Demandantes: Ludy Arévalo Hernández y otro Demandada: Luna del Mar Nieto Martínez Rad: 25000-23-41-000-2024-01261-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 25000-23-41-000-2024-01261-01 Demandantes: LUDY ARÉVALO HERNÁNDEZ Y GERLY ARÉVALO HERNÁNDEZ Demandada: LUNA DEL MAR NIETO MARTÍNEZ COMO CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE TENA, CUNDINAMARCA, PARA EL PERIODO 2024-2027 Tema: Resuelve recurso de apelación contra la decisión que negó la medida cautelar.

Oportunidad y sustentación de la solicitud de suspensión provisional. Inhabilidad para ser elegido concejal. AUTO La sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 9 de septiembre de 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de elección de la señora Luna del Mar Nieto Martínez como concejal del Municipio de Tena, Cundinamarca, para el periodo 2024-2027.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda1 1. Los señores Ludy y Gerly Arévalo Méndez, en nombre propio, presentaron demanda, el 18 de diciembre de 2023, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para que se declarara la nulidad del acto de elección de la señora Luna del Mar Nieto Martínez como 1 La sala tuvo en cuenta el escrito de demanda y de subsanación para entender lo pretendido por los demandantes en este proceso.

Demandantes: Ludy Arévalo Hernández y otro Demandada: Luna del Mar Nieto Martínez Rad: 25000-23-41-000-2024-01261-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concejal del Municipio de Tena, Cundinamarca, para el periodo 2024-2027, esto es, el formulario E-26CON del 1° de noviembre de 2023. 1.1.

Hechos 2. Los demandantes afirmaron que el 5 de diciembre de 2021 se adelantaron las elecciones de los consejos municipales de juventud y, en el caso del Municipio de Tena, la señora Luna del Mar Nieto Martínez fue elegida como consejera desde enero de 2022 hasta el año 2026, sin que se haya presentado renuncia a este cargo. 3. Indicaron que, pese a que ya había sido elegida en una corporación municipal, en el año 2023 participó en la contienda electoral para ocupar un curul en el Concejo de Tena avalada por el Partido de Unión por la Gente (Partido de la U). 4.

Precisaron que uno de los demandantes interpuso solicitud de revocatoria de la inscripción ante el Consejo Nacional Electoral al considerar que la señora Nieto Martínez se encontraba incursa en una inhabilidad porque ya ocupaba un cargo en el Consejo Municipal de Juventud en Tena. Esto, de conformidad con la prohibición de inelegibilidad simultánea consagrada en el artículo 44 de la Ley 136 de 1994. 5.

Explicaron que el Consejo Nacional Electoral negó la solicitud de revocatoria de la inscripción mediante la Resolución 10508 del 21 de septiembre de 2023 con el argumento de que los consejos de juventud no son corporaciones de elección popular y sus integrantes no ostentan la calidad de servidores públicos, por lo que la señora Nieto Martínez no estaría incursa en la inhabilidad alegada. 6.

Advirtieron que interpusieron el recurso de reposición contra la decisión administrativa mencionada, pero este no se resolvió. 7. Señalaron que la demandada fue elegida concejal del Municipio de Tena en las elecciones ocurridas el 29 de octubre de 2023. 1.2. Concepto de la violación 8. Como sustento de la pretensión de nulidad, los demandantes alegaron que la señora Nieto Martínez incurrió en la inhabilidad consagrada en el artículo 44 de la Ley 136 de 1994 que establece la prohibición de inelegibilidad simultánea para ocupar más de un cargo si los periodos coinciden así sea de forma parcial. 9.

Explicaron que la demandada, dentro del año anterior a la inscripción como candidata al Concejo de Tena, debió renunciar al consejo de juventud del Demandantes: Ludy Arévalo Hernández y otro Demandada: Luna del Mar Nieto Martínez Rad: 25000-23-41-000-2024-01261-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co municipio mencionado y al no haberlo hecho fue elegida en dos cargos de manera simultánea incurriendo en la prohibición de la norma antes citada. 10.

Señalaron que la inhabilidad derivada de la ocupación de dos funciones públicas se genera por tener esa condición en virtud del voto popular y por la responsabilidad que ostentan incluso cuando se trata de particulares que ejercen funciones pública como los concejeros de juventudes. 11. Precisaron que en el trámite de la solicitud de revocatoria presentada ante el Consejo Nacional Electoral se incurrió en irregularidades porque se citó a la audiencia pública para dictar la decisión de fondo sin que se hubiese expedido el auto avocando conocimiento y, además, no se resolvió el recurso de reposición interpuesto oportunamente. 12.

Advirtieron que en la elección para el Concejo del Municipio de Tena se contabilizaron 1280 votos en favor de la señora Luna del Mar Nieto Martínez pese a que está incursa en la violación de la inhabilidad consagrada en el artículo 44 de la Ley 136 de 1994. 2. Trámite del proceso 13. Para la sala es necesario explicar que la demanda, inicialmente fue radicada ante los juzgados administrativos de Girardot y se asignó al Juzgado Primero Administrativo de Girardot, autoridad judicial que, con auto del 19 de diciembre de 2023, remitió por competencia el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 14.

En el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el magistrado César Giovanni Chaparro Rincón sostuvo que la demanda presentada por los señores Arévalo Hernández acumulaban indebidamente causales de nulidad electoral objetivas y subjetivas y que era un texto confuso y falto de coherencia. 15. Señaló que en el escrito inicial se demandaba la elección de los señores Marlene Carreño Mora, Aníbal Villamarín Abril, Jewdy Gustavo Rodríguez y Luna Del Mar Nieto Martínez por causales subjetivas de nulidad relativas a inhabilidades e incompatibilidades y a todos los concejales de Tena, para el periodo 2024-2027, por irregularidades en la votación. 16.

En consecuencia, como esto no era procedente, el magistrado sustanciador avocó conocimiento de la demanda presentada contra la señora Marlene Carreño Mora por la causal subjetiva y ordenó escindir la demanda presentada en los siguientes términos2: 2 La transcripción es fiel a la original, puede contener errores de ortografía y gramática.

Demandantes: Ludy Arévalo Hernández y otro Demandada: Luna del Mar Nieto Martínez Rad: 25000-23-41-000-2024-01261-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) Realizase 3 repartos distintos correspondiente a la nulidad del acto de elección de los concejales de Tena Cundinamarca para el periodo 2024 a 2027 señores i) Aníbal Villamarín Abril, ii) Jewdy Gustavo Rodríguez y iii) Luna Del Mar Nieto Martínez, ya que respecto de cada uno de ellos se alega causales subjetivas de nulidad relativas a inhabilidades e incompatibilidades, remitiendo en su totalidad en cada reparto, la demanda, la medida cautelar, los anexos allegados en el presente proceso, el auto que remitió por competencia y la presente providencia. b) Realizase 1 reparto adicional correspondiente a la nulidad del acto de elección de todos los concejales de Tena Cundinamarca para el periodo 2024 a 2027 señores Jewdy Gustavo Rodríguez, Diego Andrés Mesa Sandoval, Linardo Arias Villamil, Marlene Carreño Mora, Aníbal Villamarín Abril, Eduar Manuel Morales Castañeda, Heidy Jojana Jiménez Zea, Oscar Hernán Duque López y Luna Del Mar Nieto Martínez, ya que respecto de su elección se alega causales objetivas de nulidad relativas a irregularidades en la votación o en los escrutinios, remitiendo igualmente en su totalidad, la demanda, la medida cautelar, los anexos allegados en el presente proceso, el auto que remitió por competencia y la presente providencia. 17.

En cumplimiento de esta orden, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, magistrado ponente Fabio Iván Afanador García, se le asignó el proceso de la referencia dirigido contra la concejala Luna del Mar Nieto Martínez. 18. Con auto del 25 de julio de 2024, se inadmitió la demanda para que se adecuara el escrito inicial, exclusivamente, frente a la señora Nieto Martínez, que el mismo cumpliera con los requisitos contenidos en el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 y que se allegara únicamente el acto por medio del cual se declaró la elección de la demandada contenida en el formulario E-26 CON. 3.

Solicitud de la medida cautelar 19. En el memorial introductorio, los actores solo se limitaron a indicar que pretendían la suspensión provisional del acto y que se radicaría la solicitud respectiva una vez se hiciera el reparto de la demanda. 20. El 15 de enero de 2024, allegaron un memorial en el que precisaron que la medida cautelar se presentaba de forma separada a la demanda y antes de que se hubiera expedido el auto sobre la admisión del escrito introductorio y mencionaron las pruebas que pretendían hacer valer. 21.

