CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022). Radicado: 11001-03-25-000-2014-00294-00 Número interno: 0873-2014 Actor: David Vega Pedraza Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Medio de control: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 12 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Causal regulada en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011- CPACA. Tema: Prima de actividad La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor David Vega Pedraza contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó el fallo del 30 de abril de 2013 proferido por el Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo la condena en costas que se revocó. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho El señor David Vega Pedraza, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para que se declare que existió “omisión legislativa relativa y/u omisión reglamentaria” en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, por no incluir al personal de Agentes de la Policía Nacional.

Número interno: 0873-2014 Demandante: David Vega Pedraza Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional 2 En virtud de lo anterior, solicitó la nulidad del Oficio No. 7452 de 10 de noviembre de 2011, por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro incluyendo el porcentaje de la prima de actividad establecido en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, que modificó el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007, normas que discriminaron sin razón alguna al personal de Agentes de la Policía Nacional.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada a: i) reliquidar su asignación de retiro con un porcentaje de 45% por concepto de variación en el cómputo del factor salarial de la prima de actividad, con fundamento en los Decretos 1213 de 1990 y 2863 de 2007, desde el 1 de julio de 2007; ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; iii) cancelar los intereses moratorios conforme al inciso tercero del artículo 192 ibidem; y, iv) realizar la respectiva actualización de los valores adeudados en los términos del artículo 187 ídem.

Como fundamentos de hecho1, sostuvo que, por haber prestado sus servicios a la Policía Nacional, en calidad de Agente, le fue reconocida asignación de retiro a partir del 27 de marzo de 1994. Que al momento del retiro le fue incluida la partida computable denominada prima de actividad en la asignación de retiro en un porcentaje equivalente al 20%; sin embargo, según el Decreto 2863 de 2007, le corresponde el 45%; por lo que pidió a la entidad accionada el reajuste de la prestación, que fue negado con el oficio demandando.

Manifestó que con la expedición del Decreto 2863 de 2007, se reconoció el principio de oscilación consagrado en las Leyes 2ª de 1945 y 923 de 2004, y en los Decretos 4433 de 2004 y 1515 de 2007, al ordenar un incremento en la prima de actividad para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, así como del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional; pero excluyó al personal de agentes de la Policía Nacional, con lo que incurrió en “omisión legislativa relativa”, violando nomas superiores y generando una desigualdad injustificada. 1 Folios 11-29 del cuaderno correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2012-00017.

Número interno: 0873-2014 Demandante: David Vega Pedraza Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional 3 Afirmó que “(…) venía devengando en el momento de su retiro por sus 21 años de servicio el 50% del factor salarial denominado “Prima de Actividad”, porcentaje del cual sólo le aplicaron el 20% al liquidarle su asignación de retiro –era lo que disponía la Ley -, pero con la nueva norma (Decreto 2863 de 2007) donde se dispuso un incremento del 50% del activo correspondiente, quien con su misma antigüedad devenga el 50%, cuya mitad o 50% es el 25%, que sumado al 20% reconocido en su asignación y/o pensión, nos arroja la cantidad de 45% como factor pensional de la mencionada “Prima de Actividad” (…)”. 2.

La sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Surtidas las etapas procesales, el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 30 de abril de 2013 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que “(…) con la expedición del Decreto 2863 de 2007 no es posible colegir que el Gobierno Nacional omitió desarrollar, cumplir o reglamentar el incremento demandado porque aquellas disposiciones en ningún momento establecen que cuando se incremente un factor salarial a un rango o grupo de la Fuerza Pública, este debe aumentarse ipso facto a todos los demás miembros” 2.

Indicó que como en el proceso no se acreditó que existe igualdad entre oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, activo o retirados; no era posible asimilarlos o darles el mismo trato, pues la igualdad se predica entre iguales. Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación3, insistiendo en la configuración de la omisión legislativa relativa para lo cual, adujo que debe efectuarse el juicio de proporcionalidad integrado con el test de igualdad.

Igualmente, indicó que el a quo no se pronunció sobre la excepción de inconstitucionalidad; puesto que, a su parecer, el juez tiene la posibilidad de inaplicar una norma jurídica cuando sea contraria a lo ordenado en la Constitución Política. 2 Folios 73-97 del expediente ordinario. 3 Folios 101-118 del expediente ordinario. Número interno: 0873-2014 Demandante: David Vega Pedraza Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional 4 3.

Sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 12 de septiembre de 20134, confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas. Señaló que el Decreto 2863 de 2007 estableció un incremento en el porcentaje de la prima de actividad a favor de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional o sus beneficiarios, con asignación de retiro, reconocidas antes del 1 de julio de 2007, sin embargo, en dicha norma se excluyó a los Agentes de la Policía Nacional como beneficiarios de ese incremento. 4.

El recurso extraordinario de revisión. El señor David Vega Pedraza, a través de apoderado judicial, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 12 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, invocando la causal contenida en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en consonancia con el numeral quinto del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil5.

Sostuvo que, previo a que se dictara la sentencia de segunda instancia, solicitó que se declarara la suspensión del proceso por prejudicialidad hasta que se resolviera el proceso de simple nulidad en el que se estudiaba el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007. Sin embargo, el Tribunal no resolvió dicha petición, con lo que se violentó el derecho a la defensa y al debido proceso. 5.

Trámite procesal 4 Folios 134-144 del expediente ordinario. 5 Folios 2-11 del cuaderno principal. Número interno: 0873-2014 Demandante: David Vega Pedraza Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional 5 En providencia del 31 de octubre de 20166 (f. 26), el Despacho Sustanciador admitió el recurso extraordinario de revisión por reunir los requisitos legales.

Posteriormente, mediante auto del 29 de octubre de 2019, se prescindió del periodo probatorio7 (f. 48). 6. Oposición al recurso extraordinario de revisión La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional solicitó que se desestime el recurso con fundamento en los siguientes argumentos8: Consideró que, “no es procedente aplicar la prejudicialidad en razón a que la decisión que se pueda tomar frente a la demanda de nulidad que se tramita en el Honorable Consejo de Estado referida por el accionante, no tiene injerencia alguna frente a la solicitud de fondo, es decir el reajuste de la prima de actividad de que trata el decreto 2863 de 2007, ya que si se resuelve la nulidad del mencionado decreto, esto lo único que implicaría es que no se le reajuste a los demás miembros de la fuerza pública, pero no que a los Agentes se les deba realizar el incremento, por lo cual, no le daría el derecho al accionante sino por el contrario se lo quitaría a los que son beneficiarios”.

Refirió que cuando el demandante adquirió la asignación de retiro, en vigencia del Decreto 1213 de 1990, la entidad reconoció los derechos conforme a la normatividad aplicable, para lo cual tuvo en cuenta los tiempos de servicios prestados y las partidas computables que fueron certificadas en la hoja de servicios. Formuló la excepción de inexistencia del derecho, en cuanto la adquisición del estatus pensional fue en vigencia del Decreto 1213 de 1990, motivo por el cual es improcedente la reliquidación conforme a decretos expedidos con posterioridad al retiro. 6 Folio 26 del cuaderno principal. 7 Folio 48 del cuaderno principal. 8 Folios 39-45 del cuaderno principal.

Número interno: 0873-2014 Demandante: David Vega Pedraza Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional 6 II. CONSIDERACIONES 1. Competencia y oportunidad El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem.

Respecto de la oportunidad para interponer el recurso extraordinario de revisión, la Sala advierte que el inciso primero del artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que podrá presentarse dentro del año siguiente a la ejecutoria del fallo respectivo. En el sub lite la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se profirió el 12 de septiembre de 2013, esta decisión quedó ejecutoriada el 21 de septiembre de 20139 y el recurso extraordinario de revisión se interpuso el 3 de octubre de 201310.

Por consiguiente, el recurso se presentó en el plazo legal. 2. Problema jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado por la parte demandante, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 12 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que confirmó el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

Por consiguiente, la Sala debe determinar si la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en la causal de revisión prevista en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que, en criterio del recurrente, el Tribunal violó sus derechos fundamentales al debido proceso y 9 Conforme al edicto visible a folio 145 del expediente ordinario. 10 Folio 12 del cuaderno principal.

Número interno: 0873-2014 Demandante: David Vega Pedraza Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional 7 de defensa, al no resolver antes de dictar la sentencia de segunda instancia la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad. Con el propósito de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.

Objeto y alcances del recurso extraordinario de revisión; 2.2. Causal regulada en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 2.3. Caso concreto. 2.1. Objeto y alcances del Recurso Extraordinario de Revisión Para decantar la naturaleza del recurso extraordinario de revisión impera remitirse al fenómeno de la cosa juzgada, como emanación de la soberanía del Estado, que se configura una vez agotadas las instancias procesales y se produce cuando el juez ha dictado un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

Dicho principio obliga a las autoridades judiciales a no emitir una decisión nueva sobre los mismos hechos, partes y causa petendi. La cosa juzgada constituye entonces un derecho del usuario de administración de justicia para que lo definido por el juez sea inmutable. Sin embargo, en virtud del principio de tutela efectiva judicial y de la justicia material el legislador prevé que en casos excepcionales una sentencia ejecutoriada pueda ser objeto del recurso extraordinario de revisión, que constituye un proceso independiente, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional al indicar que “mediante la revisión se pretenden estudiar asuntos nuevos que afectan la decisión adoptada y su sentido de justicia.11 Más que un recurso, es un verdadero proceso12 sobre eventos que no pudieron ser conocidos al momento de proferir la sentencia cuestionada13”14.

Las causales del recurso extraordinario de revisión propenden por la protección de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido 11 C-680 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz 12 C-269 de 1998. M.P. (E) Carmenza Isaza de Gómez 13 C-520 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa 14 Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Número interno: 0873-2014 Demandante: David Vega Pedraza Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional 8 proceso, pese a que el trámite judicial haya finalizado15, y salvo la causal 4 del artículo 25016, “ninguno de los yerros que se relacionan en los numerales del mencionado artículo se refiere de modo directo a la actividad analítica del juez, dado que ninguno cuestiona la labor intelectual de juzgamiento, sino que todos involucran, bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 5°, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8°, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión, numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 7°”17.

Dada la excepcionalidad del recurso extraordinario de revisión, la parte está obligada a invocar sus causales de procedencia, que no comprenden el replanteamiento del debate surtido en instancia y tampoco la corrección de errores ‘in judicando’18. Nótese entonces que es improcedente acudir al recurso extraordinario de revisión para enmendar errores y omisiones de la parte dentro del proceso ordinario.

De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios19. 2.2.

Causal regulada en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo El numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula la causal del recurso extraordinario de revisión por existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso 15 Corte Constitucional, sentencia T-649 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 16 “4.

Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia”. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). 18 Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15-000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00.

Número interno: 0873-2014 Demandante: David Vega Pedraza Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional 9 y contra la que no procede recurso de apelación. La jurisprudencia de esta Corporación ha resaltado la dificultad de limitar el alcance de esta causal, toda vez que el legislador omitió desarrollar puntualmente en qué casos se configura, de ahí que su ámbito de aplicación se haya desarrollado en torno a la idea de evitar su uso para reabrir el debate probatorio que originó el proceso, pues el juez de revisión no se puede convertir en el juez de instancia20.

Las nulidades procesales son irregularidades que se presentan durante el trámite de una actuación, y que, por su connotación, tienen la entidad de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso. En razón a su gravedad, el legislador estableció la posibilidad, a modo de sanción, de que todas aquellas actuaciones que se adelantaron viciadas sean invalidadas, con el fin de salvaguardar los intereses superiores de las partes.

Dada su importancia en el marco de la normativa procesal, especialmente por su función protectora, el legislador permitió que las nulidades fueran incluidas como motivo válido para acudir ante las autoridades jurisdiccionales en revisión, pues, inclusive en la sentencia que pone fin a los procedimientos, es posible que se presente una irregularidad que no es subsanable.

En este contexto, la causal integra dos requisitos, uno objetivo, consistente en que la providencia no sea plausible del recurso de apelación; y otro subjetivo, derivado de que la nulidad invocada tenga origen en la sentencia que puso fin al proceso21. Su interpretación ha sido precisada por la jurisprudencia de esta Corporación en el entendido que las causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, son las que pueden dar origen a la nulidad de la providencia, y las derivadas de la violación del debido proceso constitucional, previsto en el artículo 29 de la Carta Política22. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Decisión, sentencia del 7 de abril de 2015, exp. 11001-03-15-000-2013-00358-00(REV), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV) 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial No. 26.

Proceso con radicado, 11001-03-15- 000-2011-01639-00 Referencia: Recurso extraordinario de revisión. M.P. Olga Mélida Valle de de la Hoz. Criterio reiterado en la sentencia de la Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV) Número interno: 0873-2014 Demandante: David Vega Pedraza Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional 10 En los casos de violación del artículo 29 de la Constitución Política, el juez determina si lo alegado “tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso”23.

Ahora bien, la nulidad debe darse en la sentencia, no en etapas anteriores donde debió proponerse al juez, como lo indicó la Sala 8 Especial de Decisión de la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, al señalar en providencia del 6 de febrero de 2018: “para que esta causal de revisión prospere, entre otras, debe tratarse de situaciones originadas bien en la misma sentencia recurrida o bien en hechos que sobrevinieron con posterioridad a ella y que deben tener una influencia tal que la decisión a adoptar hubiera sido distinta; que no se trate de causales que originen la nulidad del proceso, pues éstas deberían haberse alegado en su curso y no con posterioridad a él (…)”24.

Para ello, es necesario que el recurrente aduzca una anomalía que se haya configurado en el momento de dictar la sentencia, que se informe de algún hecho o circunstancia de carácter procesal que implique el desconocimiento de alguna ritualidad propia de la actuación con el fin de estudiar con claridad el vicio que se presenta, con la consecuencia que el mismo acarrearía. En todo caso, aun, bajo el amparo de invocar una nulidad constitucional, al igual que cualquier causal que implique la nulidad originada en la sentencia, se requiere que el hecho que la motiva ocurra en la misma providencia; que se trate de una irregularidad procesal y que sea de tal envergadura que, de no haberse presentado, la decisión a adoptar hubiera sido distinta.

No se admite, para este evento, que, so pretexto de aducir la violación al debido proceso constitucional, se utilice el recurso extraordinario de revisión para reabrir un debate jurídico o probatorio que se dio en la instancia correspondiente. 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV) 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión, sentencia del 6 de febrero de 2018, M.P. Dra. María Elizabeth García González, Exp.

REV-2016-01127-00. Número interno: 0873-2014 Demandante: David Vega Pedraza Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional 11 Sobre el parámetro temporal de la causal de nulidad, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión, en sentencia del 23 de julio de 2019, señaló que este debe ocurrir en “la expedición del fallo mismo, y no en instancias o etapas anteriores, salvo “… que el afectado no haya tenido la oportunidad de invocarlos ante el juez porque solo los conoció cuando se dictó la sentencia recurrida”25, comoquiera que lo contrario desnaturalizaría la esencia de la causal, pues la norma que la consagra es suficientemente explícita en la oportunidad de configuración. Esta concepción impide el acaecimiento de la inexorable confusión entre el instrumento de corrección y saneamiento del proceso con el de realización de la justicia material que subyace al recurso extraordinario de revisión que tiene por objeto la decisión judicial que puso fin a la litis”26.

Ahora bien, la causal quinta del artículo 250 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo también comprende la violación del principio de congruencia, que puede presentarse, verbi gratia cuando el accionado es condenado por una cantidad superior a la pretendida en la demanda, o por objeto y causa diferentes a los invocados en ésta; igualmente se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate27.

De todo lo anterior se concluye que para que sea procedente infirmar la sentencia cuestionada en sede de revisión, con base en esta causal de nulidad originada en la sentencia, es necesario: (i) que la nulidad se origine en la sentencia o por hechos posteriores a ella; y (ii) que la nulidad alegada sea de tal entidad, que influya en la decisión a adoptar, ello en razón a que no cualquier irregularidad tiene la fuerza suficiente de romper esa cosa juzgada de la que la sentencia está investida. 2.3.

Caso concreto El señor David Vega Pedraza considera que en la sentencia recurrida se incurrió en violación de los derechos de defensa y al debido proceso, pues 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Tres Especial de Decisión, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez, sentencia de 4 de diciembre de 2018, rad. 11001-03-15-000-2018-00888-00(REV). 26 Expediente No. 11001-03-15-000-2018-04345-00(REV) M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 27 Al respecto consultar el auto del 1 de abril de 2009, Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, proceso con radicado AP 25000-23-26-000-2005-00240-01 Número interno: 0873-2014 Demandante: David Vega Pedraza Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional 12 antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, el interesado presentó solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad, hasta tanto la Sección Segunda del Consejo de Estado resolviera la demanda de nulidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, toda vez que se trataba de la norma cuya inaplicación por inconstitucionalidad sirve de fundamento para las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, dicha solicitud no fue resuelta en la misma sentencia, por tanto, se vulneran los derechos invocados. En atención al recurso extraordinario impetrado, la Sala ha establecido que “esta causal de revisión exige que concurran dos presupuestos: uno de carácter objetivo y otro de carácter subjetivo. El primero de ellos, consiste en que contra la decisión objeto del recurso extraordinario no proceda el recurso de apelación, y el segundo, en que la causal de nulidad se haya originado en la sentencia”28.

En lo atinente al presupuesto relativo al carácter objetivo, se observa que se encuentra satisfecho, en razón a que, en el caso analizado, la sentencia del 12 de septiembre de 2013 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión tomada por el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá de fecha 30 de abril de 2013.

Y respecto al presupuesto de carácter subjetivo, el demandante en el recurso extraordinario de revisión solicitó se infirme la sentencia de segunda instancia, alegando que solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad con anterioridad a que se decidiera de fondo, pero no fue decidida. Valga la pena aclarar, que la prejudicialidad se encontraba regulada en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, cuyo numeral segundo indicaba que procedía la suspensión del proceso, cuando la sentencia que 28 Véase las sentencias del 1 de febrero de 2018, expediente 0893-15 consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández y del 28 de septiembre de 2016, expediente 0452-15, consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Número interno: 0873-2014 Demandante: David Vega Pedraza Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional 13 debiera dictarse dependiera de otro.

A su turno, el Código General del Proceso, en el artículo 161 prevé la suspensión en similares términos: “ARTÍCULO 161. SUSPENSIÓN DEL PROCESO. El juez, a solicitud de parte, formulada antes de la sentencia, decretará la suspensión del proceso en los siguientes casos: 1. Cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquél como excepción o mediante demanda de reconvención. (…)”.

A su vez, el artículo 162 ídem, indica: “ARTÍCULO 162. DECRETO DE LA SUSPENSIÓN Y SUS EFECTOS. Corresponderá al juez que conoce del proceso resolver sobre la procedencia de la suspensión. La suspensión a que se refiere el numeral 1 del artículo precedente solo se decretará mediante la prueba de la existencia del proceso que la determina y una vez que el proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia de segunda o de única instancia. La suspensión del proceso producirá los mismos efectos de la interrupción a partir de la ejecutoria del auto que la decrete.

El curso de los incidentes no se afectará si la suspensión recae únicamente sobre el trámite principal”. En torno a esta figura la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que “cuando el sentido de la determinación que se debe tomar en un proceso depende del resultado de otra decisión judicial, se está en presencia de las cuestiones prejudiciales, en virtud de lo cual resulta razonable la suspensión del primero de ellos mientras se resuelve el punto que guarda directa incidencia sobre aquél”29.

En el caso bajo estudio, se evidencia que el apoderado del señor David Vega Pedraza presentó la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad en los alegatos de conclusión de segunda instancia30. Igualmente, se advierte que el Tribunal procedió a dictar sentencia de fondo el 12 de septiembre de 2013, y que, acorde con la página de consulta de 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 10 de marzo de 2014, proceso con radicado 25000-23-25-000- 2008-00707-02 (0869-12). 30 Folios 127-130 del cuaderno del proceso ordinario.

Número interno: 0873-2014 Demandante: David Vega Pedraza Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional 14 procesos del Consejo de Estado, el expediente 11001-03-25-000-2010-00136- 00 fue fallado el 21 de junio de 201831, en el sentido de estarse a lo resuelto en la providencia del 27 de marzo de 2014, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso con radicado 11001-03-25-000-2009-00029-00 (0656- 2009), por existir cosa juzgada.

En el citado proceso 0656-2009 se negó la nulidad del artículo 2 del Decreto 2862 de 2007, proferido por el Gobierno Nacional, con fundamento en los siguientes argumentos: “Como fundamento de la pretensión de nulidad contra el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 expone el actor que se viola el derecho a la igualdad de los agentes de policía, del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y de los soldados profesionales, porque el incremento del 50% del porcentaje de la prima de actividad previsto en la norma en comento solamente se concede a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, de la Policía Nacional, y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.

(…) En efecto, el accionante afirma que los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo son la parte más débil de la jerarquía en la fuerza pública y quienes corren más riesgos, sin embargo esta afirmación no es suficiente para que se pruebe la vulneración al derecho a la igualdad alegada por el actor. Así, la Sala insiste en que el demandante no demuestra cómo en aplicación del principio a trabajo igual salario igual, tendrían derecho a un aumento de la prima en comento.

En segunda medida, no obstante lo explicado anteriormente, la Sala precisa que la regulación del régimen prestacional de la fuerza pública se realiza de manera concurrente entre el legislador quien fija las pautas generales, a través de leyes cuadro y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios lo desarrolla. En efecto la Ley 4 de 1992 señaló en el artículo 2 los lineamientos que debe acatar el Gobierno: "i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;" De la lectura de estos literales se observa que la remuneración de los miembros de la fuerza pública debe obedecer al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades, por lo que es claro que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones.

En efecto el actor estima que la Constitución Política al establecer en el artículo 216 que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, establece un criterio de paridad entre quienes las integran, esto es, que todos los integrantes de la fuerza pública deben tener la misma 31 M.P. William Hernández Gómez Número interno: 0873-2014 Demandante: David Vega Pedraza Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional 15 remuneración por su trabajo.

Esta interpretación a la que acude el accionante desconoce justamente el artículo 53 de la Constitución, según el cual "la remuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo"; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones.

(…) Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992.

En suma, se destaca que para demostrar la violación del derecho a la igualdad a partir de la comparación entre supuestos de hechos diferentes y entre personas cobijadas por regímenes distintos, como lo plantea el actor en este proceso, se "exige un análisis constitucional encaminado a justificar que los que son diferentes deben ser tratados igual, lo cual sólo esta constitucionalmente ordenado en circunstancias extraordinarias de manifiesta desproporcionalidad no compensada por otros beneficios”.

Visto lo anterior, la Sala señala que la solicitud del demandante no suspendió el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que cursó ante el Tribunal, puesto que, si bien, para el 12 de septiembre de 2013 (fecha de la sentencia del Tribunal), el Consejo de Estado todavía no había fallado el proceso de simple nulidad con radicado 11001032500020100013600; lo cierto es que la presentación la demanda de nulidad no implicaba la suspensión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de forma automática.

Nótese, entonces, que la solicitud de suspensión por prejudicialidad propuesta por el actor en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho no produjo materialmente el efecto de suspenderlo, en los términos del artículo 161 del CGP (norma vigente para cuando se hizo la solicitud). En un asunto similar al presente, esta Subsección estudió un recurso extraordinario de revisión en el que se analizó la misma causal de revisión, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no resolvió la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad.

En aquella oportunidad se Número interno: 0873-2014 Demandante: David Vega Pedraza Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional 16 concluyó lo siguiente32: “(…) De conformidad con lo anteriormente citado, de todas maneras, resultaba improcedente la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad del accionante, puesto que la presunción de legalidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, demandado en acción de simple nulidad ante el Consejo de Estado (expediente 11001-03-25-000-2010-00136-00), no se encontraba desvirtuada para esa fecha, toda vez que la presentación de la demanda contra dicho acto no implicaba su ilegalidad, asimismo, no había sido objeto de suspensión provisional.

(…)”. En virtud de lo anterior, no se evidencia la violación del derecho al debido proceso del recurrente, pues el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no perdió temporalmente la competencia para resolver de fondo la demanda interpuesta por el actor, pese a que cursaba en el Consejo de Estado, un proceso de simple nulidad contra el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, ya que como juez natural de la legalidad del acto nada le impedía efectuar la comparación del acto acusado frente a la Carta Política.

Aunado a lo anterior, de accederse a lo pedido por la parte demandante se desconocería el principio de economía procesal, pues si el Tribunal emitiera una nueva decisión, el sentido del fallo no cambiaría. En todo caso, se reitera que la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad no era procedente, teniendo en cuenta que: (i) dentro del proceso de simple nulidad que contra el Decreto 2863 de 2007 no se dispuso la suspensión provisional; y (ii) el juez de conocimiento tenía otras herramientas a su disposición, como es la inaplicación de la norma por inconstitucionalidad.

Así las cosas, la Sala considera que no se encuentra configurada la causal de nulidad invocada contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 32 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 5 de agosto de 2021. Radicado: 11001-03-25- 000-2015-00903-00 (3387-2015).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Número interno: 0873-2014 Demandante: David Vega Pedraza Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional 17 IV. DECISIÓN Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por el señor David Vega Pedraza. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor David Vega Pedraza en contra de la sentencia del 12 de septiembre de 2013, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER