CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Número interno: 72597 Radicación: 11001-03-26-000-2025-00041-00 Convocante: Zalka S.A.S. Convocado: Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Asunto: Anulación de laudo arbitral IMPEDIMENTO-Haber conocido del proceso o participado en instancia anterior el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, artículo 141.2 CGP.

Fundado. Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el impedimento manifestado por unos integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado para conocer sobre el asunto de la referencia. I.

ANTECEDENTES El 11 de abril de 2022, los socios de la Clínica Santiago de Cali S.A. Liquidada solicitaron la integración de un tribunal de arbitraje ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cali para que se resolviera su controversia contractual con el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia1.

El 12 de agosto de 2022, el Tribunal Arbitral decidió la controversia mediante laudo, en el que declaró (i) no probadas las excepciones propuestas por la parte convocada, (ii) que entre la Clínica Santiago de Cali S.A. y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia se celebró el contrato de prestación de los servicios integrales de salud No. 023 de 2013, (iii) que la ejecución de dicho contrato generó un daño patrimonial a la Clínica Santiago de Cali S.A. Liquidada por prever el sistema de pago por capitación para la atención de los niveles II, III y alto costo a cargo de la convocante y, en consecuencia, condenó al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia a pagar a la sociedad Zalka S.A.S., en calidad de cesionaria de los derechos litigiosos de la parte convocante, la suma de cincuenta y ocho mil quinientos setenta y ocho millones doscientos sesenta y cuatro mil setecientos ochenta y siete pesos ($58.578.264.787). 1 SAMAI, índice 2.

Expediente digital. Archivo: «3ED_0001Demandaarbitralc(.pdf)». Expediente No. 72597 Convocante: Zalka S.A.S. Acepta impedimento 2 El 3 de octubre siguiente, la parte Convocada junto con la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentaron un recurso de anulación conjunto contra el laudo del 12 de agosto de 20222. El recurso se fundamentó en las causales 1, 2, 3 y 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012; pues se alegó inexistencia e invalidez del pacto arbitral, la falta de competencia del tribunal y la ilegalidad en su constitución. Además, se adujo la configuración del fenómeno de caducidad del término para interponer la demanda y que el tribunal falló en conciencia o equidad.

Este recurso fue resuelto en sentencia del 7 de septiembre de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado3. En dicha providencia se consideró que las pretensiones sobre la existencia y validez del pacto arbitral, la legalidad de la integración del tribunal, la falta de competencia y la caducidad de la acción no se habían alegado en el proceso arbitral, por lo que resultaban improcedentes, según lo establecido en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Adicionalmente, se pronunció sobre la causal relativa al fallo en equidad, y concluyó que no se había configurado, dado que el tribunal arbitral «citó las normas jurídicas vigentes, que consideró aplicables a la controversia, y, además, estas estaban conectadas lógicamente con la parte resolutiva del Laudo, luego de dicho razonamiento, culmina la labor del juez de anulación».

El 12 de enero de 2024, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado interpusieron, de nuevo conjuntamente, acción de tutela contra el laudo arbitral del 12 de agosto de 2022 y el fallo del 7 de septiembre de 2023, que resolvió el recurso de anulación4. El asunto correspondió, en primera instancia, a la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, que negó el amparo en sentencia del 1 de abril de 20245.

Impugnada la providencia de amparo, el conocimiento del asunto fue asumido por la Subsección A de la Sección Tercera6, que revocó el fallo de tutela de primera instancia, en sentencia del 31 de julio de 20247. Esa providencia amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia por la configuración de un defecto sustantivo en el laudo del 12 de agosto de 2022, en lo 2 SAMAI, índice 2.

Expediente digital. Archivo: «39ED_4CuadernoNo4LaudoArb(.zip) NroActua 2(.zip); 0010. Recurso de anulación 03-10-2022.pdf». 3 Rad. No. 11001-03-26-000-2022-00211-00. Exp. 69333. C.P. Alberto Montaña Plata. La Sala fue integrada por los consejeros Fredy Ibarra Martínez y Martín Bermúdez Muñoz. 4 Proceso con Rad. No. 11001-03-15-000-2024-00374-00/01. 5 SAMAI, Exp. 11001-03-15-000-2024-00374-00, índice 50. 6 Sala conformada por los consejeros José Roberto Sáchica Méndez, María Adriana Marín y Fernando Alexei Pardo Flórez. 7 SAMAI, Exp. 11001-03-15-000-2024-00374-01, índice 10.

Expediente No. 72597 Convocante: Zalka S.A.S. Acepta impedimento 3 que respecta a la falta de legitimación en la causa por activa de los convocantes al trámite arbitral. Por eso, ordenó dejar sin efectos el laudo y, en consecuencia, que se emitiera una providencia sustitutiva dentro de los treinta días siguientes. Ahora bien, la subsección negó el amparo respecto de la sentencia del 7 de septiembre de 2023, que resolvió el recurso de anulación, al considerar que la exclusión del asunto por incumplimiento del requisito de procedibilidad del penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563 de 20128 no constituía un defecto [requisito específico de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales].

Como consecuencia del fallo de tutela, el tribunal arbitral integrado para dirimir la controversia emitió laudo de reemplazo el 26 de septiembre de 20249. Estimó que los socios convocantes, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 143 a 157 del Código de Comercio, tenían legitimación en la causa por activa para reclamar la indemnización del daño causado a la sociedad Clínica Santiago de Cali S.A. Liquidada y que, en consecuencia, podían formular la demanda arbitral.

Sin embargo, precisó que los demandantes no contaban con legitimación para recibir directamente la indemnización producto de la declaratoria de responsabilidad patrimonial, pues, este derecho crediticio debía distribuirse a través de una liquidación adicional, en cabeza del juez de insolvencia, de acuerdo con lo preceptuado por la Ley 1116 de 2006.

Contra esa última providencia, tanto la convocante10 como la convocada11 interpusieron recursos de anulación. Una vez surtido el trámite de esos recursos, de conformidad con el artículo 42 de la Ley 1563, el expediente fue repartido a la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. El 9 de abril de 2025, la convocante allegó escrito de recusación contra todos los integrantes de la Subsección A, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 141.2 del CGP y 132.4 del CPACA.

Argumentó que los consejeros de Estado de esa Sala conocieron del proceso en instancia anterior, al haber proferido la sentencia de tutela con Rad. No. 11001-03-15-000-2024-00374-01, que amparó los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la aquí convocada y ordenó dejar sin efectos el laudo del 12 de agosto de 2022 para que 8 «Artículo 41.

Causales del recurso de anulación. Son causales del recurso de anulación: […] Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia. La causal 6 no podrá ser alegada en anulación por la parte que no la hizo valer oportunamente ante el tribunal de arbitramento, una vez expirado el término». 9 SAMAI, índice 2.

Expediente digital. Archivo: «26ED_0023LaudoTribunalCli(.pdf)». 10 SAMAI, índice 2. Expediente digital. Archivo: «31ED_0028Recursodeanulaci(.pdf)». 11 SAMAI, índice 2. Expediente digital. Archivo: «32ED_0029Recursoanulacion(.pdf)». Expediente No. 72597 Convocante: Zalka S.A.S. Acepta impedimento 4 el tribunal analizara, en decisión de reemplazo, la legitimación por activa y la responsabilidad contractual.

En consecuencia, si conociera del recurso de anulación, la Subsección A tendría que analizar el cumplimiento de las órdenes de tutela que ella misma profirió. Los consejeros recusados aceptaron su impedimento para conocer del asunto12. El expediente pasó a la Subsección B, siguiente en turno, para resolver la solicitud de recusación. Mediante auto del 18 de julio de 202513, se declaró fundada la recusación formulada por Zalka S.A.S. en contra de los consejeros de la Subsección A de la Sección Tercera.

Ahora bien, en lugar de avocar conocimiento –lo que correspondería según el mandato del artículo 132.4 del CPACA–, los magistrados que entonces integraban la Subsección B de la Sección Tercera manifestaron su impedimento para conocer del asunto. Fundaron su revelación en que esa subsección profirió la sentencia del 7 de septiembre de 2023, mediante la cual se declaró infundado el recurso extraordinario de anulación que presentaron el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en contra del laudo dictado el 12 de agosto de 2022.

Consideraron que, si bien la decisión objeto de recurso es distinta, «varios de los cargos son idénticos a los que fueron abordados por [esa] Sala de Decisión en el fallo del 7 de septiembre de 2023». Manifestaron, en relación con ese fallo, que la Subsección B: «determinó en relación con las causales 1, 2 y 3 contenidas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, atinentes a la inexistencia y la invalidez del pacto arbitral, la caducidad de la acción, la falta de competencia del tribunal arbitral y la ilegalidad de su constitución, que no había lugar a analizarlas de fondo, debido a que las recurrentes no agotaron el requisito de procedibilidad exigido en el penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012; por cuanto, si bien la parte convocada interpuso recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia del tribunal adiado el 28 de junio de 2022, en dicha impugnación no hizo referencia a ninguno de los motivos alegados como fundamentos de las causales 1, 2 y 3 de anulación. Dicho pronunciamiento refleja entonces, clara e indiscutiblemente, que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado ya profirió una decisión con carácter jurisdiccional que analizó y decidió, con fuerza jurídica vinculante, al menos parcialmente, los tópicos que constituyen el fundamento de uno de los dos recursos extraordinarios de anulación que conforman este expediente, razón suficiente para que los magistrados que la integramos debamos manifestar impedimento para decidir este litigio, tal como lo prescribe el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso aplicable por la remisión prescrita en el artículo 18 de la Ley 1563 de 2012».

El 13 de agosto de 202514, el proceso ingresó al Despacho para pronunciarse sobre el impedimento manifestado. 12 SAMAI, índices 5, 8 y 9. 13 SAMAI, índice 15. 14 SAMAI, índice 89. Expediente No. 72597 Convocante: Zalka S.A.S. Acepta impedimento 5 II. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 131.3 del CPACA, modificado por el artículo 21 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a la Sala decidir sobre el impedimento manifestado por los integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 2.

Las causales de impedimento establecidas en el artículo 141 del CGP, aplicable por remisión expresa de los artículos 18 de la Ley 1563 de 2012 y 130 del CPACA, tienen como propósito garantizar la imparcialidad y objetividad de las decisiones que adopte el juez. Como las causales de impedimento y recusación, establecidas por la ley procesal, son taxativas y, por ello, de interpretación restrictiva, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional que le corresponde al juez, están delimitadas por el legislador y no pueden extenderse o ampliarse los motivos expresamente señalados en la norma, a criterio del juez o de las partes, con fundamento en hechos excluidos de la ley. 3.

El artículo 141.2 del CGP dispone que el juez deberá apartarse del conocimiento del proceso cuando él, su cónyuge o compañero permanente, o alguno de sus parientes en el cuarto grado de consanguinidad o civil o segundo de afinidad, haya conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior. Con respecto a lo anterior, esta Corporación ha entendido que uno de los fines de la norma indicada es apartar del conocimiento al juez que ya hubiera conocido del proceso y que resolvió sobre el fondo del pleito desde un grado jurisdiccional inferior15.

Asimismo, se ha considerado que el concepto «instancia anterior» hace referencia a los eventos en los que el juez ad quem sea el mismo que resolvió el asunto como a quo16 y, por esta razón, surge un interés particular, personal, cierto y actual que afecta su imparcialidad para definir el asunto, en la medida en que se vuelve revisor de su propia decisión17.

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia ha entendido la causal de impedimento en mención, cuando el juez tiene un «conocimiento cualificado», es decir, si ha conocido previamente la controversia –en el mismo proceso– y, por tanto, ha 15 Cfr. Consejo de Estado-Sección Quinta, Sentencia del 23 de septiembre de 2021, radicado N.º 11001-03-28- 000-2020-00078-00, C.P: Pedro Pablo Vanegas Gil.

Reiterada por el Consejo de Estado-Sección Primera, Auto del 20 de enero de 2023, radicado N.º 11001-03-24-000-2014-00416-00, C.P: Pedro Pablo Vanegas Gil. 16 Cfr. Consejo de Estado-Sección Quinta, Auto del 27 de febrero de 2020, radicado N.º 11001-03-28-000-2019- 00028-00, C.P. Rocío Araújo Oñate. Reiterada por el Consejo de Estado-Sección Primera, Auto del 20 de enero de 2023, radicado N.º 11001-03-24-000-2014-00416-00, C.P: Pedro Pablo Vanegas Gil. 17 Cfr. Consejo de Estado-Sala Plena de lo Contencioso Administrativo-Sala Veintisiete Especial de Decisión, Auto del 14 de diciembre de 2023, radicado N.º 11001-03-15-000-2022-00663-00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Expediente No. 72597 Convocante: Zalka S.A.S. Acepta impedimento 6 manifestado su criterio para definir el fondo del litigio. No obstante, esa Corporación ha precisado que es posible que el mismo juez concurra en la decisión de temas adjetivos, es decir, distintos de los aspectos sustanciales, en dos instancias distintas sobre la misma controversia, sin que ello tenga el alcance de afectar la imparcialidad del juez respecto del fondo del asunto18. 4.

Visto lo anterior, la Sala encuentra que la situación manifestada por los consejeros de Estado, doctores Alberto Montaña Plata y Fredy Ibarra Martínez, se enmarca en la causal del numeral 2 del artículo 141 del CGP, por haber conocido y decidido del proceso –recurso de anulación–, que ahora habrían de conocer nuevamente por haberse dictado un nuevo laudo de reemplazo, en virtud de una orden de tutela, y, de manera consecuente, al haberse interpuesto un nuevo recurso de anulación contra el laudo de reemplazo.

En efecto, estos dos magistrados integraban la Sala que profirió el fallo del 7 de septiembre de 2023, en el cual se declaró infundado el recurso de anulación presentado por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contra el laudo del 12 de agosto de 2022. En esa oportunidad, conocieron de los cargos sobre la inexistencia e invalidez del pacto arbitral, la falta de competencia del tribunal y la ilegalidad en su constitución. Además, emitieron una providencia judicial, en firme, que declaró infundados esos reparos.

El aquí convocado esgrime, entre otros aspectos, los mismos cargos en contra del laudo de reemplazo del 26 de septiembre de 2024. De modo que esta Sala encuentra acreditados, respecto de los consejeros de Estado Montaña Plata e Ibarra Martínez, la participación, conocimiento y decisión de un recurso de anulación contra un laudo –dejado sin efectos– y que debió dictarse nuevamente como decisión de reemplazo, en virtud de una orden de tutela, laudo este [de reemplazo] que ahora se impugna de nuevo en anulación. La sentencia del 7 de septiembre de 2023, si bien no fue proferida en una genuina «instancia anterior» por no corresponder a un «grado jurisdiccional inferior», da cuenta de que los consejeros que manifiestan su impedimento adquirieron un conocimiento «cualificado» del proceso de anulación extraordinaria, en los términos referidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, por ello, agotaron el debate judicial que se ventila de nuevo en esta oportunidad –nuevo recurso de anulación–, por virtud del laudo arbitral de reemplazo.

En otras palabras, los consejeros de Estado Ibarra y Montaña tendrían que entrar a conocer de la misma 18 Cfr. Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Civil, Auto del 30 de septiembre de 2016, radicado N.º 11001-02-03-000-2016-00894-00 (AC6666-2016), M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Expediente No. 72597 Convocante: Zalka S.A.S. Acepta impedimento 7 controversia sobre la cual ya fijaron su criterio en la primera sentencia de anulación. Así, la participación en una decisión previa, sobre recurso extraordinario de anulación frente a la misma controversia, podría condicionar la imparcialidad de los consejeros, porque ya conocieron del proceso, emitieron una sentencia y, por ende, fijaron su criterio sobre el asunto y las súplicas de la parte convocada en este recurso.

Por eso, se aceptará el impedimento. 5. Aunado a lo anterior, la Sala observa que el impedimento fue manifestado por quienes integraban la Sala19, mediante auto del 18 de julio de 2025. A la fecha de esta providencia, la Subsección B de la Sección Tercera recibió al consejero de Estado Diego Franco Victoria, que tomó posesión de su cargo el primero de septiembre de 2025.

Pues bien, se advierte que el consejero de Estado Franco Victoria no profirió el fallo del 7 de septiembre de 2023, de manera que no está incurso en la causal de impedimento manifestada por los demás integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera. Así las cosas, esta Subsección no avocará conocimiento del asunto, porque el magistrado Franco Victoria no se encuentra incurso en la causal de impedimento manifestada y, por ende, el conflicto ya no afecta a todos los integrantes de la subsección, en los términos del artículo 131.4 del CPACA20.

En consecuencia, ante la aceptación del impedimento, el trámite del proceso debe continuar conforme indica el artículo 134.3 del CPACA21, considerando la afectación del quórum decisorio. De este modo, se ordenará remitir el proceso al despacho del consejero de Estado Diego Franco Victoria, para que se tramite lo pertinente respecto de la integración de la Sala de Decisión teniendo en cuenta que los consejeros de las Subsecciones A y B de esta Sección, salvo el doctor Franco Victoria, están impedidos para conocer del asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso 19 La Subsección B de la Sección Tercera estaba integrada por los magistrados Fredy Ibarra Martínez y Alberto Montaña Plata. El primero también estaba encargado del despacho del exconsejero Martín Bermúdez Muñoz, que renunció a su cargo a partir del 1 de marzo de 2025. 20 «Artículo 131.

Trámite de los impedimentos. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: […] 4. Si el impedimento comprende a todos los integrantes de la sección o subsección del Consejo de Estado o del tribunal, el expediente se enviará a la sección o subsección que le siga de conformidad con el reglamento, para que decida de plano sobre el impedimento; si lo declara fundado, avocará el conocimiento del proceso.

En caso contrario, devolverá el expediente para que la misma sección o subsección continúe el trámite del mismo». 21 «Artículo 131. Trámite de los impedimentos. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: […] 3. […] Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados que integren otras subsecciones o secciones de conformidad con el reglamento interno».

Expediente No. 72597 Convocante: Zalka S.A.S. Acepta impedimento 8 Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento presentado por los consejeros de Estado Fredy Ibarra Martínez y Alberto Montaña Plata, como integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para intervenir en este asunto.

SEGUNDO: SEPARAR DEL CONOCIMIENTO del presente proceso a los consejeros de Estado Fredy Ibarra Martínez y Alberto Montaña Plata.

TERCERO: Por Secretaría, REMITIR el expediente al despacho del consejero de Estado, Diego Franco Victoria, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES ADRIANA POLIDURA CASTILLO JMA/MAR/VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema SAMAI.