Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00310-02 (58.084) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Demandada: Ecopetrol S.A. Referencia: Reparación directa Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Me aparto de la Sentencia de 1 de marzo de 2023 pues, en mi entender, no hay lugar a declarar probada, de oficio, “la excepción de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control, porque, de conformidad con lo establecido en el artículo 140 [del] CPACA, el medio de control de reparación directa no es procedente para obtener el pago del crédito contractual contenido en la factura No. 0308 de 20 de febrero de 2013, por lo cual Alianza Fiduciaria S.A. debió perseguir el pago de esa acreencia a través del medio de control de controversias contractuales, previsto en el artículo 141 de esa codificación”.

Como acertadamente lo advierte la sentencia de la cual me aparto, en el presente caso el Consorcio MK cedió a Alianza Fiduciaria S.A. los “derechos económicos” de la factura No. 308 de 20 de febrero de 2013. Así, es claro que lo que ocurrió fue una cesión de crédito, en los términos de los artículos 1959 y siguientes del Código Civil, y no una cesión de contrato –desarrollada en los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio–.

Esto es fundamental pues, mientras que en la cesión de contrato uno de los sujetos negociales se “hace sustituir por un tercero en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato”, en la cesión de crédito el acreedor de una obligación simplemente transfiere a un tercero el derecho de crédito derivado de la respectiva relación jurídica.

Según se desprende del inciso primero del artículo 141 del CPACA1, quien en principio –antes de la cesión de derechos económicos– estaba legitimada para ejercer el medio de control de controversias contractuales con el fin de “obtener el pago del crédito contractual contenido en la factura No. 0308 de 20 de febrero de 2013” era la parte del contrato No. 5206684 de 2009 –el Consorcio MK–. 1 Artículo 141: “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley (…)” (subraya y negrilla nuestras). 2 de 2 La mayoría de los integrantes de la Sala estiman que, “[e]n virtud de lo dispuesto en el artículo 1669 del Código Civil2, [los derechos económicos cedidos por el Consorcio MK a Alianza Fiduciaria S.A.] solo podían reclamarse en este caso a través del medio de control de controversias contractuales previst[o] en el artículo 141 [del] CPACA, toda vez que esa cesión implicó la transmisión de una acreencia de naturaleza contractual en beneficio de Alianza Fiduciaria S.A., la cual no mut[ó] ni se alter[ó] por razón de la cesión del crédito, pues el cesionario se subroga en todos los derechos y acciones que le corresponden al cedente para los fines legales pertinentes”.

No comparto la anterior apreciación, en la medida en que, de conformidad con el artículo 1964 del Código Civil, “[l]a cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas” –y no sus acciones3–. Adicionalmente, no considero que en el presente caso haya operado una subrogación convencional de Alianza Fiduciaria S.A. en los derechos del Consorcio MK, pues el Consorcio MK no “subrog[ó] voluntariamente [a Alianza Fiduciaria S.A.] en todos los derechos y acciones que le correspond[ían] como tal acreedor” –no se incluyó ninguna estipulación en este sentido en el contrato de cesión de derechos económicos–.

Por consiguiente, al ser claro que la demanda presentada por Alianza Fiduciaria S.A. no podía promoverse en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, no considero que sea inepta “por indebida escogencia del medio de control”. Al margen de lo anterior, considero desacertada la decisión de no “adecuar la presente controversia [al medio de control de controversias contractuales], debido a que [Alianza Fiduciaria S.A.] no cuestionó la validez del acto de liquidación unilateral del contrato No. 5206684”.

Esta decisión desconoce el régimen jurídico de Ecopetrol S.A. para la fecha de los hechos de la demanda4, así como un antecedente de esta misma Subsección al respecto. En efecto, en Sentencia de 14 de septiembre de 2022, exp. 62.694, al resolver un recurso de apelación en contra de una sentencia en la cual un tribunal administrativo declaró la ineptitud sustantiva de una demanda formulada en contra de Ecopetrol S.A. con fundamento en que “el contratista no demandó el acta de liquidación del contrato adoptada [por Ecopetrol S.A.]”, la Sala sostuvo que, “en virtud del régimen jurídico privado aplicable al contrato, Ecopetrol no podía expedir actos administrativos y, en tal virtud, no era necesario que el contratista demandara la liquidación que realizó la entidad”.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 2 Artículo 1669: “Se efectúa la subrogación, en virtud de una convención del acreedor, cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor; la subrogación en este caso está sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago”. 3 En cambio, el artículo 895 del Código de Comercio dispone que “[l]a cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato (…)”. 4 De conformidad con el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006: “Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S.A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa”.