.136 Y 137 DE LA LEY 65/93 Y, CONSIDERANDO (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: NO ACCEDER a la revocatoria de la sanción disciplinaria solicitada en su recurso por el interno JOSE DE LA CRUZ PEÑALOZA HURTADO teniendo en cuenta que la investigación disciplinaria se adelantó por parte del funcionario investigador dentro de los términos leales establecidos en la norma para hacerlo, garantizando en todo momento el debido proceso, derecho de defensa y de contradicción el mismo que está utilizando en este recurso. 21 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00.

Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 ARTÍCULO SEGUNDO: NO CONCEDER la suspensión condicional de la sanción disciplinaria por el interno JOSE DE LA CRUZ PEÑALOZA HURTADO en su recurso teniendo en cuenta que, aunque cumple con los requisitos exigidos en la norma para acceder a este beneficio, la falta disciplinaria cometida al interior del establecimiento no lo hace merecedor al mismo.

ARTÍCULO TERCERO: CONFIRMAR lo expuesto en la Resolución radicada bajo el número 1273 de fecha quince (15) de septiembre de 2011, en contra del interno JOSE DE LA CRUZ PEÑALOZA HURTADO consistente en la pérdida del derecho de redención de la pena por el término de CINCUENTA (50) DÍAS, según lo contemplado en el artículo 123 del inciso 2 numeral 1 del Código Penitenciario y Carcelario, por infringir lo consagrado en el artículo 121 inciso 2 numerales 15 y 29 (faltas graves) de la precitada norma, en concordancia con lo consagrado en el artículo 25 “comunicaciones por vía telefónica” numeral 4, parágrafo último inciso del Acuerdo 0011 de 1995, ya que se cuenta con el suficiente material probatorio que demuestra su responsabilidad en la conducta investigada […]”. 3.3.

Planteamiento de la controversia El actor pretende que se declare la nulidad de la Resolución nro. 1273 del 15 de septiembre de 2011, “por medio de la cual se resuelve un proceso disciplinario” y la Resolución nro. 1323 del 28 de septiembre de 2011, “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedidas por el Consejo de Disciplina del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Calarcá, Quindío. Lo anterior, lo fundamentó en que los actos administrativos acusados vulneran el debido proceso por infracción del artículo 254 del Código de Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Procedimiento Penal dado que “no se guardó la cadena de custodia”22 en la medida que el auxiliar bachiller “rompió” la bolsa plástica en la que estaba guardado el celular; añadió que también se vulnera el debido proceso por cuanto el auxiliar bachiller “debió poner en conocimiento la evidencia física ante el funcionario de policía judicial siendo este la autoridad competente para tomar los registros fotográficos del lugar del hallazgo, las condiciones de protección en se encontraba guardado el teléfono”23; y, por último, arguyó que se desconoció el artículo 7 ibidem “puesto que, para imponer una sanción disciplinaria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda”24.

A su turno, el apoderado del INPEC alegó que en el trámite disciplinario se garantizó el derecho de defensa del actor y formuló como excepciones la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la falta del requisito de conciliación extrajudicial y la inepta demanda. Para resolver la controversia, la Sala examinará en primer lugar (i) las excepciones propuestas por el INPEC, y de no estar configuradas, se pronunciará sobre (ii) la pretensión de nulidad de los actos demandados. 22 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00. 23 Ibidem. 24 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00.

Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 3.4. Las excepciones propuestas por el INPEC El inciso 2 del artículo 164 del Decreto 01 de 1984 – Código Contencioso Administrativo establece que “en la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”.

Al respecto, en la contestación de la demanda, el apoderado del INPEC formuló como excepciones la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; la falta de agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial y la inepta demanda. 3.4.1. Sobre la excepción de caducidad El apoderado del INPEC sustentó la excepción en que “el presente caso opera la caducidad de la acción”25; sin embargo, el medio exceptivo no tiene vocación de prosperidad, dado que, la Resolución nro. 1323 del 28 de septiembre de 2011, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución nro. 1273 del 15 de septiembre de 2011, fue notificada personalmente al actor el 30 de septiembre de 2011 y la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho radicada el 18 de octubre de 201126.

Por lo tanto, se presentó dentro de los cuatro meses contados a partir del día siguiente de la notificación del acto 25 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00. 26 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00.

Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 administrativo acorde con el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo27. 3.4.2. En cuanto a la falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial El apoderado del INPEC alegó la configuración de dicha excepción porque con la demanda no se anexó la solicitud de conciliación extrajudicial conforme lo establecía el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009.

Para resolver, la Sala advierte que el actor radicó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 18 de octubre de 2011, es decir, en vigencia de la Ley 1285 de 200928 y la Ley 1395 de 201029. Al respecto, el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 establecía que la conciliación extrajudicial en materia contencioso- administrativa, “cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan”. 27 “Artículo 136.

Caducidad de las acciones. (…) 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. 28 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”. 29 “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”.

Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 A su turno, el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010 disponía que “en los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, de familia y contencioso administrativa”.

Por último, el artículo 2 del Decreto 1716 del 14 de mayo de 200930 señalaba cuándo los asuntos eran susceptibles de conciliación, así: “[…] Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.

Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: – Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. – Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. – Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado […]”.

(Se destaca) Por consiguiente, la Sala considera que en este caso no era necesario agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dado que el 30 “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”.

Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 conflicto planteado no es de contenido económico. Por lo tanto, será negada la prosperidad de dicha excepción. Vale la pena señalar, que un asunto similar al aquí debatido, la Sección Primera indicó31: “[…] 30.En el presente caso, se advierte que el señor Javier Ernesto Escandón Farfán instauró demanda con el propósito de cuestionar la legalidad de las Resoluciones 476 de 23 de septiembre de 2011 y 538 de 31 de octubre de 2011, actos administrativos expedidos por el Consejo de Disciplina del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Armenia, Quindío, mediante las cuales se impuso la sanción consistente en la pérdida del derecho de redención de pena por el término de veinte (20) días por haber incurrido en la comisión de la falta prevista en el artículo 121, parágrafo 2°, numeral 16, de la Ley 65 de 1993. 31.

Para la Sala, en el presente caso no era necesario el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procebilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues no se evidencia que las pretensiones formuladas por el actor tengan un contenido económico ni que este se derive de la eventual declaratoria de nulidad de los actos censurados. 32.

En consecuencia, la Sala denegará la excepción de falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial por tratarse de un asunto que, por su naturaleza, no era conciliable […]”. 3.4.3. La excepción de “inepta demanda” El INPEC para fundamentar la excepción de “inepta demanda” arguyó que: (i) el actor no cumplió con lo previsto por el numeral 2 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo porque no identificó de 31 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 20 de octubre de 2023. Expediente con radicado nro. 11001 0324 000 2012 00212 00. C.P.: Germán Eduardo Osorio Cifuentes. Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 manera expresa lo que se demanda;

(ii) tampoco atendió el numeral 4 ibidem dado que debía enunciar las normas infringidas y explicar de manera clara el concepto de violación, por último, (iii) adujo que la demanda no cumplía con lo dispuesto en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011 ya que en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no podrá prescindirse de la estimación razonada de la cuantía. Al efecto, se tiene que el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, norma aplicable a este asunto, establecía que toda demanda deberá contener: i) la designación de las partes y de sus representantes, ii) lo que se demanda, iii) los hechos u omisiones que sirven de fundamento de la acción, iv) los fundamentos de derecho de las pretensiones, v) las pruebas y la petición de aquellas que pretenda hacerse valer, y vi) la estimación razonada de la cuantía cuando sea necesaria para determinar la competencia. En el caso concreto, la Sala observa que de la demanda se desprende que el actor pretende controvertir la Resolución nro. 1273 del 15 de septiembre de 2011, “por medio de la cual se resuelve un proceso disciplinario” y la Resolución nro. 1323 del 28 de septiembre de 2011, “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedidas por el Consejo de Disciplina del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Calarcá, Quindío. A su turno, si bien el actor no incluyó expresamente un acápite de las normas infringidas y el correspondiente concepto de violación, ello no implica que se haya incumplido el requisito previsto en el numeral 4 del Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.

Sobre este punto, la Sección Primera ha considerado que “una interpretación contraria supondría un exceso ritual manifiesto en detrimento de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva”32. Por el contrario, de una lectura integral de la demanda, la Sala advierte que el actor alegó que los actos administrativos demandados vulneraron el debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política), así como los artículos 254 y 7 de la Ley 906 de 2004.

Por consiguiente, el actor sí cumplió con las exigencias formales previstas por los numerales 2 y 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. De otro lado, el INPEC alegó que la demanda no cumplía con lo dispuesto por el “artículo 157 de la Ley 1437 de 2011” que aseguró establece que en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no podrá prescindirse de la estimación razonada de la cuantía. Al respecto, lo primero que se advierte es que la Ley 1437 de 2011 no es aplicable a este asunto porque la demanda se radicó el 18 de octubre de 2011 y dicha ley entró en vigor el 2 de julio de 2012, según lo señalado por el artículo 308 ibidem.

Además, el citado artículo dispuso que “los 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 20 de octubre de 2023. Expediente con radicado nro. 11001 0324 000 2012 00212 00. C.P.: Germán Eduardo Osorio Cifuentes. Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

Sin perjuicio de ello, vale la pena aclarar que el numeral 6 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo establecía que en la demanda se debía hacer la estimación razonada de la cuantía, “cuando sea necesaria para determinar la competencia”. En ese sentido, la estimación razonada de la cuantía era un requisito exigible para determinar la competencia; sin embargo, en este caso, no era procedente que el actor estimara la cuantía dado que las pretensiones formuladas por el actor no son susceptibles de cuantificarse.

Por lo explicado, la Sala declarará no probadas las excepciones de caducidad, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial e inepta demandas propuestas por el INPEC. 3.5. En cuanto a la pretensión de nulidad de los actos demandados La parte actora pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos que lo sancionaron con la pérdida del derecho de redención de la pena por el término de 50 días.

Lo anterior, lo fundamentó en que los actos demandados vulneraron el debido proceso por los siguientes motivos: Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 -) “[S]e violó la aplicación del artículo 254 de la Ley 906 de 2004 – Código de Procedimiento Penal pues con el procedimiento del auxiliar Pedraza González no se guardó la cadena de custodia (…) en el presente evento, el auxiliar (…) al encontrar el paquete de plástico no debió dañar su estado original rompiendo la bolsa, violando las condiciones de recolección, preservación, embalse y envío”33. -) Igualmente, alegó que se vulneró el debido proceso porque el auxiliar bachiller del cuerpo de custodia “debió poner en conocimiento la evidencia física ante el funcionario de policía judicial siendo este la autoridad competente para tomar los registros fotográficos del lugar del hallazgo, las condiciones de protección en se encontraba guardado el teléfono celular y demás elementos de prueba que pudiere obtener para determina la responsabilidad de mi parte en esos hechos”34. -) También señaló que “se desconoció el artículo 7 de la ley en cuanto a la presunción de inocencia e indubio pro-reo, puesto que, para imponer una sanción disciplinaria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda. // En el caso que nos ocupa, el testimonio de los auxiliares (…) y del dragoneante dejan muchas dudas en cuanto a mi responsabilidad en la tenencia del celular incautado”35. 33 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00. 34 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00. 35 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00.

Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Para resolver los reproches expuestos por la parte actora, la Sala estima pertinente traer a colación las consideraciones expuestas en los actos administrativos que fundamentaron la decisión de sancionar al actor.

Al respecto, en la Resolución nro. 1273 del 15 de septiembre de 2011 se explicó lo siguiente36: “[…] Que el Código Penitenciario y Carcelario en su título XI Artículo 116 y ss. prevé el Reglamento Disciplinario para el personal de internos, de igual manera la Resolución 5817 de 1994 reglamenta el régimen disciplinario aplicable al personal de internos en los centros de reclusión. Que mediante oficio número 3123 de fecha 23 de julio de 2011, el auxiliar bachiller OSCAR PEDRAZA GONZALEZ pone en conocimiento del señor Director del Establecimiento que para ese día a las 16:00 horas obedeciendo órdenes del inspector ARANGO VARON CARLOS se realiza una inspección con los Dragoneantes RAMIREZ SUAREZ GABRIEL, PINEDA GONZALEZ DIEGO, BETANCOURTH VELASCO ALFONSO al sector del rancho junto con los internos que allí laboran, al observar el operativo el interno PEÑALOZA HURTADO JOSE DE LA CRUZ TD 13925 se devolvió hacia los baños del rancho por lo que lo seguí rápidamente con el auxiliar SERRANO CASTRO ALEJANDRO observando que tiró dentro de una caneca en la que habían dos traperos un celular 1208 con su respectiva simcard de la empresa Comcel.

Que la Dirección del Establecimiento comisionó al señor subdirector para que adelante la investigación disciplinaria correspondiente. Teniendo en cuenta lo ordenado por el señor Director del Establecimiento y lo informado por el auxiliar Bachiller PEDRAZA GONZALEZ OSCAR, el funcionario comisionado para adelantar la investigación Disciplinaria correspondiente para la fecha cuatro (04) de Agosto de 2011 escucha en diligencia de versión libre y espontánea de los hechos que se investigan al interno JOSE DE LA CRUZ PEÑALOZA HURTADO quien de manera voluntaria y sin presiones de ninguna clase manifiesta que para fecha 23 de Julio de 2011 se encontraba recluido en el patio número cinco, y para fecha 36 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00.

Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 23 de julio de 2011 entre las 12:00 y 5:00 de la tarde se encontraba laborando en el sector del rancho, es claro al indicar que para esa fecha se llevó a cabo por parte de personal de guardia un procedimiento de requisa indicando que se disponían a salir para la celda a descansar ya que habíamos terminado labores cuando ingresó el comandante BETANCOURTH comandante del rancho para esa fecha con otro guardianes y él dijo fuimonos (sic) nos dispusimos a coger nuestros elementos personales yo estaba en la parte de atrás de los congeladores guardando una mazamorra en el congelador para el otro día a la venida de allá para acá arrime al muro del baño cogí una bolsa con mis útiles de aseo y elementos personales y venía hacia acá cuando un Auxiliar me dijo hágale para la requisa ya que no me había dado cuenta que se estaba llevando a cabo una requisa y salí para el salón de afuera donde se encontraba el personal de guardia formado y donde se estaba llevando a cabo la diligencia de la requisa en ese momento el comandante GIRALDO que le dicen el loco de la compañía me dijo que me dispusiera a pasarle la ropa para la respectiva requisa esto fue lo que yo hice le pasé el buzo, la gorra me estaba quitando las botas cuando escuché adentro del rancho al señor guardián RAMIREZ GABRIEL que pego un grito y mencionó mi nombre dijo PEÑALOZA y le respondí qué pasó y me dijo encontramos un celular dentro del baño y es suyo entonces yo le dije cómo que es mío si usted a mí en ningún momento me ha visto descargándome o me ha cogido un celular en mis pertenencias o me ha cogido un teléfono celular encima de mi cuerpo (…).

Para la fecha Once (11) de Agosto de 2011 es escuchado en diligencia de Ampliación y Ratificación de los hechos que mediante informe de fecha 23 de julio de 2011 puso en conocimiento de la Dirección del Establecimiento el Auxiliar Bachiller OSCAR FABIAN PEDRAZA GONZALEZ, el funcionario bajo la gravedad de juramento manifiesta que se ratifica en todos y cada uno de los hechos narrados en su informe inicial indica que para la fecha de los hechos entre las 16:00 y 17:00 horas se encontraba prestando la disponibilidad en la parte interna, manifiesta que por sugerencia del Inspector ARANGO fuimos a realizar un operativo al rancho después de la encerrada del patio sexto entonces nosotros al ingresar al rancho observé la actitud sospechosa del interno JOSE DE LA CRUZ PEÑALOZA HURTADO que se dirigió hacia la parte interna del rancho ingresando a los baños inmediatamente yo lo seguí me fui detrás de él y en el baño había una caneca con dos traperos sucios y observé de que al momento de que el interno entró al baño se descargó dentro de la caneca en ese momento fui y observé la caneca encontrando el Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 teléfono celular envuelto en un plástico transparente y enseguida fui y busqué al interno PEÑALOZA y procedí a realizar el informe este interno se negó a firmar la boleta de comiso de elementos prohibidos quien manifestó que no era de él, al indagarle acerca de la ubicación del interno JOSE DE LA CRUZ PEÑALOZA HURTADO al interior del rancho al momento de ingresar a realizar el procedimiento de requisa relacionado en el informe manifiesta que se encontraba ubicado cerca al sector donde se encuentra el escritorio del funcionario que presta sus servicios en el sector del rancho y al momento de ingresar al operativo se fue desde el lugar en el que se encontraba para el fondo del rancho más exactamente en el sector de los baños de dicho lugar, es claro al manifestar que para esa fecha al ver que este interno se devolvió para el sector de los baños inmediatamente me fui detrás de él y sin perderlo de vista lo observé cuando arrojo en la caneca un paquete envuelto en plástico transparente el mismo que saqué de inmediato y al revisarlo logré determinar que se trataba del teléfono celular relacionado en el informe, al indagarle acerca de cuánto tiempo transcurrió desde el momento en que observó al interno JOSE DE LA CRUZ PEÑALOZA HURTADO arrojar el teléfono celular relacionado en el informe a la caneca hasta el momento en que fue recogido manifiesta que eso fue en cuestión de segundos ya que como lo dije anteriormente este interno no fue perdido de vista, es claro al indicar que al momento de recoger el teléfono celular relacionado en el informe el interno JOSE DE LA CRUZ PEÑALOZA HURTADO iba saliendo del baño y mientras lo destapé y lo verifiqué el interno ya había salido para el sector donde le estaban practicando la requisa a los demás internos que allí laboran, es claro al indicar que para esa fecha y hora durante el procedimiento de requisa lo acompañaban el auxiliar SERRANO CASTRO ALEJANDRO y el dragoneante RAMIREZ SUAREZ GABRIEL, al indagarle acerca de las afirmaciones realizadas por el interno JOSE DE LA CRUZ PEÑALOZA HURTADO quien en su diligencia de versión libre y espontánea manifiesta que para la fecha 23 de julio de 2011 en el procedimiento de requisa se encontraba por el sector de los congeladores guardando una mazamorra para el otro día y a la venida de allá para acá arrimo al muro del baño cogió una bolsa con sus útiles de aseo y elementos personales y venía hacia acá y ahí fue cuando un auxiliar le dijo hágale para la requisa manifiesta que esto es totalmente falso como lo dije anteriormente el interno PEÑALOZA al momento de ingresar yo al procedimiento de requisa se encontraba cerca del sector de donde se encuentra ubicado el escritorio del funcionario que presta sus servicios en el sector del rancho de ahí fue que se devolvió y se metió al baño, es claro al indicar que el mismo fue hasta el lugar donde se encontraba este Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 interno o sea donde le estaban practicando la requisa y le dijo que el teléfono celular era de él inmediatamente procedí a llevarlo donde el cabo ARANGO quien se encontraba en frente del expendio del pasillo central de ahí traje al interno hasta el puesto número tres para hacer el informe y ponerle la huella en la boleta decomiso de elementos prohibidos en compañía del auxiliar SERRANO, es claro al manifestar que para la fecha 23 de julio de 2011 al momento de ingresar al rancho al procedimiento de requisa en el sector del baño de dicho lugar no habían internos estaba vacío solamente ingresó y salió del mismo el interno PEÑALOZA.

Para la fecha diecinueve (19) de agosto de 2011 es escuchado en diligencia de declaración juramentada el auxiliar bachiller HELMAN ALEJANDRO SERRANO CASTRO quien fuera relacionado por el auxiliar bachiller OSCAR FABIAN PEDRAZA GONZALEZ como testigo presencial de los hechos que se investigan, el funcionario bajo la gravedad de juramento manifiesta que (…) ingresamos al sector del rancho entonces el interno PEÑALOZA se encontraba cerca del escritorio donde se hace el dragoneante que presta su servicio en dicho lugar y en este momento este interno se devuelve y entra al baño y entonces iba el auxiliar PEDRAZA de primero, luego iba yo y después el dragoneante RAMIREZ SUAREZ detrás del interno PEÑALOZA y en este momento este interno salió del baño y ya había ingresado el auxiliar PEDRAZA quien lo observó que había arrojado un elemento en una caneca que se encontraba al interior del baño de inmediato el auxiliar PEDRAZA recogió este paquete que estaba envuelto en un plástico trasparente pero se veía que era un teléfono celular y el auxiliar PEDRAZA de inmediato llamó al interno PEÑALOZA que se encontraba más o menos por donde se encuentra el escritorio del dragoneante y le dijo que se devolviera ya que él lo había visto cuando había arrojado el teléfono celular a esta caneca (…), es claro al manifestar que para la fecha 23 de julio de 2011 al momento de ingresar al rancho al procedimiento de requisa no se encontraba ningún interno por el sector del baño solamente el interno PEÑALOZA (…).

Para la fecha veinticuatro (24) de agosto de 2011 es escuchado en diligencia de declaración juramentada el dragoneante GABRIEL ANTONIO RAMIREZ SUAREZ quien fuera relacionado por el auxiliar bachiller OSCAR FABIAN PEDRAZA GONZALEZ como testigo de los hechos que se investigan (…) yo ingresé al lugar donde elaboran los alimentos y conmigo iba el auxiliar PEDRAZA y el auxiliar SERRANO en ese momento el interno PEÑALOZA se encontraba cerca al escritorio utilizado por el dragoneante que se encuentra allí de Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 servicio y al observamos (sic) se dirigió al baño que tienen ellos al interior del rancho, los dos auxiliares mencionados se fueron inmediatamente detrás de este interno, el interno PEÑALOZA ingresó rápidamente al baño y salió de forma rápida pasando por un lado de los auxiliares cuando ellos ingresan al baño alcanzan a ver el momento en que este interno arroja algo a una caneca que tenía la mitad de agua donde se encontraban unos traperos encontrando un celular envuelto en plástico transparente del mismo material que utilizan en el rancho para envolver las comidas (…) al indagarle acerca del tiempo transcurrido desde el momento en que observó al interno JOSE DE LA CRUZ PEÑALOZA HURTADO devolverse desde el lugar en el cual se encontraba al momento de ingresar al procedimiento de requisa hasta el momento del hallazgo del teléfono celular por parte del auxiliar PEDRAZA en el sector del baño de dicho lugar manifiesta que esto fue cuestión de segundos ya que este interno no fue perdido de vista en ningún momento por parte de los auxiliares bachilleres que lo siguieron al observar su actitud, manifiesta que este interno al momento del hallazgo y verificación del elemento comisado ya estaba en la parte de afuera ubicándose en la fila para ser requisado por el personal de guardia que había sido asignado para esa actividad (…).

(…) Analizando de manera detallada las diferentes diligencias practicadas en el proceso disciplinario (…) // Esta totalmente claro en la investigación disciplinaria que nos ocupa que para la fecha 23 de julio de 2011 al momento de ingresar al sector del rancho los auxiliares bachilleres OSCAR FABIAN PEDRAZA GONZALEZ, HELMAN ALEJANDRO SERRANO CASTRO y el dragoneante RAMIREZ SUAREZ GABRIEL el interno JOSE DE LA CRUZ PEÑALOZA HURTADO era el único interno que se encontraba en este sector más exactamente parado cerca del escritorio donde se hace el funcionario que presta sus servicios en ese lugar, que fue al percatarse de la presencia de las unidades de guardia que se devolvió de manera rápida del lugar en el cual se encontraba parado e ingresó al baño del rancho de donde no se demoró siendo seguido de manera inmediata por el auxiliar bachiller OSCAR FABIAN PEDRAZA GONZALEZ quien sin perderlo de vista observó de manera clara el momento en el cual arrojó un paquete a una caneca que se encontraba allí y que contenía dos traperos, que este elemento fue recogido de manera inmediata por el auxiliar bachiller relacionado y al momento de verificarlo logró establecer que se trataba de un teléfono celular con batería y tarjeta simcard el mismo que dio origen a la presente investigación disciplinaria.

Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 (…) Si bien es cierto el interno JOSE DE LA CRUZ PEÑALOZA HURTADO no fue sorprendido por el personal de guardia con el teléfono celular con batería y tarjeta simcard en su poder fue gracias a la astucia y rapidez con la cual actuó para esa fecha ya que se desplazó de manera rápida desde el lugar en el cual se encontraba parado más exactamente donde se encuentra ubicado el escritorio donde se hace el funcionario que presta sus servicios en dicho sector hasta el baño ubicado en el sector del rancho y alcanzó a arrojar este elemento a una caneca que contenía dos traperos, contando con la mala suerte que fue seguido de manera rápida por el auxiliar bachiller OSCAR FABIAN PEDRAZA GONZALEZ quien sin perderlo de vista observó el momento en el cual arrojó este elemento a la citada caneca, que el interno JOSE DE LA CRUZ PEÑALOZA HURTADO con rapidez alcanzó a salir del baño evadiéndose de este lugar y mientras se verificaba el elemento comisado por parte del auxiliar bachiller llegó hasta el lugar donde se practicaba la requisa a los demás internos siendo evidente que este interno era el único que para esa fecha y hora se encontraba al interior del rancho al momento de ingresar el personal de guardia, así como también que fue la única persona que ingresó y salió del sector del baño durante el procedimiento de requisa situación que como se dijo anteriormente fue confirmada por el auxiliar bachiller HELMAN ALEJANDRO SERRANO CASTRO y el señor dragoneante RAMIREZ SUAREZ GABRIEL quienes participaron del procedimiento de requisa y fueron testigos de los hechos que se investigan.

(…) [Q]ue el interno JOSE DE LA CRUZ PEÑALOZA HURTADO infringió con su conducta lo consagrado en el artículo 121 inciso 2 numerales 15 y 29 (faltas graves) del Código Penitenciario y Carcelario en concordancia con lo consagrado en el artículo 25 “comunicaciones por vía telefónica” del Acuerdo 0011 de 1995 […]”. Contra la anterior decisión, el actor interpuso recurso de reposición y mediante la Resolución nro. 1323 del 28 de septiembre de 2011 se confirmó con fundamento en que37: 37 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00.

Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 “[…] El material probatorio es claro y nos demuestra que para la fecha 23 de julio de 2011 al momento de ingresar el personal de guardia al procedimiento de requisa a efectuarse en el sector del rancho el interno JOSE DE LA CRUZ PEÑALOZA HURTADO se encontraba parado cerca del escritorio donde se hace el funcionario que presta sus servicios en dicho lugar, que fue al percatarse de la presencia del personal uniformado que se devolvió de este lugar para el sector del baño del rancho donde ingresó y salió de manera rápida siendo seguido por el auxiliar PEDRAZA GONZALEZ OSCAR FABIAN quien sin perderlo de vista observó de manera clara el momento en que arrojó un paquete envuelto en plástico transparente el mismo que recogió de manera inmediata y al ser verificado logró establecer que se trataba del teléfono celular con batería y tarjeta simcard relacionado en el informe […]”.

Ahora bien, en cuanto a los reproches en los que se sustenta la demanda, se tiene que, la parte actora alegó que se vulneró el debido proceso porque se transgredió el artículo 25438 de la Ley 906 de 2004 – Código de Procedimiento Penal, porque el auxiliar bachiller no guardó la cadena de custodia del teléfono celular que encontró en la medida que “no debió dañar su estado original rompiendo la bolsa, violando las condiciones de recolección, preservación, embalse y envío”.

Al respecto, la Sala considera que no le asiste razón a la parte actora, dado que, la norma que se aduce infringida es propia del procedimiento penal y, en este caso, el trámite adelantado es de tipo disciplinario. A lo 38 “ARTÍCULO 254. APLICACIÓN. Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado.

Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos. //La cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por orden de autoridad competente (…)”. Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 que se agrega que, de las consideraciones expuestas en los actos administrativos cuestionados se desprende que el procedimiento administrativo sancionatorio adelantado en contra del interno tuvo en cuenta los medios probatorios recaudados y, específicamente el testimonio rendido por el auxiliar bachiller, quien relató que una vez observó al demandante arrojar un paquete a la caneca lo que hizo fue verificar lo que estaba guardado en la bolsa de plástico, para así constatar que se trataba de un teléfono celular con tarjeta sim y, por consiguiente, proceder al decomiso de un objeto prohibido en el establecimiento penitenciario.

En efecto, el auxiliar bachiller Oscar Fabián Pedraza González en la declaración rendida afirmó que “al ver que este interno se devolvió para el sector de los baños inmediatamente me fui detrás de él y sin perderlo de vista lo observé cuando arrojó en la caneca un paquete envuelto en plástico transparente el mismo que saqué de inmediato y al revisarlo logré determinar que se trataba del teléfono celular relacionado en el informe”39.

De otro lado, el actor también cuestionó que se vulneró el debido proceso porque el auxiliar bachiller “debió poner en conocimiento la evidencia física ante el funcionario de policía judicial siendo este la autoridad competente para tomar los registros fotográficos del lugar del hallazgo, las condiciones de protección en se encontraba guardado el teléfono 39 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00.

Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 celular y demás elementos de prueba que pudiere obtener para determina la responsabilidad de mi parte en esos hechos”40. En este aspecto tampoco le asiste razón a la parte actora por cuanto, tal y como lo señalan los actos demandados, la sanción impuesta es de naturaleza disciplinaria, cuyo procedimiento está regulado por el Código Penitenciario y Carcelario – Ley 65 de 1993.

En efecto, el artículo 134 ibídem establece: “[…]

ARTÍCULO 134. DEBIDO PROCESO. Corresponde al director del establecimiento recibir el informe de la presunta falta cometida por el interno. El director lo pasará al subdirector si lo hubiere o caso contrario, lo asumirá directamente para la verificación de la falta denunciada, debiéndose oír en declaración de descargos al interno acusado.

Por decisión del instructor o a solicitud del presunto infractor se practicarán las pruebas pertinentes. El instructor devolverá en el término de dos días el instructivo al director si se trata de falta leve de cuatro si es falta grave, con el concepto de la calificación de la falta cometida. Si hubiere pruebas que practicar estos términos se ampliarán en tres días.

Una vez recibido por el director, éste decidirá en el mismo día si es de su competencia aplicar la sanción por tratarse de falta leve o si debe convocar al Consejo de Disciplina para el efecto, cuando la falta revista el carácter de grave. En caso que sea el director quien debe asumir directamente la investigación dispondrá del mismo tiempo consagrado en el inciso anterior para tomar la decisión […]”.

(Se destaca) En este punto, se destaca que en la Resolución nro. 1273 del 15 de septiembre de 2011 consta que “mediante oficio número 3123 de fecha 23 de julio de 2011, el auxiliar bachiller OSCAR PEDRAZA GONZALEZ pone 40 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00.

Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 en conocimiento del señor director del Establecimiento que para ese día a las 16:00 horas obedeciendo órdenes del Inspector ARANGO VARON CARLOS se realiza una inspección con los dragoneantes RAMIREZ SUAREZ GABRIEL, PINEDA GONZALEZ DIEGO, BETANCOURTH VELASCO ALFONSO al sector del rancho junto con los internos que allí laboran, al observar el operativo el interno PEÑALOZA HURTADO JOSE DE LA CRUZ TD 13925, se devolvió hacia los baños del rancho por lo que lo seguí rápidamente con el auxiliar SERRANO CASTRO ALEJANDRO observando que tiró dentro de una caneca en la que habían dos traperos un celular 1208 con su respectiva simcard de la empresa comcel”41.

De esta manera, está acreditado que el auxiliar bachiller actuó de conformidad con el procedimiento establecido por el artículo 134 del Código Penitenciario y Carcelario al remitir el informe de la presunta falta cometida por el interno al director del establecimiento. Adicionalmente, lo alegado por la parte actora consistente en que el auxiliar bachiller “debió poner en conocimiento la evidencia física ante el funcionario de policía judicial siendo este la autoridad competente para tomar los registros fotográficos del lugar del hallazgo, las condiciones de protección en se encontraba guardado el teléfono celular”42 no hace parte del procedimiento que debía seguirse para la imposición de las sanciones disciplinarias a los internos recluidos en los establecimientos 41 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00. 42 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00.

Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 penitenciarios, acorde con lo señalado por el precitado artículo 134 del Código Penitenciario y Carcelario. Valga indicar que, el artículo 41 del Código Penitenciario y Carcelario establece que “los Directores General, Regional y de establecimientos de reclusión del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, tendrán funciones de Policía Judicial para la investigación de delitos que se cometan al interior de los establecimientos de reclusión, en los términos del Código de Procedimiento Penal hasta que la Fiscalía General de la Nación asuma el conocimiento”.

De contera, las funciones de policía judicial a las que alude el actor son para la investigación de delitos y no para las faltas disciplinarias a las que hace referencia dicha codificación en el título XI sobre “el reglamento disciplinario para internos”. Por último, la parte actora alegó que “se desconoció el artículo 7 de la ley en cuanto a la presunción de inocencia e in dubio pro-reo, puesto que, para imponer una sanción disciplinaria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda. // En el caso que nos ocupa, el testimonio de los auxiliares (…) y del dragoneante dejan muchas dudas en cuanto a mi responsabilidad en la tenencia del celular incautado”43.

Al respecto, se pone de presente que el principio in dubio pro reo (in dubio pro administrado, in dubio pro disciplinado) implica resolver las dudas razonables en favor del investigado. Dicha regla se desprende de la 43 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00.

Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 presunción de inocencia “y constituye la contracara misma de la carga de la prueba que pesa sobre el Estado, a través de las entidades que ejercen el poder público.

Así, no obstante que la norma constitucional no exija expresamente que las dudas razonables sean resueltas en beneficio de la persona investigada, se trata de una conclusión forzosa que resulta de constatar que, a pesar de los esfuerzos demostrados durante el desarrollo del procedimiento y en desarrollo del deber de instrucción integral, el Estado no cumplió la carga probatoria que le incumbía y, por lo tanto, no logró recaudar o aportar pruebas suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia”44.

En el caso concreto para imponer la sanción al interno, se recibieron las declaraciones del aquí demandante, del auxiliar bachiller Oscar Fabian Pedraza González, del auxiliar bachiller Helman Alejandro Serrano Castro y del dragoneante Gabriel Antonio Ramírez Suárez. A partir de lo allí expuesto, el Consejo de Disciplina, en la Resolución nro. 1323 del 25 de septiembre de 2011, llegó a la conclusión que “se observa de manera clara que los funcionarios coinciden al manifestar que para esa fecha al momento de ingresar al sector del rancho el interno JOSE DE LA CRUZ PEÑALOZA HURTADO se encontraba parado cerca del escritorio donde se encuentra ubicado el escritorio donde se hace el funcionario que presta sus servicios en dicho lugar y se fue para el baño donde ingresó y salió de manera rápida siendo seguido por el auxiliar PEDRAZA quien sin perderlo de vista observó el momento en el cual arrojó a una caneca que contenía dos traperos un elemento envuelto en plástico transparente 44 Corte Constitucional.

Sentencia C – 495 de 2019. M.P.: Alejandro Linares Cantillo. Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 desvirtuándose de esta manera lo relatado por el interno en su diligencia de versión libre y espontánea al manifestar que al momento de ingresar el personal de guardia se encontraba por el sector de los congeladores guardando una mazamorra para el otro día que fue al momento de regresar de ese lugar que se acercó al muro del baño cogió una bolsa que contenía sus útiles de aseo y ahí fue un auxiliar le dijo que le hiciera para la requisa ya que no se había percatado que se estaba llevando a cabo la misma, razón más que suficiente para demostrar que en el presente proceso disciplinario no existe duda y por tal motivo no se puede dar aplicación a lo consagrado en el artículo 6 “in dubio pro reo” de la Resolución 5817 de 1994”45, por lo tanto, la sanción impuesta al interno estuvo precedida no solo de la garantía del debido proceso administrativo sino de los elementos de juicio que permitieron llegar a la convicción con base en el recaudo probatorio sobre la comisión de la falta.

En ese escenario, los argumentos de la parte actora no logran desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, puesto que, el Consejo de Disciplina le impuso la sanción teniendo en cuenta las declaraciones rendidas por tres funcionarios del cuerpo de seguridad del establecimiento, quienes manifestaron de manera consistente que uno de los auxiliares bachilleres observó al actor arrojar un paquete de plástico a una caneca, que de inmediato se revisó y se encontró un teléfono celular. 45 Visto en el índice 79 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2011 00461 00.

Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 En consecuencia, serán negadas las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor José de la Cruz Peñaloza Hurtado, por cuanto se reitera, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos cuestionados.

Por último, no se condenará en costas porque no concurren los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de caducidad, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial e inepta demanda propuestas por el INPEC.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor José de la Cruz Peñaloza Hurtado.

TERCERO: Sin condena en costas CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el expediente, previas anotaciones de rigor. Radicación: 11001 0324 000 2011 00461 00 Actor: José de la Cruz Peñaloza Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.