En la subsanación de la demanda, los demandantes reiteraron que el acto de elección de la señora Luna del Mar Nieto Martínez vulnera el derecho al debido proceso y el principio de legalidad y que fue expedido con desviación de poder y se motivó falsamente. Demandantes: Ludy Arévalo Hernández y otro Demandada: Luna del Mar Nieto Martínez Rad: 25000-23-41-000-2024-01261-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22.

Señalaron que la inhabilidad en la que incurre la demandada la imposibilitaba para ser elegida en el cargo de concejala del Municipio de Tena. 23. Refirieron las definiciones de inhabilidad e incompatibilidad y de las causales por las que puede solicitarse la nulidad de una elección, esto es, las objetivas y las subjetivas. 24. Explicaron que la suspensión del acto de elección está regulada por los artículos 139, 230 y 231 del CPACA y que esta requiere que se edifique sobre la violación de normas debidamente individualizadas y con las pruebas que se pretendan hacer valer. 25.

Añadieron una revisión de los formularios electorales y de las diferentes normas que regulan el proceso electoral. 26. Indicaron que se presenta una irregularidad cuando existen diferencias entre el E-14 y el E-24 sin justificación y que estas fueron puestas en conocimiento de las autoridades electorales, para lo cual relataron el procedimiento y los diferentes memoriales que presentó durante el proceso de elección del Concejo de Tena. 27.

Señalaron que la Constitución Política, el Código Electoral, la Ley 62 de 1998, la Ley 1475 de 2011 y la Resolución 1706 de 2019 del Consejo Nacional Electoral establecen el debido proceso y el principio de igualdad, los cuales fueron vulnerados en el trámite de los comicios en el que se eligió a la señora Nieto Martínez como concejala. 4.

Auto recurrido 28. Mediante auto del 9 de septiembre de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C admitió la demanda y negó la medida cautelar solicitada. 29. En relación con la solicitud de suspensión provisional presentada por los demandantes, el tribunal de primera instancia consideró que, más allá de observar una «pretensión» y de relatar 46 hechos que involucran a demandados diferentes a la señora Luna del Mar Nieto Martínez, lo que se evidenciaba era una extensa cita de normas, de conceptos sobre inhabilidades e incompatibilidades, la clasificación de las medidas cautelares, las funciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil, las clases de formularios electorales, las etapas del proceso electoral, la existencia de votos inválidos y las suspensiones de escrutinios de otras personas a parte de la demandada.

Demandantes: Ludy Arévalo Hernández y otro Demandada: Luna del Mar Nieto Martínez Rad: 25000-23-41-000-2024-01261-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30. Expuso que, así mismo, no se hizo un análisis del acto demandado y su confrontación con las normas presuntamente violadas, ni es posible hacer ese estudio de lo manifestado en el escrito allegado, por lo que no era procedente acceder a la suspensión de este. 31.

Advirtió que, pese al auto inadmisorio proferido, no se había aportado el acto de elección demandado. 4. Recurso de reposición y en subsidio de apelación 32. El 23 de septiembre de 2024, los demandantes formularon recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la providencia que negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado. 33.

Advirtieron que el 16 de diciembre de 2023, cuando se radicó la demanda y la solicitud de suspensión provisional, se anexaron los vínculos electrónicos de 110 cuadernos de pruebas, en los cuales se encuentra el acto de elección de los concejales del Municipio de Tena. 34. Indicaron que, una vez se realizó el reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y se escindieron las demandas, se generó el expediente 25000234100020240126100 y el día 31 de julio de 2024 se allegó al proceso, a través de SAMAI y con mensaje dirigido a todos los sujetos procesales, el vínculo electrónico donde se encuentran 119 cuadernos de pruebas. 35.

Señalaron que, el 27 de agosto de 2024, incorporaron nuevas pruebas al proceso que fueron aportadas antes de la admisión de la demanda y dentro del término de traslado de la medida cautelar. 36. Añadieron que hay documentos que se aportaron con la demanda inicial y que aún faltan en el expediente y realizaron una lista de estos. 37.

Sostuvieron que la decisión del tribunal de primera instancia de negar la medida cautelar se sustentó en que los argumentos expuestos por la parte actora nada tienen que ver con la señora Luna del Mar Nieto Martínez, como quiera que en el concepto de la violación se acusa la nulidad del acto de elección respecto de otros candidatos, con citas de normas y explicación sobre conceptos de inhabilidad e incompatibilidad, de las funciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil, los tipos de formularios electorales, las etapas del proceso y la suspensión de los escrutinios. 38.

Aclararon que, tanto en la subsanación de la demanda radicada el 31 de julio de 2024, se expusieron las «pretensiones de la medida cautelar de suspensión», los «hechos de la medida cautelar» y el «concepto de violación de la medida Demandantes: Ludy Arévalo Hernández y otro Demandada: Luna del Mar Nieto Martínez Rad: 25000-23-41-000-2024-01261-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cautelar de suspensión» como en el memorial radicado el 27 de agosto 2024, se sustentó en debida forma la petición de suspensión provisional.

Además, manifestaron que este último debía ser tenido en cuenta puesto que fue presentado antes de la admisión de la demanda. 39. Reiteraron los argumentos expuestos en el memorial mencionado de los cuales se extraen las siguientes ideas: 40. Mencionaron que, ante la existencia de causales objetivas y subjetivas dentro de los procesos electorales, en las demandas presentadas a través del medio de control de nulidad electoral se pueden acumular cuando se desplieguen contra el mismo demandado, tal como lo consagra la Ley 1437 de 2011. 41.

Recalcaron que los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos y, por tanto, no pueden ser elegidos para otra corporación si los periodos coinciden en el tiempo así sea de forma parcial. 42. Añadieron que el consejo municipal de juventud es un organismo colegiado de carácter social y un mecanismo autónomo de participación, concertación, vigilancia y control de la gestión pública, para que, en lo referente a las juventudes, eleven propuestas, estrategias e informes ante distintas instancias. 43.

Manifestaron que la señora Luna del Mar Nieto Martínez está inmersa en una causal de inelegibilidad simultánea por ejercer su cargo de consejera de juventudes en la fecha en la cual se realizó su inscripción como candidata al Concejo de Tena y fue declarada electa sin que hubiese renunciado a su cargo en el Consejo de Juventud de ese mismo ente territorial. 44.

Precisaron que, si bien, existen documentos del Consejo Municipal de Juventud de Tena donde se menciona que la señora Nieto Martínez renunció a su cargo el 28 de julio de 2023, esta manifestación carece de valor ya que la dimitente no indicó la fecha cierta de su retiro y no precisó las razones para dejar el cargo y, por tanto, la aceptación de esta no tenía efecto alguno. 45.

Reiteraron los argumentos expuestos en el escrito de subsanación de la demanda, esto es, el memorial radicado el 31 de julio de 2024 y relataron todo el proceso electoral adelantado para los comicios del 29 de octubre de 2023 y las diferentes reclamaciones que se presentaron en virtud de esta. 46. Insistieron en que la declaración de elección de los concejales de Tena, entre los que se encuentra la ciudadana Luna del Mar Nieto Martínez, se hizo antes de agotarse el término de las 24 horas con el fin de que el segundo en las votaciones para alcalde pudiera manifestar si tenía la intención de ocupar la curul de concejal que le otorga la ley.

Demandantes: Ludy Arévalo Hernández y otro Demandada: Luna del Mar Nieto Martínez Rad: 25000-23-41-000-2024-01261-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47. Mencionaron que los formularios E-14, E-24, E-26 CON, E-27 y E-28 fueron proferidos con violación de las normas constitucionales y legales al declarar la elección del Concejo Municipal de Tena. 48.

Señalaron que todos los hechos relatados en la demanda, la subsanación y los demás escritos allegados al proceso, en atención de la solicitud de la medida cautelar, están íntimamente relacionados con la señora Nieto Martínez y soportados con las pruebas aportadas. 49. Precisaron que las inhabilidades crean restricciones al derecho fundamental de elegir y ser elegido y están establecidas para todos, incluso para los consejeros municipales de juventudes, quienes, si bien son particulares que ejercen funciones públicas, deben tener un comportamiento transparente e imparcial, debe ser independientes y, por tanto, no pueden ejercer como concejales en el mismo municipio en el que desarrollan sus labores, en este caso, en el Consejo Municipal de Juventud de Tena. 50.

Insistieron en que no acceder a la suspensión provisional por no haber allegado el acto acusado o porque los hechos sustento de la petición no se relacionan con la causa no corresponde a la realidad de lo aportado al expediente. 51. Solicitaron se revocara el auto que negó la medida cautelar de suspensión provisional del acto de elección de la señora Luna del Mar Nieto Martínez. 5.

Auto que concede el recurso 52. Mediante providencia del 26 de septiembre de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C rechazó por improcedente el recurso de reposición, ya que el artículo 277 del CPACA indica que contra el auto que resuelve sobre la suspensión provisional del acto de elección acusado solo procede el de apelación en los procesos de primera instancia. 53.

En consecuencia, concedió en el efecto devolutivo la alzada interpuesta por los demandantes contra el auto del 9 de septiembre de 2024 que negó la medida cautelar solicitada. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 54. La Sección es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que resuelve la solicitud de medidas cautelares, según lo Demandantes: Ludy Arévalo Hernández y otro Demandada: Luna del Mar Nieto Martínez Rad: 25000-23-41-000-2024-01261-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dispuesto en los artículos 125, numeral 2, literal f)3, 1504 y 2775 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.

Oportunidad y trámite 55. El recurso de apelación se presentó y sustentó el 23 de septiembre de 2024, es decir, dentro de los dos días siguientes a la notificación del auto cuestionado, la cual se realizó el 19 del mismo mes y año. 56. De acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 277, en concordancia con el 244, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el recurso fue radicado oportunamente. 3.

Problema jurídico 57. La sala resolverá si la providencia impugnada debe ser revocada, modificada o confirmada, para lo cual, de acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación formulado, se analizará si, como lo afirma la parte demandante, la solicitud de suspensión provisional estuvo debidamente sustentada con base en los hechos y pretensiones de la demanda. 58.

En caso de considerarse que el tribunal de primera instancia debió realizar un estudio de fondo de la petición de medida cautelar, deberá analizarse si, tal como lo indicaron los recurrentes, hay lugar a declarar la suspensión provisional del acto de elección de la señora Nieto Martínez al evidenciarse que se encontraba incursa en la inelegibilidad simultánea consagrada en el artículo 44 3 ARTÍCULO 125.

De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala (…). 4 Artículo 150. <Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente> Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”.

(Negrillas fuera del texto). 5 Artículo 277. Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación. (Negrillas fuera de texto).

Demandantes: Ludy Arévalo Hernández y otro Demandada: Luna del Mar Nieto Martínez Rad: 25000-23-41-000-2024-01261-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Ley 136 de 1994, lo que lleva consigo la inhabilidad para haber sido nombrada concejala del Municipio de Tena para el periodo 2024-2027. 4.

De la medida cautelar de suspensión provisional 59. El artículo 238 de la Constitución Política establece la facultad que tiene la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. 60.

En este orden de cosas, el Capítulo XI del Título V de la parte segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno. 61.

En materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el artículo 231 ibidem fijó una serie de requisitos en los siguientes términos: Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de [estos]. (…). 62. De manera concreta, en materia de nulidad electoral, el artículo 277 de la precitada norma estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse con el libelo inicial y que aquella se resuelve en el auto admisorio. 63.

Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar tiene que presentarse en el texto mismo de la demanda6, sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios, puede ser radicada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad. 64. Específicamente, en oportunidad anterior se estableció: 6 Sobre este aspecto, esta Sección, en auto del 2 de mayo de 2024, radicado 47001-23-33-000-2023-00268- 01, determinó que: «la solicitud de suspensión provisional debe contar con una debida sustentación y, además, guardar relación con la controversia planteada en la demanda, para que sea posible ahondar en su estudio, a partir de la confrontación entre el acto acusado y las normas invocadas como violadas o las pruebas aportadas hasta ese estado del proceso, en la forma requerida por el artículo 231 del mencionado código [CPACA].

Demandantes: Ludy Arévalo Hernández y otro Demandada: Luna del Mar Nieto Martínez Rad: 25000-23-41-000-2024-01261-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que el/los cargo(s) estén comprendidos en la demanda y que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…) En este sentido, según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado7. 65.

Conforme con lo anterior, de la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis de este frente a las disposiciones superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente. 66.

Esto implica que el demandante puede sustentar su petición e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados, o remitirse a los argumentos de la demanda, lo cual será entendido de su solicitud respectiva, y que el juez o la sala encargada de ese estudio debe realizar un análisis de esas posturas y de las pruebas aportadas para determinar la viabilidad o no de la medida. 67.

No obstante, resulta oportuno precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional, por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación de esta con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y, en últimas, su legalidad. 68.

Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso e incluso, el fallo sea diferente. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Rad 13001-23-33- 000-2016-00070-01. Providencia del 3 de junio de 2016. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandantes: Ludy Arévalo Hernández y otro Demandada: Luna del Mar Nieto Martínez Rad: 25000-23-41-000-2024-01261-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Caso concreto 69. De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C negó la medida cautelar solicitada por los demandantes al considerar que la sustentación de la petición involucró situaciones con demandados diferentes a la señora Luna del Mar Nieto Martínez, definiciones y conceptos relacionados con las funciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el proceso electoral y la suspensión de los escrutinios. 70.

Añadió que el memorial tampoco evidencia el análisis del acto demandado y su confrontación con las normas presuntamente violadas, ni la exigencias establecida se podía concluir de los documentos aportados al expediente. 71. Revisado el recurso de apelación interpuesto, se advierte que los demandantes señalan que se presentaron dos memoriales, uno el 31 de julio de 2024, en el cual subsanó la demanda y, otro, el 27 de agosto del mismo año, en el que se plantearon más argumentos y se allegaron otras pruebas que no fueron tenidas en cuenta por el tribunal en primera instancia. 5.1.

Oportunidad para solicitar medidas cautelares en el medio de control de nulidad electoral 72. El legislador al regular la suspensión provisional en el proceso de nulidad electoral estableció unas reglas especiales en relación con la oportunidad de la presentación de solicitud de la medida cautelar, el momento en que debe ser decidida y la competencia para resolverla, esto es, si es un auto que decide el juez o la sala. 73.

Estas normas consagradas en el Título VIII del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo son de carácter especial y, por tanto, son de aplicación preferente. 74. Específicamente, en lo relacionado con la oportunidad para solicitar la suspensión provisional del acto de elección el artículo 277 del código mencionado estableció:

ARTÍCULO 277. Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra Demandantes: Ludy Arévalo Hernández y otro Demandada: Luna del Mar Nieto Martínez Rad: 25000-23-41-000-2024-01261-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación. (Negrillas fuera de texto). 75.

Esta Sección8 ha considerado que la oportunidad establecida en la norma antes transcrita se debe a que el proceso de nulidad electoral es más célere y, como lo que se busca con la medida cautelar es garantizar la efectividad y eficacia de la decisión definitiva, es fundamental que se resuelva la petición lo más pronto posible. 76. Bajo esa perspectiva, una solicitud presentada fuera de la oportunidad consagrada en la ley compromete las etapas sumarias establecidas en el medio de control de nulidad electoral. 77.

Ahora bien, debe reiterarse que, tal y como se precisó en el acápite 4 de la parte considerativa de esta providencia, la medida cautelar puede presentarse, en el texto de la demanda o en escrito aparte antes de la admisión del escrito introductorio, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad. 78. Esta es una postura reiterada de la sala9, en la que se ha precisado que, a partir de las normas del CPACA, la suspensión en materia electoral se caracteriza por: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; es decir, se funda en el principio de legalidad, que significa que los actos y comportamientos de la administración deben estar justificados en una ley previa, que preferible pero no necesariamente ha de ser de carácter general, lo que se ha catalogado como el “bloque de la legalidad” o principio de juridicidad de la administración;

(ii) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; (iii) dicha petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda. 34. Añádase a lo anterior, que en atención a los términos perentorios para la formulación de cargos contra los actos susceptibles de revisión a través del medio de control de nulidad electoral, la solicitud de suspensión provisional de aquéllos debe formularse dentro del término de caducidad, como lo ha 8 Providencia del 29 de agosto de 2024, con ponencia del magistrado Luis Alberto Álvarez Parra, expediente 68001-23-33-000-2023-00767-01. 9 Providencia proferida el 26 de noviembre de 2020, con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate dentro del expediente 44001-23-33-000-2020-00022-01 y en la que se decidió unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de considerar que el traslado de la medida cautelar consagrada en el artículo 233 del CPACA sí es compatible con el proceso de nulidad electoral.

Demandantes: Ludy Arévalo Hernández y otro Demandada: Luna del Mar Nieto Martínez Rad: 25000-23-41-000-2024-01261-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co subrayado esta Sección10. (Negrillas fuera de texto). 79. Con esta limitación, se propende por la protección del derecho de defensa y el respeto de la voluntad popular que ha escogido a sus dignatarios y requiere de una determinación pronta sobre la situación jurídica puesta en consideración del juez electoral. 80.

En el caso en estudio, la sala constató que el acto demandado, esto es, el Acta de Escrutinio Municipal para el Concejo de Tena se dictó en audiencia el 1.° de noviembre de 202311. 81. En consecuencia, el término de caducidad de 30 días, establecido en el numeral 2, literal a) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se vencía el 19 de diciembre de 2023. 10 En esa oportunidad se citaron como antecedentes: Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 20 de febrero de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28000-2019-00087- 00.

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 31 de mayo de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00047-00. 11 Efectivamente, los demandantes lo aportaron al expediente en la carpeta de pruebas 75, la cual se puede consultar en el siguiente vínculo electrónico aportado con la demanda: https://66905e0a46bfa.site123.me/art%C3%ADculos/cuaderno-pruebas-demandas-electorales- 20240016100-marlene-demanda-20240126200-diego-y-otros-demanda-20240126000-jewdy- demanda-20240125900-iv%C3%A1n-y-demanda-20240126100-luna Demandantes: Ludy Arévalo Hernández y otro Demandada: Luna del Mar Nieto Martínez Rad: 25000-23-41-000-2024-01261-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 82.

En atención a lo anterior, los demandantes contaban hasta el 19 de diciembre de 2023 para radicar el memorial en el cual sustentara la petición de medida cautelar que advirtieron allegaría una vez se conociera el juez al cual correspondería el estudio del proceso, tal y como se constata en el escrito de demanda en los siguientes términos: ASUNTO.

Se interpone demanda electoral con medida cautelar de suspensión provisional y donde esta última se radicara una vez se haga el reparto de la demanda. Esta demanda se despliega, contra los actos administrativos que declararon la elección del Concejo Municipal de Tena para el periodo 2. 024 a 2.027 y se interpone demanda electoral contra los actos previos a dicha elección y los cuales corresponden a las resoluciones expedidas por el CNE no accediendo a la revocatoria de inscripción de varios de dichos candidatos al Concejo de Tena y ahora elegidos inmersos en inhabilidades e incompatibilidades.

(…)12 83. Revisado el expediente remitido del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, se pudo verificar que los demandantes allegaron, después del 11 de enero de 2024, un memorial en el que se radicaba la solicitud de suspensión provisional, esto, antes de que se ordenara la escisión de las demandas. 84.

Por lo expuesto, para la sala es claro que los memoriales aportados con posterioridad al 19 de diciembre de 2024, es decir, el de enero de 2024, el de la subsanación de la demanda (31 de julio de 2024) y el que se aportó cuando se encontraba en curso el traslado de la medida de suspensión provisional ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C (27 de agosto de 2024) no pueden tenerse en cuenta porque fueron presentados por fuera del término de caducidad del medio de control de nulidad electoral. 85.

Es necesario precisar que esta sala ha considerado que, cuando la solicitud de suspensión provisional se encuentra en la demanda, es posible remitirse al concepto de la violación expuesto en este memorial, pero, en el caso en estudio, lo advertido por los demandantes era que se sustentaría de manera posterior, por lo que esto no es posible. 86.

Sin embargo, si en gracia de discusión, pudiera considerarse procedente estudiar la solicitud de suspensión provisional allegada con el escrito en el cual los demandantes subsanaron la demanda, en virtud de la advertencia que se presentó con el escrito introductorio y, sería este el sustento de la petición. 87. No podría tenerse en cuenta el escrito aportado al expediente el 27 de agosto de 2024 puesto que se presentó cuando se corría traslado de la petición de 12 Transcripción del texto original que puede contener errores de ortografía y gramática.

Demandantes: Ludy Arévalo Hernández y otro Demandada: Luna del Mar Nieto Martínez Rad: 25000-23-41-000-2024-01261-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medida cautelar, por lo que, frente a este memorial, la parte demandada no tuvo oportunidad de pronunciarse y, estudiarlo, vulneraría el derecho fundamental al debido proceso. 88.

Ahora bien, es del caso reiterar que la medida cautelar de suspensión provisional tiene como función proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, por lo que la petición debe estar debidamente sustentada y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. 89. Así lo establecen expresamente los artículos 229, 230 y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las normas en cita textualmente consagran:

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

(…)

ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. (…)

ARTÍCULO 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…) (Negrillas fuera del texto). Demandantes: Ludy Arévalo Hernández y otro Demandada: Luna del Mar Nieto Martínez Rad: 25000-23-41-000-2024-01261-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 90.

En el caso en estudio el objeto del proceso, más allá de la nulidad del acto de elección, es garantizar que los miembros del Concejo Municipal de Tena sean personas idóneas y no se encuentren inhabilitados para ejercer su cargo, toda vez que el sustento de la pretensión de la demanda es que la señora Luna del Mar Nieto Martínez se encuentra inhabilitada para desarrollar sus funciones como concejal de Tena puesto que se encontraba en la situación de inelegibilidad simultánea al haberse inscrito al certamen electoral sin haber renunciado al cargo de consejera de juventud en el mismo ente territorial. 91.

Al descender al memorial del 31 de julio de 2024, como bien lo indicó el juez de primera instancia y se relató en los antecedentes de esta providencia, los demandantes, en un acápite específico sobre la solicitud de medida cautelar, no exponen argumentos que lleven al juez del conocimiento a determinar con claridad que el acto demandado infringe el ordenamiento jurídico puesto que sus manifestaciones se limitan a exponer conceptos sobre la inhabilidad, la incompatibilidad, el procedimiento electoral y las diferentes reclamaciones que se presentaron en el trámite. 92.

Además se hace referencia a situaciones acaecidas frente a otros candidatos y a presuntas irregularidades que se presentaron en diferentes mesas de votación en el certamen electoral del 29 de octubre de 2023. 93. Con base en todo lo expuesto, la sala considera que los argumentos expuestos en la solicitud de suspensión provisional, allegada en la subsanación de la demanda, no tienen relación directa con el objeto del proceso y, por tanto, deberá confirmarse el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, del 9 de septiembre de 2024. 94.

Además de lo anterior, es preciso señalar que, contrario a lo afirmado por los demandantes, no es posible acumular pretensiones con causales objetivas y subjetivas, puesto que el artículo 281 del CPACA establece, textualmente:

ARTÍCULO 281. IMPROCEDENCIA DE ACUMULACIÓN DE CAUSALES DE NULIDAD OBJETIVAS Y SUBJETIVAS. En una misma demanda no pueden acumularse causales de nulidad relativas a vicios en las calidades, requisitos e inhabilidades del elegido o nombrado, con las que se funden en irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio. La indebida acumulación dará lugar a la inadmisión de la demanda para que se presenten de manera separada, sin que se afecte la caducidad del medio de control. 95.

En cumplimiento de esta norma, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca escindió las demandas presentadas por los demandantes y en el expediente de la referencia solo se estudiaría lo relacionado a la presunta inhabilidad de la Demandantes: Ludy Arévalo Hernández y otro Demandada: Luna del Mar Nieto Martínez Rad: 25000-23-41-000-2024-01261-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ciudadana Laura del Mar Nieto Martínez y, por tanto, no podría analizarse ninguna situación relacionada con las supuestas irregularidades ocurridas en el proceso electoral. 96.

En atención a todo lo expuesto, la sala confirmará el auto del 9 de septiembre de 2024, por medio del cual se negó la medida cautelar de suspensión provisional del acto de elección de la señora Luna del Mar Nieto Martínez como concejal del Municipio de Tena. Conforme con lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, III.

RESUELVE

PRIMERO: Confírmase el auto del 9 de septiembre de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, mediante el cual negó la solicitud de suspensión provisional del acto de elección demandado.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx