w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otros Temas: Llamamiento a calificar servicios – Disminución de la capacidad psicofísica SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.
La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de julio de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Quinta de Decisión 1, negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Javier Adrián Vargas Díaz en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2 2.1.1. Pretensiones 2. El señor Javier Adrián Vargas Díaz, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011 3, solicitó, como pretensiones, que se declare la nulidad del Decreto 2317 de 27 de noviembre de 2015 4 por el cual se asciende a unos oficiales de las Fuerzas Militares y de la Resolución 373 de 20 de 1 Con ponencia del Magistrado Luis Javier Rosero Villota. 2 ff. 256 y s.s. El expediente consta de un cuaderno principal, dividido en 4tomos con foliatura continua. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 4 Frente al citado Decreto el Tribunal Administrativo del Quindío rechazó la demanda mediante providencia de 13 de septiembre de 2016 ( ff. 322 y s.s. ) al considerar que ocurrió el fenómeno de la caducidad, decisión que fu e confirmada por esta Subsección, a través de proveído de 28 de septiembre de 2017, al resolver el recurso de apelación ( ff. 342 y s.s.).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 enero de 2016, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se le retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios. 3.
A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que se condene a la entidad demandada a: (i) Reintegrarlo al servicio activo del Ejército Nacional, al cargo y grado que le corresponde en antigüedad observando la «precedencia» en el respectivo escalafón que tenía al momento de su retiro. (ii) Ascenderlo al grado de coronel a partir del 1.º de diciembre de 2015, con la antigüedad que le corresponde dentro del Decreto 2317 de 27 de noviembre de 2015.
(iii) Se declare la excepción de inconstitucionalidad frente a los artículos 99 del Decreto 1790 de 1990 y 7.º del Decreto 1796 de 2000. (iv) Se le paguen los salarios, primas, subsidios, y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro del servicio, así como las prestaciones legales y extralegales a que tenga derecho al momento del reintegro.
(v) Se declare que para todos los efectos legales no ha ocurrido solución de continuidad desde la fecha de su desvinculación y su reintegro definitivo. (vi) Se ordene que las sumas resultantes sean actualizadas de acuerdo con el IPC y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en el CPACA. 2.2.2. Supuestos fácticos 4.
En la demanda se indicó lo siguiente: 5. El señor Javier Adrián Vargas Díaz ingresó a la Escuela Militar de Cadetes José María Córdova desde el 13 de enero de 1990, y fue dado de alta en el Ejército Nacional como alumno y cadete y luego, en diciembre de 1995 fue ascendido como oficial en el gr ado de teniente. 6. Mediante disposición 1018 de 26 de febrero de 1999 fue destinado a realizar el curso de capitán luego de lo cual se le asignó el batallón de infantería 16 «Patriotas».
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 7. El 24 de mayo de 2004, en el sector del municipio de Dabeiba, durante un combate contra el bloque noroccidental de las FARC, resultó herido al activarse un artefacto explosivo, que le afectó el miembro inferior izquierdo, 10 cm por debajo de la rodilla. 8.
Debido al ataque se adelantó el informativo administrativo p or lesión suscrito por el comandante del batallón de infantería núm. 32 en el cual se concluyó que los hechos sucedieron el 23 de mayo de 2004 y que la lesión se adecuó a lo previsto en el Decreto 1796 de 2000, artículo 24, literal C. 9. El 25 de enero de 2005 se llevó a cabo la Junta Médico Laboral en la cual se le determinó una disminución de la capacidad laboral del 89.06% por lo cual fue calificado como «no apto» según valoración de los cuerpos médicos, decisión que no fue recurrida y quedó en firme.
En la aludida acta no se especificó si el demandante tenía derecho o no a reubicación laboral. 10. Posteriormente y a pesar de que en esa oportunidad ya estaba calificado como no apto fue trasladado mediante Disposición núm. 1060 de la Escuela de Armas y Servicios para adelantar el curso de mayor. 11. El 14 de diciembre de 2005 el accionante obtuvo el título de administrador logístico en la escuela logística del Ejército Nacional y por ende, era un funcionario que le podía seguir siendo útil al Ejército. 12.
En el mes de enero de 2010, previo el cumplimiento de los requisitos legales, el señor Vargas Díaz fue seleccionado para adelantar el curso del estado mayor en la escuela superior de guerra, que aprobó satisfactoriamente, razón por la cual en el año 2010 fue ascendido al grado de teniente coronel mediante Decreto 4489 del 1.° de diciembre de 2010. 13.
Para diciembre de 2015 se adelantó el proceso de ascenso y el accionante cumplió con la antigüedad para tales efectos según los estatutos por lo que no era necesario hacer curso de ascenso, pero inexplicablemente no fue ascendido y no se le informó la razón para ello. 14. Presentó petición al jefe de Medicina laboral y al comandante del Ejército y en respuesta se le informó que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, mediante acta de 7 de octubre 2015 lo declaró no apto por parte de sanidad.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 15. De igual forma y de manera informal se enteró que a través del Decreto 2317 de 27 de noviembre de 2015 sí ascendieron unos oficiales de las Fuerzas Militares acto en el cual no se encontraba el demandante. 16.
Posteriormente, en respuesta a una nueva solicitud el accionante conoció que en Acta No. 12 de 26 de noviembre de 2015 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares recomendó su retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios. 17. El señor Vargas Díaz fue llamado a calificar servicios mediante Resolución 373 de 20 de enero de 2016 cuya decisión se basó en el concepto del comité evaluador que determinó no recomendar su ascenso al grado superior en consideración a que fue declarado no apto para ascenso por la sanidad militar por no reunir los requisitos del artículo 53, literal D, como son acreditar la aptitud psicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. 18.
Finalmente se indicó que el accionante mantuvo su calificación anual en listados 2 y 3, siendo una evaluación sobresaliente con lo cual demostró que su desempeño en el área administrativa de la actividad militar fue excelente, idónea y profesional. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación 19. Como normas vulneradas citó los artículos 2.º, 6.º, 13, 16, 25, 29, 53, 54, 83, 93, 211, 216, 218 y 333 de la Constitución Política, 20, 21, 22, 28, 29, 55, 58 y 59 del Decreto 1791 de 2000; 36 y 85 del CCA, 36 y siguientes de la Ley 361 de 1997; 100, numeral 5.º del Decreto 1790 de 2000; el Decreto 1796 de 2000 y las Leyes 776 17 de diciembre de 2002 y 1145 de 2007. 20.
De igual manera se refirió al desconocimiento de instrumentos internacionales tales como los siguientes de la Asamblea General de las Naciones Unidas: Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; de los derechos de las personas con retardo mental de 1971, la Declaración de los derechos de los impedidos de 1975, el programa de acción mundial para las personas con discapacidad de 1982; la Conferencia de Viena sobre legislación para minusválidos de 1986; el Convenio 159 de la OIT y la recomendación 168 de la OIT sobre la misma materia; las normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad de 1993 y la Convención Interamericana para la eliminación de la discriminación contra personas con discapacidad.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 21. En el concepto de violación explicó que los actos demandados incurrieron en los siguientes cargos: • Primer cargo. «el acto administrativo infringe las normas en que debería fundarse – falsa motivación».
Explicó que en este caso se desconocieron varias garantías jurídicas, entre ellas, la prohibición de desvincular a una persona con fundamento en que padece alguna discapacidad creándose la obligación de solicitar a la entidad competente el respectivo permiso para el despido, y que el hecho de ser miembro de la Fuerza Pública no excluye al demandante de los derechos establecidos en la Constitución y en la Ley 367 de 1997.
Según la demanda, la entidad confesó en el mismo acto de retiro que la causal verdadera era la disminución de la capacidad sicofísica del demandante, asimismo, explicó que al decidirse si se aplicaba el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 para desvincular al demandante el Ejército Nacional debían realizar un verdadero estudio de sus aptitudes y la calidad de su servicio prestado, empero las pruebas aportadas demuestran que siempre actuó con profesionalismo.
En este sentido, la demandada no podía simplemente decir que el señor Vargas Díaz no era apto sin reubicación y, sin motivación alguna, abstenerse de ascenderlo al grado de coronel y retirarlo por esa causa, en consecuencia señaló que el acto administrativo de retiro infringió las Leyes 1145 de 2007 y 361 de 1997 así como el mismo Decreto 1792 de 2000 y las normas de protección internacional a los discapacitados pues una persona no puede ser desvinculada por el simple hecho de verse disminuida en su capacidad laboral. • Segundo cargo.
Nulidad por desviación de poder. Según lo explicó, este cargo se evidencia comoquiera que el ministro de Defensa usando la facultad de desvincular a los miembros de la Fuerza Pública utilizó los artículos 99 y 100 del Decreto 1790 de 2000 para retirar al demandante cuando en realidad lo que pretende la norma es buscar el correcto funcionamiento del Ejército Nacional; sin embargo se desconoció el buen desempeño del demandante en los diferentes cargos que ocupó en la institución y en la negativa de su reubicación laboral dejando de lado las consideraciones jurisprudenciales que aseguran que por su estado de salud se encontraba protegido por un fuero de estabilidad reforzada en Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 consideración a la situación de debilidad en que se encontraba, por lo que se debe garantizar su permanencia en la entidad con unas funciones que sean aptas a su condición médica lo cual fue vulnerado con la expedición del acto administrativo que lo desvinculó. Igualmente señaló que no se dio aplicación al parágrafo 3.° del artículo 21 del Decreto 1791 de 2000 comoquiera que fue declarado no apto para el servicio operativo como consecuencia de heridas en actos de servicio y la Junta Asesora, debía verificar si el actor podía ser reubicado.
Además debió atenderse al inciso 3.° del artículo 55 del Decreto 1790 de 2000 sobre las causales de retiro, norma que fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 381 de 2005, en la cual señaló que el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica solo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción. Asimismo, el parágrafo del artículo 52 del Decreto 1790 de 2000, dispone que para efectos del ascenso en las Fuerzas Militares, el personal de oficiales y suboficiales que al momento del ascenso sea declarado no apto por sanidad militar como consecuencia de heridas de combate podría ascender al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación en que asciendan sus compañeros de curso o promoción, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en esa norma.
Según el actor, las actas a las que se refiere la demanda no le fueron notificadas, como lo ordenan los artículos 6.° y s.s. del Decreto 1799 de 2000. Tampoco se tuvo en cuenta que quedó clasificado en lista dos y de acuerdo con el artículo 66 del Decreto 1799 de 2000 tenía derecho a ser ascendido pues en su parecer los únicos que no ascienden son los de lista 4 y dicha evaluación es de tipo objetivo.
A folio 292 nuevamente formuló argumentos del cargo de desviación de poder, donde señaló que el demandante se encontraba cobijado por un fuero de estabilidad reforzada en razón de su disminución de la discapacidad laboral y en este caso la razón de no ascender al demandante, tal como lo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 señaló el acto demandado, estuvo estrictamente relacionado con la pérdida de la capacidad laboral, sin embargo el artículo 52 del Decreto 1790 de 2000 frente a los requisitos del ascenso establece un procedimiento especial para el caso de los oficiales y suboficiales que hayan sido declarado no aptos por sanidad militar por consecuencia de heridas de combate.
Y el artículo 107 señala que se podría mantener en servicio activo a aquellos miembros de las Fuerzas Militares que por sus calificaciones lo merezcan y cuando sus capacidades puedan ser aprovechadas en determinadas actividades militares. Finalmente, a folios 297 y siguientes señaló que el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares no se le notificó, ni tampoco el Decreto 2371 de 27 de noviembre de 2015, con lo que se desconoció el debido proceso. • Tercer cargo.
Falsa motivación5. Como se indicó en la demanda, la trayectoria profesional y personal del accionante fue calificada con los más altos estándares dentro de la institución durante su permanencia en el Ejército Nacional, en los términos del artículo 52 del Decreto 1799 de 2000 lo que significa que su rendimiento profesional y personal fue muy bueno y pese a ello que no fue ascendido como sí lo fueron compañeros de promoción con menores proyecciones y realizaciones.
Señaló que la decisión de no ascender al demandante tal como lo estipuló el acto demandado, est á estrictamente relacionado con la pérdida de capacidad laboral, hecho que va en contra de la Ley 361 de 1997, por lo que se evidencia un claro deseo de no cumplir la ley. 2.2. Contestación de la demanda6 22. La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual indicó que el retiro del servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios se profirió de acuerdo con lo señalado por los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000, toda vez que fue retirado con un tiempo de servicio superior a 15 años, situación administrativa que le permite acceder a la asignación de retiro. 55 En la demanda se le identifica como quinto cargo, pero en el libelo demandatorio no se incluyó tercer ni cuarto cargo de anulación. Folio 288 cuaderno principal. 6 ff. 368 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 23.
La apoderada explicó que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de la facultad discrecional por lo que el acto de retiro goza de presunción de legalidad, que no exige motivación del acto y que se entiende expedido en aras del mejoramiento del servicio, sin que ello signifique que carezca de motivación. 24. Adicional a lo anterior, sostuvo que el desempeño laboral y la hoja de vida del actor no generan fuero de inamovilidad y que de revisarse la hoja de vida de todos aquellos que fueron considerados para ascenso al grado de coronel, se apreciaría que todos tienen un gran número de condecoraciones, estudios y felicitaciones registradas. 25.
Finalmente indicó que el acto administrativo demandad o no adolece de vicios formales o materiales y fue proferido con los elementos esenciales que debe tener un acto definitivo, motivo por el cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda. 2.3. La sentencia apelada 7 26. El Tribunal Administrativo del Quindío, Sección Segunda, Subsección A, profirió sentencia el 5 de julio de 2019, en la que denegó las pretensiones formuladas por el accionante y se abstuvo de imponer condena en costas. 27.
Como fundamento de su decisión explicó que el Consejo de Estado ha mantenido su postura frente a la facultad discrecional de retirar del servicio al personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, mediante la figura del llamamiento a calificar servicios, destacando que esa actuación no requiere motivación debido a que se presume que es proferida en aras del mejoramiento del servicio.
Sostuvo, además, que la postura del Consejo de Estado8 ha sido consistente en esa línea de argumentación-. 28. Lo anterior aunado a que, la Corte Constitucional en sentencias SU-091 de 2016 y SU- 217 de 2016 indicó que no resulta exigible la motivación de los actos administrativos que dispongan esa medida pues la procedencia de la misma está determinada por la ley, esto es, que la persona tenga un tiempo mínimo de servicios y sea acreedora de una asignación de retiro. 7 Ff. 580 y s.s. 8 Se refirió a la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de 31 de octubre de 2018, con ponencia del Consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 29. Por tanto, dijo, el llamamiento a calificar servicios constituye una potestad discrecional en cabeza de la entidad demandada, respecto de la cual se presume su legalidad, por lo que es imperativo para el demandante desacreditar esa presunción. 30.
Explicó que no se puede otorgar el mismo tratamiento a la figura del llamamiento a calificar servicios, que al retiro por voluntad del Gobierno o la Dirección General, toda vez que sus finalidades son diferentes, ya que en el primer caso su objetivo es la renovación de los cuerpos armados y se convierte en un mecanismo que garantiza la dinámica de la carrera militar o policial al ser una herramienta de relevo que consolida el mejoramiento del servicio y permite el ascenso de los más sobresalientes. 31.
Posteriormente realizó una relación probatoria de la cual destacó la motivación del acta de 12 de noviembre de 2015 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militare s. 32. Con posterioridad agregó que, la motivación del acto demandado, Resolución 373 de 2016, obedeció a la figura del llamamiento a calificar servicios, que procede cuando se tenga un tiempo mínimo de servicios y se tenga derecho a la asignación de retiro, presupuestos que fueron acreditados en el sub lite. 33.
Explicó que si bien en el año 2004 el actor sufrió un lamentable accidente en virtud del cual la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional determinó la pérdida de capacidad laboral, no obstante, también se confirmó que continuó vinculado a la entidad hasta el 20 de enero de 2016, fecha en la cual, en ejercicio de una facultad discrecional, como es el llamamiento a calificar servicios, fue ordenada su desvinculación. 34.
Dijo que la parte accionante debe probar las causales de nulidad que alega y en este caso se fundamentó en que su desvinculación obedeció a la pérdida de la capacidad laboral; empero si bien se tenía certeza de dicha condición, con posterioridad a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral continuó laborando en el Ejército Nacional durante 11 años en los cuales se le permitió ascender dentro de la escala de mando. 35.
Estimó que no se probó la discriminación por razones de su discapacidad pues no existe total convicción de que su ascenso no se dio por razones de salud, comoquiera que el ascenso también es una facultad discrecional, que obedece en otras cosas al tiempo de servicios prestado y, por ende, con o sin incapacidad es claro que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 el tiempo límite se cumplió en el caso del demandante, quien acreditó el tiempo mínimo de servicios y además era acreedor de la asignación de retiro. 36.
Explicó que no podía pronunciarse respecto de las razones que atacaban la legalidad del Decreto 2317 de 2015 en razón que se rechazó la pretensión de nulidad sobre el mismo por caducidad. 37. Aclaró que el cumplimiento de sus funciones a cabalidad, y su calificación en listas 2 y 3 con resultado sobresaliente, no obligaba a la entidad a ascenderlo ni a la permanencia en el servicio, pues eso es lo que se espera de los funcionarios estatales.
Finalmente, en cuanto a que el acta de la Junta Médico Laboral no dispuso la reubicación del accionante, dijo que debió interponer los recursos contra dicha decisión ya que es susceptible de ser demandado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de lo cual no existía constancia en el proceso. 38. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas a la parte demandante. 2.4.
Recurso de apelación 9 39. El apoderado del demandante señaló que en este caso el Tribunal no tuvo en cuenta, no se adelantó el procedimiento para calificar al demandante como no apto y que de acuerdo con la Ley 1437 de 2011 el acta de la junta de 2005 no se encontraba produciendo efectos jurídicos. 40. En este sentido, indicó que la entidad no podía señalar que el actor no era apto para la prestación del servicio con base en la amputación de su pierna izquierda, sino que al contrario los arts. 125, inciso 4.° y 218 superiores exigen un verdadero proceso de evaluación, que no es discrecional.
Además, la causal de disminución de la capacidad psicofísica, no se podía aplicar con base en un acta de la Junta Médica porque perdió «ejecutoria de producir efectos jurídicos». 41. Sostuvo que en este caso no se le podía exigir a la parte demandante interponer recursos contra el Acta de la Junta Médica Laboral 6582 de 25 de enero de 2005 porque no manifestó su reubicación, toda vez que se le permitió ascender y ocupar cargos.
Además, no debía desconocerse la meritocracia como principio que rige la carrera de la Fuerza Pública. 9 ff. 607 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 42.
Precisó que en virtud de lo señalado por el artículo 7.° del Decreto 1796 de 2000 inciso 2.° no podía la decisión de retiro basarse en el citado concepto de la Junta Médica que le había sido practicado 11 años antes, comoquiera que había perdido vigencia. Y por tanto debió realizársele una nueva valoración, más aún cuando la entidad estableció en el acto demandado que evidentemente la causa de no ascenderlo fue porque no era apto.
En consecuencia, si el acto de retiro se basó en el acta de 2005 para adoptar esa determinación, el acto de retiro está viciado de nulidad. 2.6. Alegatos de segunda instancia. 43. El apoderado de la parte demandante insistió en los fundamentos fácticos y normativos esgrimidos en la demanda 10 y la apoderada de la entidad demandada 11 reiteró los argumentos de su contestación. 44.
El agente del Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal. 45. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 46. Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con lo ordenado por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 12. 47.
Antes de adelantar el análisis del asunto es necesario señalar que, tal como lo estipula el artículo 328 del Código General del Proceso13, el juez de segunda instancia solo se debe pronunciar 10 Folios 636 y s.s. 11 f. 647 y s.s. 12 Ley 1437 de 2011. Artículo 150. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia». 13 Ley 1564 de 2012.
Artículo 328. «COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 acerca de los planteamientos expuestos en el recurso de alzad a, en este caso, interpuesto únicamente por el demandante, referentes a determinar si el acto de retiro del demandante fue proferido conforme con el marco jurídico y jurisprudencial que sustenta tales actuaciones. 3.2.
Problema jurídico 48. Debe la Sala determinar si ¿en el presente asunto, la entidad demandada, ejerció correctamente la facultad discrecional al retirar al accionante del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, o si, por el contrario, el verdadero motivo por el cual profirió el acto de retiro del demandante obedeció a su discapacidad psicofísica? 3.3.
De la protección especial de las personas en situación de discapacidad 49. Sobre el tema esta Subsección ha destacado en varias oportunidades14 la protección constitucional reforzada que ampara a las personas en situación de discapacidad, establecida desde la misma Carta política en sus artículos 13 15 y 4716 y que en virtud del control de convencionalidad 17, la Convención Interamericana para expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fue ra indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 14 Pueden consultarse las sentencias de 25 de julio de 2019, dentro del proceso radicado 810012333000201300165 01 (0700-2016), con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez y de 28 de mayo de 2020 dentro del proceso radicado 50001-23-31-000-2011-00608-01(3683-18), con ponencia del consejero Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. 15 «ARTICULO 13.
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan». (Subraya fuera del texto original). 16 «ARTICULO 47. El Estado adelantará una política de previsi ón, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.» 17 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el control de convencionalidad es la «[…] herramienta que permite a los Estados Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobada en la ciudad de Guatemala el 6 de julio de 199918 por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, constituye una de las regulaciones internacionales más relevantes en esta materia.
Dicha convención tiene como objetivo general contribuir a la eliminación de la discriminación 19 contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración a la sociedad. 50. En nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 361 de 1997 se establecieron mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad; dicha norma fue reformada y adicionada por las Leyes 1316 y 1287 de 2009; luego, la Ley 982 de 2005 fijó un marco jurídico para favorecer a las personas sordas y sordociegas; y posteriormente, la Ley 1145 de 2007 se encargó de organizar el Sistema Nacional de Discapacidad con el objeto de «[…] impulsar la formulación e implementación de la política pública en discapacidad, en forma coordinada entre las entidades públicas del orden nacional, regional y local, las organizaciones de personas con y en situación de discapacidad y la sociedad civil, con el fin de promocionar y garantizar sus derechos fundamentales, en el marco de los Derechos Humanos […]».20 Posteriormente a través de la Ley Estatutaria 1618 de 2013 se establecieron mecanismos para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad 21. 51.
Igualmente es importante destacar que a través de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), 22 ratificada por Colombia mediante la Ley 1346 del 31 de julio de 2009, que fue declarada exequible por la Corte concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Huma nos (CADH) y su jurisprudencia. […]».
Al respecto ver «Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº 7», consultado en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r33825.pdf. 18 Ratificada por Colombia mediante la Ley 762 de 2002. 19 Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. «[…]
ARTÍCULO IV. Para lograr los objetivos de esta Convención, los Estados parte se comprometen a: 1. Cooperar entre sí para contribuir a prevenir y eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad. […]» 20 Artículo 1, inciso 1, Ley 1145 de 2007. 21 «Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad.» 22 Su propósito es «[…] promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente […]» (Artículo 1).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Constitucional en sentencia C-293 de 201023 se estableció el deber de los Estados Parte, de garantizar a las personas en situación de discapacidad un nivel de vida adecuado y protección social, entre otras, asegurándoles «[…] el acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación […]» 24. 52.
Ahora bien, frente al tema la Corte Constitucional 25 ha sostenido que «[…] constituye obligación internacional del Estado colombiano adoptar las medidas necesarias para proteger y promover el ejercicio del derecho a la seguridad social por parte de las personas en situación de discapacidad y, en ese sentido, asegurar el acceso de estas personas, en igualdad de condiciones, a programas y beneficios de jubilación […]».
Con fundamento en ello estimó lo siguiente 26: «[…] i) el concepto de discapacidad se origina en un conjunto de barreras o factores contextuales que dificultan la inclusión y participación en la sociedad de personas en situación de discapacidad; ii) la Constitución y las normas de derecho internacional que forman parte del bloque de constitucionalidad, entre ellas la CDPD, brindan una serie garantías normativas para la protección de las personas en situación de discapacidad en cuanto a la vida, la igualdad, la dignidad humana, la autonomía, la participación y la seguridad social; iii) todas las personas en situación de discapacidad tienen derecho a la seguridad social, en condiciones de igualdad; iv) es obligación internacional del Estado colombiano adoptar las medidas necesarias orientadas a proteger y promover el ejercicio del derecho de las personas con discapacidad, a la seguridad social, incluidos beneficios de jubilación; v) la Corte ha dicho que, en los casos de personas en situación de discapacidad, la seguridad social tiene una estrecha relación con el goce del derecho al mínimo vital y con la dignidad humana, pues su desconocimiento conlleva a la imposibilidad de conseguir lo 23 En aquel pronunciamiento, consideró la Corte que « […] teniendo en cuenta que en el presente caso se ha establecido, no sólo la plena conformidad entre los objetivos cuyo logro persigue esta Convención y la Constitución Política de Colombia, sino incluso la posibilidad de que a partir de la suscripción de este tratado y la ejecución de sus compromisos se potencie la capacidad del Estado y de la sociedad colombiana para llevar a la práctica objetivos constitucionales tan importantes como la igualdad real y efectiva entre las personas y la promoción y protección de aquellas que padecen una discapacidad, resulta válido entender, también por esta razón, que el referido clausulado es igualmente exequible […]» 24 Artículo 28, literal e). 25 Sentencia T-613/17. 26 Ibidem.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 esencial para atender las necesidades básicas, cuando además no cuentan con ninguna fuente de ingresos.
De aquí surge el nexo inescindible entre dicho derecho y otros derechos fundamentales tales como la vida y la salud […]». 53. El estudio anterior, permite concluir que el ordenamiento jurídico consagra múltiples mecanismos de protección, promoción e inclusión de las personas en situación de discapacidad, por medio de los cuales pretende efectivizar sus derechos en condiciones de igualdad con respecto de las demás personas, lo que no se puede lograr sino aceptando que esta población es merecedora de un amparo especial o reforzado por parte del Estado 27. 3.4.
Del llamamiento a calificar servicios 54. En relación con el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, ha dicho esta Corporación que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión, es decir, la permanencia o retiro del servicio, cuando a su juicio las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades 28. 55. En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, ha sostenido igualmente esta Sala 29 que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso del Ejército Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la se guridad ciudadana.
En este sentido, estamos en presencia de un instrumento idóneo que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial al interior de los mismos. 56. Dicha facultad discrecional no configura una sanción, comoquiera que ha sido consagrada como un retiro temporal con 27 Todo lo anterior según lo indicado por esta subsección en sentencia proferida dentro del expediente 25001234200020120140401 (4267-2015), demandante: Deiber Martínez Carrillo, demandada: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, consejero ponente: William Hernández Gómez. 28 Sentencia de 17 de noviembre de 2011.
Sección Segunda – Subsección «B» C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 68001-23-31-000-2004- 00753-01(0779-11). Actor: Mario Alberto Cañas Ortega. Demandado: Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. 29 Ibidem. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 pase a la reserva (artículo 100 30 del Decreto 1790 de 2000) y solo puede ejercerse cuando los oficiales y suboficiales cumplan los requisitos exigidos por la ley para hacerse acreedor a la asignación de retiro, como lo establece el artículo 103 ibidem31. 57.
Ahora bien, la Corte Constitucional a través de sentencia SU- 091 de 2016, estableció frente a la motivación de los actos de retiro por llamamiento a calificar servicios, que procede cuando se cumplan los requisitos previstos por la ley (tiempo de servicios para hacerse acreedor de la asignación de retiro) y que, además, no requieren de motivación adicional: «3.10.4.
Por todas las anteriores consideraciones, a partir de esta providencia se establece una precisión de la jurisprudencia, pues se mantiene el precedente en lo referente a la motivación del acto de retiro de un funcionario de la fuerza pública por la causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General y, se desarrolla frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, dejando claro que no existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente está dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por ra zones de discriminación o abuso de poder».
(Negrillas fuera de texto). 58. En esa misma sentencia, la Corte recalcó que corresponde al demandante desvirtuar que el acto se expidió sin el cumplimiento de los requisitos de tiempo para acceder a la asignación o sin el concepto previo de la junta asesora en el caso de los oficiales, o que, a pesar de cumplir esos requisitos, el acto se expidió con fines discriminatorios o fraudulentos: 30 Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016 « ARTÍCULO 100. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006.
El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2. <Numeral modificado por el artículo 6 de la Ley 1405 de 2010.
El nuevo texto es el siguiente:> Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios. […]». 31 « ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 «De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia 32 en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.
En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten». 59. Posteriormente, en sentencia SU-217 de 2016 la Corte señaló frente al tema que «(i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;
(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta» (Resalta la Sala). 60.
Sobre el tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha establecido algunas pautas frente a esta forma de retiro del servicio 33 como son las siguientes: (i) el llamamiento a calificar 32 Cita original: Ver entre otras las sentencias T-723 de 2010, MP, Juan Carlos Henao Pérez; T- 317 de 2013, MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T -265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio Palacio. 33 Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20), radicación 050012331000200103004;
Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380 - 05; Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 servicios atiende a un concepto de evolución institucional, que permite el relevo en la línea jerárquica de los cuerpos armados;(ii) el ejercicio de esa facultad no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal de la Policía Nacional, pues esas condiciones no otorgan fuero de estabilidad;
(iii) este tipo de retiro responde a una manera normal de culminar la carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos, pues el personal retirado pasa a la reserva c on asignación de retiro 34 y (iv) el ejercicio de esa potestad discrecional no precisa de motivación, esto es, no es necesario que la autoridad nominadora manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el retiro del servicio 35 por lo que le corresponde al interesado desvirtuar la legalidad del acto de retiro 36. 3.5.
Del caso concreto 61. Se advierte que las pruebas aportadas dan cuenta de lo siguiente: 3.5.1. De la vinculación laboral del demandante: 62. En efecto, del extracto de hoja de vida que obra a folios 70 y s.s37 se advierte que el señor Javier Adrián Vargas Díaz ingresó al Ejército Nacional el 1.° de diciembre de 1992 y que permaneció en esa institución por 25 años, 4 mes y 19 días, hasta el 20 de enero de 2016 según el extracto de hoja de vida cuando fue retirado a través de la Resolución 373 de esa fecha, por llamamiento a calificar servicios, esto es, cuando ostentaba el cargo de teniente coronel.
Contando los tres meses de alta señalados en la citada Resolución su tiempo de servicio iría hasta el 3 de abril de 2016. 63. En su extracto de vida se pueden contabilizar 10 condecoraciones, un distintivo nacional, dos otorgados por gobiernos extranjeros y 140 felicitaciones. (6207-03); Sección Segunda, sentencia del 26 de marzo (2009) radicación 25000232500020040525601;
Sección Segunda, (2004, abril 1), radicación 68001-23-1500019971267301 (5985-02); Sala Plena de lo Contencioso, sentencia del 15 de junio de 2004, radicación S-567. 34 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20) radicación número 050012331000200103004, demandante: Víctor Hugo Pinzón Rojas. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda (2009, mayo 21) radica ción 8380-05;
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B (2004, abril 1), radicación 68001-23-1500019971267301 (5985-02); Consejo de Estado, Sala Plena (2004, junio 15), radicación S-567. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda (2005, marzo 10) radicac ión 2500023250000143501 (6207-03). 37 Cuaderno primero. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 3.5.2.
De las lesiones padecidas por el demandante • Según informativo por lesiones o afecciones No. 21 de 23 de mayo de 2004 38 suscrito por el comandante del Batallón de Infantería No 32 Pedro Justo Berrío, se indicó que ese día siendo las 12.20 horas, en desarrollo de la operación «Motilón» el capitán Javier Adrián Vargas Díaz resultó herido al entrar en un campo minado y por tales hechos fue trasladado al Hospital Pablo Tobón Uribe, donde le fue amputada su pierna izquierda, a 5 centímetros por debajo de la rodilla.
Allí se catalogaron como causadas sus lesiones «en el servicio como consecuencia de Combate o por Acción directa del enemigo en tareas de restablecimiento del Orden Público» 39. • En virtud de lo anterior, se realizó la Junta Médico Laboral de las Fuerzas Militares el 25 de enero de 2005 donde en Acta 658240 se señaló lo siguiente: «A- DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1).POSTERIOR A PISAR CAMPO MINADO SUFRE TRAUMA EN MIEMBRO INFRERIOR (sic) IZQUIERDO TRATADO POR ORTOPEDIA CON COMPROMISO OSEA NERVVIOSO (sic) Y PARTES BLANDAS QUE DEJA COMO SECUELA: A) AMPUTACIÓN PIERNA IZQUIERDA CON CONSERVACIÓN DE RODILLA.
FIN DE LA TRANSCRIPCIÓN.- B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio. INVALIDEZ NO APTO- C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL SETENTA PUNTO CERO SEIS POR CIENTO (70.06%) DEL (81%) RESTANTE YA QUE TIENE JML ANTERIOR No 2246/1999 CON DCL(19%)-Y DCL ACUMULADA TOTAL DEL(89.06%).
D. Imputación del Servicio LESION-1 OCURRIÓ EN EL SERVICIO POR ACCION (sic) DIRECTA DEL ENEMIGO, EN EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PUBLICO (sic), ON (sic) CONFLICTO INTERNACIONAL LITERAL (C)(AT) DE ACUERDO A INFORMATIVO No.21/2004. E. Fijación de los correspondientes índices. DE ACUERDO AL ARTÍCULO 15 DEL DECRETO 1796 DEL 14 -SEP- 2000, LE CORRESPONDE POR:1A).
NUMERAL 1 -187 ÍNDICE DIECINUEVE(19) v. DECISIONES: 38 Folio 79 cuaderno primero. 39 Ibidem. 40 Folios 80 a 82 del cuaderno primero. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 En presencia de los participantes se establece que la decisión ha sido tomada por unanimidad y corresponde a la veracidad de los hechos». 3.5.3.
Del iter administrativo surtido para el ascenso de Oficiales dentro de la actuación controvertida. • De acuerdo con Oficio de 18 de mayo de 2016 suscrito por el jefe de la Sección jurídica de la Dirección de Personal del Ejército Nacional 41, emitido en respuesta de petición elevada por el demandante, se indicó que cumplió el tiempo para ascenso en el mes de diciembre de 2015. • Mediante Oficio EEF389884/MD-CG-CE-JEM-JEDEH-DISAN- ML-ASC-27.2. del 22 de septiembre de 201542, la dirección de sanidad remitió al director de personal del Ejército en este el listado contentivo del dictamen de aptitud psicofísica de los oficiales considerados para el ascenso en el mes de diciembre de 2015 donde el actor se clasificó como «NO APTO». • A través de acta de 24 de septiembre de 2015 suscrita por el Comité de Evaluación de Oficiales del Ejército Nacional recomendó ascender a 78 tenientes coronel, siendo 30 de infantería, 6 de caballería, 10 de artillería y 9 ingenieros.
Así mismo se recomendó no ascender a 39 militares dentro de los cuales, a folio 49 vto. 43 se relaciona el nombre del demandante por «AMPUTACIÓN PIERNA IZQUIERDA INVALIDEZ». • Por Acta 9 de 7 de octubre de 2015, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares 44 no recomendó el ascenso al grado inmediatamente superior de varios oficiales, entre los que se relaciona al demandante a folio 125 45 como «no apto por sanidad militar». • Según Acta No. 12 de 26 de noviembre de 2015 46 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares señaló que se recomendó no ascender al actor, al considerarlo no apto y en razón a los cupos del arma (infantería), en los siguientes términos: 41 Folio 91 cuaderno primero. 42 Folios 58 a 60 del Cdno primero. 43 Del cuaderno primero. 44 Folios 95 a 173.
Cuaderno principal. 45 Cuaderno primero. 46 Folios 197 y 198 Cuaderno primero. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 «El Comité de Evaluación, designado para el efecto determinó no recomendar el ascenso al grado inmediatamente superior, en consideración a que fue declarado NO APTO para ascenso por la Sanidad Militar por no reunir los requisitos, del artículo 55 literal d) Acreditar aptitud psicofísica de acuerd o con el reglamento vigente.
Además se tomaron en consideración los cupos del arma dentro de la planta de personal. Estos aspectos influyen de manera notoria en la jerarquización de los cargos dentro de la carrera de armas, lo que impide su continuidad en la misma. Que resulta ser el retiro por llamamiento a calificar servicios, una herramienta útil en la administración para la renovación de la estructura piramidal de las Fuerzas Militares, que garantiza la posibilidad de ascenso de las líneas jerárquicas en la Oficialidad, permitiendo que el personal que ya cumple con los requisitos para acceder a la asignación de retiro de (sic) paso a una nueva generación de oficiales que continúen el cumplimiento de la misión institucional encomendada en el artículo 217 de la Constitución Política.
Que conforme lo dispone el Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015, al personal de oficiales y suboficiales, de las Fuerzas Militares, que sea retirado del servicio activo después de (15) años por retiro llamamiento Calificar servicios, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los (3) meses de alta, a que se les pague una asignación mensual de retiro.
Aunado a lo anterior, las disposiciones mencionadas facultan al Gobierno Nacional, para decidir el llamamiento a calificar servicios a los uniformados que cumplan con el requisito del tiempo de servicio exigido que garantiza el acceso a una asignación de retiro, puesto que solo se está dando aplicación a una norma impositiva que prevé la situación específica d el retiro del servicio por el cumplimiento del lapso en servicio activo, preestablecido por la ley».(Negrilla y subrayas de la Sala). • A través del Decreto 2317 de 27 de noviembre de 2015 47, suscrito por el presidente de la República, se dispuso el ascenso de oficiales de las Fuerzas Militares, sin que se haya enlistado el nombre del demandante. • Mediante la Resolución 373 de 20 de enero de 2016 48, suscrita por el ministro de Defensa Nacional, se dispuso el retiro del actor al considerarlo no apto por sanidad, por reunir los requisitos para proceda el llamamiento a calificar servicios y dada la ausencia de cupos para el ascenso, en los siguientes términos: 47 Folios 10 a 43 del cuaderno primero. 48 Folios 61 a 63 cuaderno primero. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 3.6.
Análisis de la Sala. 64. Como se aprecia de todo lo anterior, es evidente que, de acuerdo con el acta de la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional de 25 de enero de 2005, el demandante es sujeto de protección constitucional reforzada comoquiera que contaba para esa época con un índice de 89.06%, dada la amputación de su pierna izquierda ocurrida el 23 de mayo de 2004 y lesiones anteriores (1999). 65.
En este caso, tal como lo demuestran los documentos allegados, entre ellos el extracto de hoja de vida y la actuación administrativa surtida para el ascenso militar adelantado por Decreto 2317 de 23 de noviembre de 2015, se advierte que el demandante continuó laborando en el Ejército Nacional pese al índice de discapacidad, en cargos administrativos donde obtuvo importantes reconocimientos y condecoraciones durante el trayecto de su carrera militar.
En este sentido se desempeñó durante aproximadamente 11 años después de que ocurrieron sus lesiones donde alcanzó el grado de teniente coronel. 66. Ahora bien, dentro del proceso el actor señala de una parte que solicita su reintegro porque considera que se utilizó la figura del llamamiento a calificar servicios pese a su discapacidad laboral, la cual no le impidió seguir laborando con una excelente hoja de vida. 67.
Al respecto, si bien se demostró que el señor Javier Adrián Vargas Díaz tuvo un excelente desempeño en la entidad, pues se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 le reportaron durante su trayectoria laboral más de 10 condecoraciones, un distintivo nacional y dos otorgados por gobiernos extranjeros, así como 140 felicitaciones, no obstante, este aspecto por sí solo no puede invalidar los efectos del acto de retiro, por cuanto la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento de los deberes por parte del funcionario. 68.
Se puede decir en el mismo sentido que no otorgan derecho de estabilidad las buenas calificaciones y trayectoria del accionante pues por el mismo diseño piramidal de la estructura de mando de la entidad, es apenas comprensible que sean ascendidos quienes ostenten mejores calificaciones y trayectoria, a efectos de que los mejores escalen a una superior posición jerárquica. 69.
Sin embargo es evidente que la actuación del Ministerio de Defensa Nacional debió surtirse de acuerdo con la normatividad aplicable, específicamente para el caso de un miembro de la entidad que se encontraba afectado de una alta discapacidad física. 70. En efecto, el Decreto 1790 de 200049 establece en su artículo 52, para el ascenso del personal allí señalado los siguientes requisitos comunes: «ARTÍCULO
52. REQUISITOS COMUNES PARA ASCENSO. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficial es y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina. […]». 71. Igualmente, la misma norma en su artículo 53 establece los siguientes requisitos mínimos en el caso de los oficiales: «ARTÍCULO
53. REQUISITOS MÍNIMOS PARA ASCENSO DE OFICIALES. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias. c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. 49 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.».
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación. ». 72.
En el sub-lite, el accionante acreditó el tiempo de servicios, el curso de estado mayor, pero según la entidad demandada no acreditó la aptitud psicofísica, concepto definido en el artículo 2.° del Decreto 1796 de 2000 50 como «el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones». 73.
En la citada norma, en su artículo 3.° se estableció que la capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto, por parte de «[…] los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto». 74.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 4.° del Decreto 1796 de 2000 51 señala que los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán entre otros eventos para el «7. Ascenso personal uniformado», por «10. Retiro» y por «13. Definición de la situación médico-laboral.» 75. Además, el inciso 2.° del artículo 7.° ibidem determina que «El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica». 50 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». 51 Ibidem.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 76. Ahora bien, en este caso fueron dos los argumentos citados por la entidad para retirar al actor por la figura del llamamiento a calificar servicios como son: (i) no acreditar la condición psicofísica exigida, que como ya se vio se fundamentó en el dictamen de la Junta Médico Laboral realizado en el 2005 -que había perdido vigencia- y (ii) además en que se habían agotado los cupos para el ascenso. 77.
Frente al primero de los argumentos se tiene que el mismo parágrafo del artículo 52 del Decreto 1790 de 200052 establece que los miembros en situación de discapacidad pueden ser objeto de ascenso en los siguientes términos: «PARÁGRAFO. El personal de oficiales y suboficiales que en el momento de ascenso sea declarado no apto por la Sanidad Militar como consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, podrá ascender al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación en que asciendan sus compañeros de curso o promoción, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el presente Decreto, a excepción del requisito de mando de tropas en el Ejército, el tiempo de embarco o de mando en la Armada Nacional y el tiempo de mando y horas de vuelo en la Fuerza Aérea, Ejército y Armada. […]». 78.
Como se aprecia en este caso el demandante padeció sus lesiones justamente en combate por acción del enemigo en tarea de mantenimiento del orden público, tal como lo señala el informe administrativo por lesiones, sin embargo, en el expediente únicamente se encuentra el dictamen de pérdida de la capacidad sicofísica establecido en la Junta Médica de 2005, así como el realizado por la Junta de Calificación de Invalidez del Quindío de 13 de octubre de 2018 53 ordenado por el A quo, donde se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 85.44 %. 79.
Frente al primer dictamen es evidente que determinó de forma definitiva la pérdida de capacidad sicofísica, siendo indiscutible que, de acuerdo con las lesiones padecidas, el índice solamente podría avanzar, pero no recuperarse dado el evento de la amputación. 80. Igualmente es indudable que, en virtud de la misma estructura piramidal de las Fuerzas Armadas, se impone que, al ascender 52 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.». 53 Folios 524 a 526 del cuaderno principal.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 dentro de la estructura de mando, los cargos disponibles sean cada vez menores y en este caso como se vio en el Acta de 24 de septiembre de 2015 suscrita por el Comité de Evaluación de Oficiales del Ejército Nacional solo se recomendó ascender a 78 tenientes coronel y no ascender a 39 militares, dada la escasez de cupos. 81.
En este sentido, así se hubiese actualizado la calificación del índice de discapacidad, al no existir cupos disponibles no era posible disponer el ascenso del accionante. 82. Igualmente es de precisar que tampoco goza de prosperidad el argumento según el cual el retiro del demandante se produjo debido a la discapacidad que adquirió por las heridas originadas en combate.
En efecto, se encuentra demostrado que las lesiones ocurrieron en el año 2004, luego de lo cual el actor se desempeñó durante más de 11 años en la entidad demandada, tiempo en el cual se le permitió ascender y ocupar los cargos de mayor y teniente coronel, por lo que se advierte que la entidad apreció todas aquellas aptitudes y capacidades del uniformado en pro de que continuara en servicio, permitiéndole seguir ejerciendo sus funciones. 83.
De acuerdo con todo lo anterior es evidente que pese a que no se realizó un nuevo examen que estableciera el índice definitivo, dicha omisión no tiene la virtualidad de afectar la presunción de legalidad del acto de llamamiento a calificar servicios, comoquiera que de una parte se reunieron los requisitos para acceder a la asignación de retiro como causal del llamamiento a calificar servicios, además no se contaban con más cupos para el ascenso a coronel y ya existía un dictamen, que dada la naturaleza de las lesiones no iba a presentar disminución en el índice de discapacidad psicofísica. 84.
Además ante la ausencia de cupos para el grado de coronel, ya no podía darse aplicación al parágrafo del artículo 52 del Decreto 1790 de 2000, toda vez que no solo el demandante sino 39 efectivos quedaron al margen de la posibilidad de ascenso al citado grado, con lo que se evidenció la ausencia de cupos, además, la citada situación no constituye una sanción sino una forma de terminación normal de la relación laboral por el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro.
Adicionalmente no se aportó prueba alguna que diera cuenta de que se ascendió a algún compañero con una hoja de vida de inferior condición de la del señor Vargas Díaz. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 85.
Finalmente es pertinente indicar que la falsa motivación es una causal de anulación que debe ser probada por quien la alega, por lo que no es suficiente que el accionante mencione que existió otro motivo diferente al buen servicio, por su simple parecer o especulación, sino que tiene que demostrar suficientemente la misma. 86. Igual consideración merece la causal de desviación de poder, frente a la cual, esta Corporación manifestó en sentencia de 11 de noviembre de 2010 lo siguiente: «La desviación de poder no resulta extraña a los actos administrativos de naturaleza discrecional, por eso, se ha dicho que tal prerrogativa no puede ser fuente de iniquidad, si es que el acto discrecional encubre una actuación guiada por fines ilegales, o excede las razones que inspiran su existencia en el ordenamiento jurídico.
En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones que apunten al buen servicio, lo que en este caso tampoco quedó demostrado, ni siquiera insinuado en la actividad probatoria». 54 87. Al contrario, en este caso frente a la desviación de poder el demandante señaló que el acto se profirió para retirarlo bajo el ropaje del llamamiento a calificar servicios cuando, como se reitera, se pudo comprobar que la entidad resolvió retirar a 39 oficiales, entre ellos al demandante del servicio activo de las Fuerzas Militares como producto de la recomendación de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional dada la ausencia de cupos para ascenso al grado de coronel. 88.
Finalmente es de indicar que, el demandante conforme con el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 tiene derecho al reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que pueda satisfacer sus necesidades familiares personales, norma según la cual, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares (en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de ese Decreto), que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro. 54 Sentencia de 11 de noviembre de 2010, Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Radicación 73001-23-31-000-2006-01792-01(0481-10). Actor: Roberto Jaramillo Cárdenas. Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural y Juan Luis Toro Isaza. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 89.
Igualmente, de considerarlo el accionante, dado su índice de discapacidad puede optar por solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez, establecida en el en el numeral 3.5 del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2.° del Decreto reglamentario 1157 de 2014, norma esta última que dispone: «[…] Artículo 2.
Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Polic ía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional. Parágrafo 2. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto Ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.
Parágrafo 3. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición ésta, que será determinada por los organismos médico laborales Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veint icinco por ciento (25%).
Para efectos de la sustitución de ésta pensión, se descontará éste porcentaje adicional […]» 90. Para finalizar la Sala reitera que quien considere que los actos acusados se expidieron con falsa motivación o con desviación de poder, esto es, que los motivos allí consignados se alejaron de la realidad o se inspiraron en razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre en principio, con la carga de la prueba, cuestión que no se dio en este asunto, como quedó ampliamente explicado. 91.
Por todo lo anteriormente expuesto, como los argumentos de apelación no prosperaron se confirmará la decisión de primera instancia. 3.6. Condena en costas 92. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Sala de Subsección ha fijado un criterio objetivo valorativo 55, sin embargo, en este caso no se condenará en costas a la parte demandante, dada su condición de discapacidad, pese a que resultó vencida y hubo intervención en segunda instancia de la entidad demandada. 93.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- SE CONFIRMA la sentencia de 5 de julio de 2019, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo del Quindío denegó las súplicas en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.
SEGUNDO. - SIN CONDENA en costas de segunda instancia de conformidad con las consideraciones expresadas en esta sentencia. 55 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016.
Rad. 13001 -23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2016-00324-02 (4806-2019) Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 TERCERO.- EFECTÚENSE las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE