CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" MAGISTRADO PONENTE CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., primero (01) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000-23-42-000-2018-01037-01 N.º Interno: 2863-2023 (Expediente digital) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Demandado: Blanca Elena Reyes Ordóñez Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Apelación auto – Suspensión provisional- Ley 2080 de 2021 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante contra el auto de 6 de octubre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, mediante el cual negó la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución GNR 25398 de 6 de marzo de 2013, por medio de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES reconoció una pensión de vejez a la demandada.

ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda a través del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, contra la señora Blanca Elena Reyes Ordoñez, pretendiendo la nulidad de su Resolución GNR 25398 de 6 de marzo de 2013, “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez” a la demandada.

Como restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a restituir a Colpensiones las sumas de dinero pagadas producto del reconocimiento prestacional, debidamente indexadas. La entidad accionante, en el escrito de demanda solicitó la suspensión provisional de la Resolución GNR 25398 de 6 de marzo de 2013, al considerar que se vulneraron las disposiciones contenidas en el Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto la señora Blanca Elena Reyes realizó un traslado al régimen de prima media con prestación definida sin acreditar los 15 años para poder ser beneficiaria del régimen de transición, por lo que se afecta el principio de progresividad y estabilidad financiera del régimen de pensiones. 1.1 Providencia recurrida Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, a través de auto de 6 de octubre de 2022, negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la resolución demandada al considerar que: “(…) Ahora bien, en el escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar se establece como disposición quebrantada por el acto administrativo acusado, el principio de Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado entendido como el buen manejo de los recursos asignados y que en el caso particular, para que la señora Blanca Elena Reyes Ordóñez conservara el beneficio del régimen de transición, era necesario acreditar 15 años de servicios, lo cual no se cumplió y en ese sentido procede la suspensión de la resolución de reconocimiento pensional.

Sobre el particular, considera el Despacho que este argumento debe encontrarse soportado en elementos de convicción que pueden ser determinantes al momento de demostrar si la demandada cumplió o no con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición luego del traslado de régimen, sin embargo, en el plenario solo obra una resolución en la que se estableció que no tenía derecho a las prestación por no acreditar los 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero no es claro cuándo se dio el traslado tanto al régimen de ahorro individual como al de prima media; asimismo, para acceder a la medida cautelar solicitada, es necesario ahondar en el fondo del asunto y establecer si los actos administrativos que se demandan fueron expedidos de forma ilegal o si por el contrario la señora Blanca Reyes Ordóñez tiene derecho régimen de transición, pues en las condiciones en las que se encuentra el proceso no es posible determinar la procedencia de la medida cautelar.

En consecuencia, se negará la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos acusados en la demanda (…)”. 1.2 Del recurso de apelación Con escrito de 11 de octubre de 2022, el apoderado judicial de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, solicitando sea revocada, al considerar que: “(…) El anterior acto administrativo resulta contrario al ordenamiento jurídico toda vez que la señora Blanca Elena Reyes tuvo un traslado al régimen de prima media con prestación definida sin acreditar los 15 años para poder ser beneficiaria del régimen de transición y en razón a ello, se viola de manera ostensible el acto legislativo 01 de 2005 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además del principio de progresividad y acceso a pensión de todos los colombianos. Al suspender los efectos de la resolución demandada, se salvaguardan los recursos del Estado y permite que estos sean usados de acuerdo a las normas existentes.

Por lo que se debe señalar que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta igualmente contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 01 de 2005 como una obligación del Estado, entendido como el manejo eficiente de los recursos asignados a dicho sistema con el objetivo de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, procurando que las decisiones que afecten dicho sistema, como el reconocimiento de prestaciones, se adopten teniendo en cuenta que está conformado por recursos limitados, que se distribuyen de acuerdo con las necesidades de la población, con el objetivo de que los derechos adquiridos se hagan efectivos.

Es así como este perjuicio inminente en contra de la Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones se configura en la medida en que dicho sistema debe disponer de un flujo permanente de recursos que permita su mantenimiento y adecuado funcionamiento y el continuar con el pago de una mesada pensional en proporciones indebidas afecta gravemente su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones a los afiliados que si tienen derecho a su reconocimiento, vulnerando como consecuencia el principio de progresividad y el acceso a las pensiones de todos los Colombianos. Así las cosas, es evidente que nos encontramos ante un detrimento financiero de Colpensiones, entidad que administra las cotizaciones de todos los colombianos, por ello de conformidad con lo establecido en la Constitución Política en su artículo 48 modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005: <<El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté as u cargo.

Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas>>. Finalmente, de persistir el efecto del acto administrativo, se seguirían pagando mesadas que en derecho no corresponden, y muy difícilmente se podrán recuperar los dineros girados al demandado, causando con ellos, graves y enormes perjuicios a la Entidad, afectando la estabilidad financiera del sistema general de pensiones (…).” CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125 (literal h), 150, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado por los artículos 20, 25, 62 y 64 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante. 2.2 Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si en el sub examine, la medida cautelar solicitada por la Administradora Colombiana de Pensiones cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la suspensión provisional de la Resolución GNR 25398 de 6 de marzo de 2013, por medio de la cual Colpensiones reconoció una pensión de vejez a la señora Reyes Ordoñez.

Para ello, se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional; y (ii) caso concreto. De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El artículo 229 del CPACA, establece la procedencia de las medidas cautelares, así: “(…)

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. (…)”. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez con fundamento en las pruebas allegadas puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. (ii) Caso concreto La Administradora Colombiana de Pensiones pretende la suspensión provisional de los efectos de su Resolución GNR 25398 de 6 de marzo de 2013, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor de la demandada en cuantía de $4.473.796 pesos, efectiva a partir del 1° de enero de 2013, al considerar que dicho acto administrativo es contrario a derecho ya que no tuvo en cuenta que la beneficiaria no conserva el régimen de transición, al tiempo en que se presentó el traslado de régimen y por consiguiente la prestación no se ajusta a derecho y se está afectando el principio de Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Para resolver, se aclara que el instituto de medidas cautelares de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, requiere de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, que pueda arribar a la conclusión de que con ellos se contradice la norma superior invocada; exigiendo, se reitera, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud, de manera que cualquier manifestación no puede constituir, prima facie, razón suficiente para acceder a tal solicitud.

Ciertamente, la Sala considera que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” al negar la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo acusado, teniendo en cuenta que los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la entidad accionante en la solicitud de medida cautelar, conllevan inescindiblemente a efectuar un estudio de legalidad de la Resolución GNR 25398 de 6 de marzo de 2013 y del expediente prestacional de la señora Reyes Ordoñez.

Ello implica examinar las pruebas que le sirven de fundamento para determinar si la demandada cumplió o no los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, o si por el contrario, al haber realizado un traslado de régimen pensional perdió dicho derecho. De forma que, solo a través de una valoración exhaustiva de las disposiciones normativas, jurisprudenciales y de los medios probatorios pertinentes y conducentes es posible establecer si la referida resolución trasgrede el ordenamiento jurídico superior.

Aunado a lo anterior, se precisa que en esta etapa procesal no es posible determinar la probable ilegalidad de la actuación administrativa de la entidad demandante; de allí que, tal punto de derecho deberá ser definido en la sentencia que ponga fin al proceso. En ese orden de ideas, la Sala considera que no se cumplen los presupuestos normativos previstos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la solicitud de la medida cautelar presentada por la entidad accionante.

De allí que, de forma primigenia no es posible establecer la supuesta infracción del ordenamiento jurídico superior, por lo tanto, y sin que ello implique prejuzgamiento, la Sala confirmará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “B” el 6 de octubre de 2022, mediante el cual negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo, por tanto, será con las pruebas decretadas en el curso del proceso y en la sentencia que defina las pretensiones, donde se determinará si el acto incurrió en los defectos alegados por la entidad demandante, razón por la que no es procedente efectuar un estudio de tal naturaleza en esta etapa procesal.

Finalmente, en relación con el argumento del apelante consistente en que decretar la medida cautelar protege el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, se precisa que tampoco puede desconocerse el derecho a la seguridad social de la demandada de continuar percibiendo la prestación periódica discutida, quien tendrá durante el trámite procesal la oportunidad para ejercer su derecho de defensa y contradicción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 6 de octubre de 2022, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, mediante el cual se negó la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución GNR 25398 de 6 de marzo de 2013, por medio de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES reconoció una pensión de vejez a la demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA