Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2025-00038-00 (0240-2025) Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandada: Departamento Administrativo de la Función Pública1 y otros2 Tema: Solicitud de suspensión provisional de acto derogado Decisión: Niega la medida cautelar de suspensión provisional porque el acto demandado fue derogado.
El despacho decide la medida cautelar de suspensión provisional del artículo 2 del Decreto 872 de 19923. I.
ANTECEDENTES Hechos 1. Mediante el Decreto 872 de 1992, el Gobierno Nacional fijó las escalas de remuneración para ese año fiscal de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, determinando los valores correspondientes a la asignación básica y a los gastos de representación. 2.
Contra el referido decreto se interpuso demanda de nulidad por que se estima que con su expedición se desconocieron los parámetros fijados por la Ley 4 de 1992 al modificar la estructura salarial de los ministros del despacho sin mantener la proporcionalidad prevista frente a otros altos servidores del Estado. La solicitud de la medida cautelar 3.
La parte actora solicitó la suspensión provisional del artículo 2 del Decreto 872 de 1992, por medio del cual el Gobierno Nacional fijó la remuneración mensual de los ministros del despacho y directores del departamento administrativo. 4. Indicó que el acto acusado modificó de manera injustificada la forma en que se determinaba la asignación mensual de los ministros del despacho, al desconocer la regla prevista en el artículo 3 de la Ley 42 de 1980, que ordena la equivalencia entre el sueldo y los gastos de representación de dichos funcionarios en la misma proporción establecida para los miembros del Congreso de la República. 5.
Señaló que la disposición demandada, al fijar valores inferiores y desvincular la relación de equivalencia prevista en la ley, desconoció el principio de respeto a los derechos adquiridos de los servidores públicos, afectando la proporcionalidad 1 En adelante, DAFP. 2 Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Defensa Nacional. 3 Por el cual se fijan las escalas de remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del orden nacional y se dictan otras disposiciones en materia salarial.
Radicado: 11001-03-25-000-2025-00038-00 (0240-2025) Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 salarial existente entre los ministros del despacho, el presidente de la República y los miembros del Congreso de la República. 6. Afirmó que con la expedición del Decreto 872 de 1992 se produjo un retroceso en materia salarial y prestacional para los ministros del despacho, contrariando los principios de progresividad y no regresividad reconocidos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, así como lo dispuesto en el artículo 2 literal a) de la Ley 4 de 1992, que prohíbe expresamente la desmejora de salario y prestaciones sociales de los servidores públicos. 7.
Sostuvo que el acto administrativo cuestionado generó una discriminación en perjuicio de los ministros del despacho frente a los demás altos funcionarios del Estado, en la medida en que fijó una remuneración inferior y sin correspondencia con los criterios establecidos por el legislador, con lo cual se desconoció la finalidad y el objeto de la delegación otorgada al gobierno nacional para fijar el régimen salarial y prestacional. 8.
En consecuencia, solicitó que se decrete la suspensión provisional del artículo 2 del Decreto 872 de 1992, como medida preventiva encaminada a evitar que sus efectos inconstitucionales e ilegales continúen surtiendo consecuencias jurídicas mientras se adopta a la decisión de fondo dentro del proceso. Tramite de la medida cautelar 9.
Mediante auto del 11 de agosto de 20254, el despacho sustanciador corrió traslado de la solicitud de la medida precautoria por el término de 5 días, tiempo en el que las entidades accionadas presentaron memoriales en el que se opusieron al decreto de la cautela solicitada. 10. El Ministerio de Defensa se opuso a la solicitud argumentando que la parte actora no demostró el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 229 y 231 del CPACA, toda vez que no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable ni la inminencia de un daño que hiciera necesaria la medida.
Sostuvo además que el acto acusado conserva la presunción de legalidad y que acceder a la suspensión implicaría un análisis de fondo del asunto, lo cual se encuentra proscrito en esta etapa procesal. 11. Por su parte, el DAFP se opuso a la solicitud de suspensión provisional porque considera que el acto demandado no presenta irregularidades formales o materiales y que los argumentos del actor no evidencian una violación ostensible de normas superiores que justifiquen la suspensión provisional.
Además, agregó que el decreto cuestionado únicamente tuvo vigencia para el año fiscal 1992, razón por la cual no puede predicarse actualmente perjuicio alguno ni afectación a derechos adquiridos, por lo que la solicitud carece de sustento fáctico y jurídico. 12. En virtud de lo anterior, el DAFP solicitó negar la suspensión provisional, al considerar que el acto demandado fue derogado al año inmediatamente siguiente, razón por la este no produce efectos en la actualidad. 4 Índice 8 de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.
Radicado: 11001-03-25-000-2025-00038-00 (0240-2025) Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 II. CONSIDERACIONES Competencia 13. De conformidad con lo establecido en el literal h) del artículo 125 del CPACA, le corresponde al despacho adoptar la decisión sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del artículo 2 del Decreto 872 de 1992, Problema jurídico 14.
De conformidad con los argumentos expuestos por las partes interesadas, el problema jurídico que se deberá resolver en esta providencia se concreta en resolver si es procedente decretar la suspensión provisional del artículo 2 del Decreto 872 de 1992 pese a que se encuentra derogado. Análisis del problema jurídico 15. Las medidas cautelares son instrumentos jurídico – procesales previstos en el ordenamiento jurídico para proteger y garantizar, de forma temporal, el objeto del proceso y la efectividad de la eventual sentencia favorable a las pretensiones de la demanda sin que ello, tal y como lo dispone expresamente la ley, implique prejuzgamiento5. 16.
Estos mecanismos, en lo que concierne a los procesos que se ventilan ante esta jurisdicción, se encuentran regulados en los artículos 229 y siguientes del CPACA, normas en las que se clasificaron las medidas cautelares en (i) preventivas, (ii) conservativas, (iii) anticipativas y (iv) de suspensión6. 17. De los artículos 229 y 233 se desprenden varias reglas que devienen en forzosas a efectos de adoptar la presente decisión: (i) Se puede adoptar cualquier clase de medida cautelar que garantice el objeto del proceso (preventivas, conservativas, anticipativas y/o de suspensión).
(ii) Se prevé una regla flexible ateniente a la oportunidad para solicitar y decretar medidas cautelares, permitiendo que las peticiones al respecto se eleven hasta antes de que se dicte la sentencia de última instancia. (iii) La diferencia entre solicitar medidas cautelares con la presentación de la demanda o en oportunidad diferente (es decir, durante el trámite del proceso) radica en el cauce procedimental a seguir previa adopción/decreto de la misma (específicamente en lo que respecta a la forma del traslado a la contraparte y la oportunidad para decidir). 5 Ley 1437 de 2011.
Artículo 229. 6 Artículo 230 ídem. Radicado: 11001-03-25-000-2025-00038-00 (0240-2025) Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 18. En cuanto a los requisitos para el decreto de las medidas cautelares, de lo previsto en el artículo 231 ibidem se deriva que varían según su naturaleza, de suerte que la primera parte de la norma se ocupa de aquellos relativos a la suspensión provisional de los efectos de decisiones administrativas; mientras que la segunda condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar innominada (suspensiva, preventiva, conservativa o anticipativa). 19.
Según la norma, los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en: • Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de un estudio del acto demandado o de las pruebas aportadas con la solicitud; • En caso de que se solicite restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio. 20.
Por lo tanto, el estudio y la resolución de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional exige que el juez de lo contencioso administrativo realice un análisis de legalidad para determinar de manera provisional que las normas demandadas son contrarias a las superiores invocadas como desconocidas. De encontrarse tal contradicción, en aras de proteger el objeto del proceso, el juez podrá suspender provisionalmente los efectos de las normas cuestionadas. 21.
Para resolver el asunto que se estudia en esta providencia es importante tener en cuenta que conforme al artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede únicamente cuando del examen del acto demandado frente a las normas superiores invocadas surja una contradicción normativa. 22. Por otra parte, el artículo 91 del CPACA establece que los actos administrativos en firme perderán obligatoriedad, entre otros eventos, cuando pierden vigencia, circunstancia que se configura cuando son derogados expresa o tácitamente por una disposición posterior.
En tal caso, el acto derogado deja de producir efectos hacia el futuro, aunque conserve la presunción de legalidad para los efectos que produjo mientras estuvo vigente. 23. Ahora bien, en el presente asunto se encuentra plenamente acreditado que el Decreto 872 de 1992 fue derogado por el artículo 23 del Decreto 11 de 19937. En consecuencia, el acto acusado ya no hace parte del ordenamiento jurídico y carece de fuerza de ejecutoria. 24.
En este orden, si el decreto demandado ha perdido su vigencia carece de objeto decretar la medida cautelar de suspensión provisional, pues esto solo tiene sentido cuando el acto demandado se encuentra surtiendo efectos en el ordenamiento jurídico. Así lo ha precisado esta Corporación, al sostener que la 7 ARTICULO 23. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las disposiciones que le sean contrarias en especial el decreto 872 de 1992 y surte efectos fiscales a partir del 1o. de enero de 1993.
Radicado: 11001-03-25-000-2025-00038-00 (0240-2025) Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 suspensión no procede contra actos no vigentes, ya que el fin de esta medida cautelar es evitar que el decreto cuestionado siga produciendo efectos8. 25.
Así las cosas, se concluye que el Decreto 872 de 1992 al haber sido derogado, actualmente no produce efectos jurídicos, por lo que no es procedente decretar su suspensión provisional. En consecuencia, el Despacho III.
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional del artículo 2 del Decreto 872 de 1992, expedido por el Gobierno Nacional.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 8 En relación con improcedencia de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que no están produciendo efectos jurídicos véanse, entre otras, las siguientes providencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: Sección Cuarta, auto del 13 de septiembre de 2012, rad. núm. 73001-23-31-000-2011-00094-01, C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas;
Sección Primera, auto del 21 de julio de 2017, rad. núm. 11001-03- 24-000-2015-00106-00, C.P. María Elizabeth García González; Sección Segunda, Subsección A, auto del 5 de octubre de 2023, rad. núm. 11001-03-25-000-2020-00939-00, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.