CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., nueve (09) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 110010315000202303306 00 Accionante: FERNANDO GUTIÉRREZ CASTILLO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia excepcional / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se pretende reabrir el debate del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Fernando Gutiérrez Castillo1, de conformidad con el Decreto 333 de 2021. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 20 de junio de 2023, el señor Fernando Gutiérrez Castillo, a nombre propio, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 2.
Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Fernando Gutiérrez Castillo demandó a la Nación – Ministerio de Defensa – 1 Que ingresó al despacho para fallo el 6 de julio de 2023. 1 Radicación número: 110010315000202303306 00 Accionante: FERNANDO GUTIÉRREZ CASTILLO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le retiró del servicio.
Como consecuencia de lo anterior, el demandante solicitó que se le ordenara a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que desempeñaba en la institución o a uno de igual o superior jerarquía y pagarle todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo de su desvinculación. Mediante providencia del 12 de julio de 2019, el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.
La parte demandante apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, el que, por medio de sentencia del 13 de diciembre de 2022 -notificada el 23 de enero de 20232-, confirmó el fallo de primera instancia. 3. Fundamentos de la demanda de tutela Se señaló que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un un defecto sustantivo porque desconocen las sentencias de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado3 y, además, “… se aparta de estos preceptos constitucionales de segunda instancia dentro del proceso expediente: 11001333500920180021901 cuyo demandante era el suscrito y la acción de tutela sentencia tutela de segunda instancia Tribunal de Cundinamarca 11001-33-34-006-2020-00300-01 Magistrado Ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón del 04 de febrero de 2021”.
Sostuvo que (trascripción literal con posibles errores incluidos): 3 Enunció los siguientes pronunciamientos: Sentencia C-1076/02; sentencia del 16 de febrero de 2017 proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (radicación 90048); sentencia del 2 de febrero de 2017 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado (radicación: 68001 23 33 000 2016 01103 01); sentencia “1076 de 2002”; sentencia del 4 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (radicado: 11001-33-34-006-2020-00300-01); sentencia de tutela del 7 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (radicación No. 020 2021 00064 01); sentencia del 11 de noviembre de 2020 proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (RAD. 11001-31-10-005-2020-00294-01). 2 Según consulta en la página web de la Rama Judicial. 2 Radicación número: 110010315000202303306 00 Accionante: FERNANDO GUTIÉRREZ CASTILLO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) … es palmaria la transgresión del derecho al debido proceso del, por cuanto los llamados de atención que consta en su formulario II de seguimiento, en vigencias de, 2016, 2017, incide negativamente en su evaluación de desempeño, pues pese a que tanto la ley como la jurisprudencia lo proscriben, se efectuó por escrito, aplicando de manera indebida el artículo 27 de la Ley 1015 de 206 y que la entidad tuvo en cuenta para fundar su decisión de retirar a la convocante del servicio activo y que pese a que en todas las etapas procesales se le advirtió al Juzgado de Primera instancia y al Honorable Tribunal de Cundinamarca mediante el recurso de apelación y alegatos de conclusión su decisión fue denegar las pretensiones propuestas en la demanda, sin tener en cuenta que dicho error cometido por la entidad demandada Genera Nulidad absoluta del acto administrativo demandado fuera de ello como ya se dijo en un aparte tanto el AD- QUO como el AD-QUEN desconocieron los precedentes constitucionales incurriendo en defecto sustantivo.
Dijo que también se configuró un defecto sustantivo porque se desconoció el numeral segundo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, bajo el entendido de que no se valoró la falta de competencia de la Junta de Evaluación y Clasificación para el Nivel Ejecutivo y del Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, quien firmó la resolución de retiro cuando ya había perdido competencia para ello porque el tutelante fue trasladado de unidad.
De otra parte, planteó que se incurrió en un defecto fáctico porque se efectuó una “valoración errada de la prueba como era el acta en mención en la cual se dio la recomendación al suscrito para que fuese retirado del servicio activo, la cual estaba viciada de falsa motivación puesto que consignó unos hechos contrarios a la realidad como se ha venido diciendo durante todo el proceso desde la demanda”. 4.
La oposición 4.1. Por medio de auto del 22 de junio de 2023, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las accionadas y se vinculó, como tercero con interés, a la Policía Nacional. 4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, indicó que en la decisión cuestionada se hizo referencia al marco normativo y a la jurisprudencia aplicable al retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, en especial las sentencias SU-053 de 2015, SU-288 de 3 Radicación número: 110010315000202303306 00 Accionante: FERNANDO GUTIÉRREZ CASTILLO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) 2015 y SU-172 de 2015, en las que la Corte Constitucional se pronunció sobre las subreglas aplicables a casos como el presente4.
Dijo que, en atención de lo anterior, se efectuó una revisión del acta número 1009-GUTAH-SUBCO 2.25 del 24 de noviembre de 2017 y se concluyó que en ella se expresaron de forma suficiente y razonada las circunstancias por las cuales se recomendó el retiro del servicio del demandante, las que obedecieron al análisis de su hoja de vida y su desempeño en la prestación del servicio, las que evidenciaron que contaba con 18 anotaciones negativas.
En ese sentido, afirmó que el acto administrativo cuestionado fue debidamente motivado porque se indicaron los motivos por los que la Junta de Evaluación y Clasificación recomendó el retiro del servicio del ahora demandante en atención a la causal prevista en el artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 –falta de compromiso institucional y ausencia de responsabilidad con las labores endilgadas–.
Aclaró que la valoración de las anotaciones efectuadas al demandante en virtud del artículo 27 de la Ley 1015 de 2006 se efectuó bajo los parámetros del retiro por discrecionalidad y se valoró el compromiso del actor con la Institución y no respecto de la existencia de antecedentes disciplinarios, al punto de que en la sentencia cuestionada se consideró que “la función de la Policía se encuentra enmarcada en los principios de transparencia, solidaridad, responsabilidad, vocación de servicio y honestidad, que al verse quebrantados por el actuar de su personal, conlleva entonces a la pérdida de confianza de sus activos, aspecto este que hace necesaria la toma de medidas para lograr el mejoramiento del servicio, como en efecto pasó con el caso concreto del actor…”.
Dijo que no es cierto que se dejaron de valorar las diversas condecoraciones que recibió el tutelante, cuestión diferente es que se estimara, en atención a la 4 Dichas subreglas imponen al juzgador verificar que (i) el acto acusado de nulidad esté sustentado en razones objetivas y hechos ciertos, (ii) que exista un concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado, (iii) que el acto de retiro cumpla con los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, (iv) que el concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, (v) que el afectado conozca las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro y (iv) que los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras, sean valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos. 4 Radicación número: 110010315000202303306 00 Accionante: FERNANDO GUTIÉRREZ CASTILLO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) jurisprudencia del Consejo de Estado, que el buen desempeño no genera per se un fuero de inamovilidad, porque un óptimo rendimiento en la prestación del servicio es lo mínimo que se puede esperar de un servidor público.
Refirió que, en la decisión cuestionada, también se hizo el estudio respecto de la falta de motivación atribuible al acto demandado, solo que se concluyó que este no se encontraba acreditado. Por lo anterior, afirmó que ese tribunal no incurrió en los defectos atribuidos y que la sentencia de segunda instancia se encuentra ajustada a derecho.
De otra parte, afirmó que se pretende convertir la acción de tutela en una tercera instancia para reabrir el debate surtido en el proceso ordinario, por ser contrario a los intereses del ahora tutelante. 4.3. El Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá hizo un recuento de las actuaciones adelantadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y aclaró que, en caso de accederse a las pretensiones de la demanda de tutela, la obligación de expedir un nuevo fallo no sería competencia de ese despacho porque ya existe decisión de segunda instancia. Sin perjuicio de lo anterior, mencionó que las providencias cuestionadas no incurrieron en los defectos que hace procedente la acción de tutela contra providencia judicial, bajo el entendido de que se surtieron las etapas legalmente establecidas, se le concedió a las partes la oportunidad de pronunciarse y de aportar las pruebas que consideraran pertinentes; que al momento de dictar sentencia, se “analizaron y expusieron todos los presupuestos fácticos que lograron acreditarse, destacándose, por ejemplo, que la entidad demandada cumplió con los requisitos de recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación de que trata el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000 y competencia del funcionario que dispone la desvinculación”. 5 Radicación número: 110010315000202303306 00 Accionante: FERNANDO GUTIÉRREZ CASTILLO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) En ese sentido, concluyó que la decisión adoptada por ese despacho judicial se encuentra conforme a derecho porque se ajustó a las disposiciones legales, al criterio jurisprudencial existente sobre la materia y se fundamentó “en un raciocinio enmarcado en la objetividad e imparcialidad exigidas…”.
De otra parte, mencionó que no se cumple con el requisito de la inmediatez, porque han trascurrido casi 7 meses entre la fecha en la que se profirió la decisión de segunda instancia y la presentación de la demanda de tutela. 4.4. La Policía Nacional señaló que la acción de tutela de la referencia es improcedente, porque lo que pretende el tutelante es que el juez constitucional “realice un juicio de valor únicamente factible al Juez Administrativo por ser el competente para dirimir los aspectos de legalidad”.
Afirmó que los efectos de las sentencias son inter partes y, por ende, no es viable jurídicamente que el tutelante solicite que se le aplique una sentencia dictada en un litigio en el cual no estuvo vinculado procesalmente. Por otra parte, adujo que no se demostró que se esté ante la existencia de un perjuicio irremediable o una amenaza inminente e injustificada, que haga procedente la tutela como mecanismo, menos aun cuando ya se hizo uso de otras vías de protección jurisdiccional idóneas para resolver la litis propuesta.
II. C O N S I D E R A C I O N E S La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos 6 Radicación número: 110010315000202303306 00 Accionante: FERNANDO GUTIÉRREZ CASTILLO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces5.
Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber6: i) Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos y ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.
Revisada la demanda, se evidencia que el señor Fernando Gutiérrez Castillo acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, en su integridad, el debate suscitado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la legalidad del acto mediante el cual se le retiró del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia del proceso ordinario.
Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, que en la presente acción se insiste en argumentos que fueron expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 21 de septiembre de 2021, por la cual el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que el acto demandado no estaba viciado de nulidad, porque “la entidad demandada cumplió con los requisitos de recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación de que trata el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000 y competencia del funcionario que dispone la desvinculación”. 6 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Sentencia T–422 de 2018. 7 Radicación número: 110010315000202303306 00 Accionante: FERNANDO GUTIÉRREZ CASTILLO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Lo anterior se evidencia si se tiene en cuenta que en el recurso de apelación –al igual que se hizo en la demanda de tutela– el tutelante indicó que estaba acreditada la falta de competencia de la autoridad que dispuso su retiro de la institución porque la “Junta de Evaluación y Clasificación carecía de competencia para realizar la recomendación de retiro del actor, como quiera que no se encontraba administrativamente bajo su subordinación ‘pues al estar el ya trasladado desde el 21 de noviembre de 2017, el estudio de su hoja de vida y la recomendación del retiro, le correspondía a la Junta Asesora para el Director General de la Policía Nacional’”.
Además, porque no se valoraron los antecedentes y soportes de evaluación y tampoco se tuvo en cuenta que el año anterior a su retiro obtuvo una calificación superior y que resulta “ilógico” que se sustente la decisión de primera instancia en la sentencia SU 091 de 2016, en la que “la Corte Constitucional precisó que el retiro por voluntad tiene como finalidad velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, como quiera que la situación del actor no se enmarca en tales escenarios”7.
Aspectos que fueron analizados y definidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante providencia del 13 de diciembre de 2022, en la que se confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda, tras considerar que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto mediante el cual se retiró del servicio al señor Gutiérrez Castillo.
Puntualmente, esa corporación expuso (transcripción de forma literal): de las pruebas obrantes dentro del proceso se halla que mediante Resolución núm. 248 del 27 de noviembre de 2017, fue decretado el retiro del servicio del demandante por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional de acuerdo con lo consagrado en el artículo 55 del Decreto 1791 de 2000.
Aquí es del caso recordar que la causal de ‘voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional’ es una forma de retiro del servicio que establece la ley, caracterizada por la discrecionalidad de su aplicación, y que permite la renovación del personal con el fin de garantizar la debida prestación del servicio y de esta forma obtener mayor eficiencia en el cumplimiento de los 7 Extractado del fallo de segunda instancia. 8 Radicación número: 110010315000202303306 00 Accionante: FERNANDO GUTIÉRREZ CASTILLO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) fines de la Institución. Es importante advertir que los retiros del servicio del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se encuentran reglados por el Decreto Ley 1791 de 2000, esto es, que se producen previa recomendación de la ‘Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Nacional’, quien realiza un examen concertado de las razones que fundamentan la decisión. Frente al cumplimiento del requisito señalado, se observa que en acta núm. 1009-GUTAHSUBCO 2.25 del 24 de noviembre de 2017, en la cual se recomienda el retiro del PT.
David Alejandro Rodríguez Martínez, por razones de mejoramiento del servicio, lo cual permite entonces determinar que en efecto la entidad demandada cumplió con el procedimiento establecido en la ley para retirar del servicio al demandante, pues de acuerdo con lo dispuesto en las normas reseñadas en precedencia, solamente basta con la recomendación que la Junta realice del personal que se pretende retirar.
Sin embargo, con el objeto de atender la posición fijada por la H. Corte Constitucional, la Sala entrará a analizar las subreglas establecidas en la sentencia de unificación, y las confrontará con el material probatorio obrante en el expediente. ✓El retiro debe estar sustentado en razones objetivas. En este sentido, el estándar de motivación justificante en el acto administrativo es plenamente exigible En este punto se debe observar si la entidad adoptó la decisión de forma motivada y por razones objetivas, para lo cual debemos acudir al contenido mismo de la parte motiva del acto administrativo demandado, el cual se basó en la recomendación realizada por el Junta de Evaluación y Clasificación, en donde la entidad justificó el retiro conforme a las siguientes razones: (…) Del análisis del escrito en cita, se concluye sin duda alguna que el acto administrativo se encuentra motivado, y en él se expresaron con claridad las razones por las cuales la Junta de Evaluación y Clasificación recomendó el retiro del demandante en virtud de la causal que para el efecto dispone el artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, dada, la falta de compromiso institucional y la ausencia de responsabilidad para con las labores endilgadas en virtud de la carencia de estrategias para lograr la disminución del delito. ✓La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser objetivo, suficiente y razonado.
Análisis de la hoja de vida – razonabilidad y proporcionalidad de la decisión. En referencia con este aspecto, es necesario señalar que de la revisión del acta núm. 1009- GUTAH-SUBCO 2.25 del 24 de noviembre de 2017, en la cual se recomienda el retiro del PT. Fernando Gutiérrez Castillo, y que fuere transcrita en el acto de retiro, se observa que la decisión fue adoptada luego de realizar un análisis de la hoja de vida del demandante y de su desempeño en la prestación del servicio.
Adicionalmente, además de exponer las felicitaciones y condecoraciones, se realizó la exposición pormenorizada de las 18 anotaciones negativas relacionadas con: - No ingreso a la herramienta tecnológica Sistema de Evaluación de 9 Radicación número: 110010315000202303306 00 Accionante: FERNANDO GUTIÉRREZ CASTILLO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Desempeño Policía EVA. - No aportar resultados operativos. - No realizar actividades de prevención. - Mal porte de uniforme. - Llegadas tarde. - Incumplimiento al item de capacitación y actualización, específicamente en el curso virtual del Código Nacional de Policía en el taller de atención al ciudadano y el Test de doctrina policial. - Incumplimiento de órdenes.
Así pues, analizada el acta proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Nacional, se comprueba que en ella se expresan de forma suficiente y razonada las circunstancias objetivas por las cuales se efectuó el retiro del servicio del demandante. Esta situación no merece mayor análisis en razón a que este tipo de comportamiento es contrario al ejemplo que debe procurar un servidor público adscrito a la Policía Nacional, cargo que requería de su compromiso y disciplina institucional, y que según los reportes que no solo constan en el acta de la junta, sino en las pruebas allegadas al plenario, no se venía cumpliendo, situación que comprueba la suficiencia y razonabilidad con la que se tomó la decisión de recomendar su retiro.
Debe recordar la Sala que en virtud de la Constitución y del contenido del artículo 1 de la Ley 62 de 1993, la Policía Nacional, como parte integrante de las autoridades de la República y como cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Por tal razón, la función de la Policía se encuentra enmarcada en los principios de transparencia, solidaridad, responsabilidad, vocación de servicio y honestidad, que al verse quebrantados por el actuar de su personal hace necesaria la toma de medidas para lograr el mejoramiento del servicio. En este entendido, en lo que concierne al sub examine, es claro que las razones que sirvieron de fundamento para efectuar el retiro del demandante se encuentran ajustadas al ordenamiento y por lo tanto la motivación adoptada por la Junta de Evaluación y Clasificación es suficiente, razonable y proporcional, por lo que se encuentra acreditada la subregla fijada por la H. Corte Constitucional, en el sentido que el estudio de la situación particular del demandante fue abordada de manera responsable por parte del ente calificador, lo que generó la recomendación de retiro del demandante de forma fundada. ✓La expedición del concepto previo debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro - El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.
De las pruebas aportadas al plenario se evidencia que el concepto emitido por la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Nacional, se encuentra debidamente soportada en el acta núm. 1009-GUTAH-SUBCO 2.25 del 24 de 10 Radicación número: 110010315000202303306 00 Accionante: FERNANDO GUTIÉRREZ CASTILLO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) noviembre de 2017, la cual fue puesta en conocimiento del demandante una vez fue retirado del servicio.
Lo anterior se corrobora del análisis de las pruebas aportadas por el demandante, pues con la demanda allegó la respectiva acta, lo que significa que el mencionado documento ya había sido puesto a disposición del señor Gutiérrez Castillo y por lo tanto ya tenía conocimiento del mismo. Igualmente, al analizar el acta de evaluación y clasificación aportada por el demandante al plenario, se logra determinar que en el documento se le expusieron todas las razones objetivas y los hechos por los cuales se recomendaba su retiro del servicio, y con las cuales se consolidó la necesidad de retirarlo del servicio, en virtud de la facultad discrecional y con el objeto de mejorar el servicio.
Así las cosas, la Sala concluye que a la entidad demandada le asiste razón respecto a la legalidad del acto acusado en cuanto al procedimiento adoptado para su creación, pues cumplió no solo con los requisitos que la ley indica para realizar el retiro del actor por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, sino que cumplió con todos los presupuestos fijados por la jurisprudencia unificada de la H. Corte Constitucional.
Ahora bien, en relación con el argumento expuesto por el apelante según el cual no se tuvo en cuenta la trayectoria del demandante quien ostenta en la hoja de vida calificaciones satisfactorias y felicitaciones por la prestación del servicio, es necesario precisar que la jurisprudencia pacífica del H. Consejo de Estado ha señalado que el buen desempeño demostrado en la hoja de vida no genera per se fuero de inamovilidad, pues un óptimo rendimiento en la prestación del servicio es lo mínimo que se puede esperar de un servidor público, en una institución como la Policía Nacional.
Premisa ésta a la que debe acudirse como regla general aun en casos en los que existe una excelente prestación del servicio, y que con mayor razón debe observarse en el presente, en donde es abundante la motivación en torno a una deficiente prestación del servicio. En este sentido el H. Consejo de Estado indicó: (…) Por lo tanto, si bien es cierto, la hoja de vida constituye un elemento fundamental con el fin de ejercer la facultad discrecional, también lo es que dicho instrumento no es el único elemento que se tiene en cuenta para la toma definitiva de la decisión de retiro, pues claro está que la mencionada decisión se realiza con el fin de garantizar el mejoramiento del servicio.
Debemos entonces tener presente que quien alega que la administración acudió la retiro con una finalidad diferente al mejoramiento del servicio, debe demostrar de manera incontrovertible y categórica, que el acto objeto de demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se expidió con un fin y por motivos diferentes al buen servicio, y a los principios de la función administrativa.
Debe observarse, que el retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional de un miembro de la Policía Nacional, es la consecuencia directa de la facultad discrecional otorgada a dichos cuerpos, que se concreta en la evaluación que realiza el nominador en uso de su fuero interno, para determinar la conveniencia de mantener o no a aquel uniformado en la institución policial.
Analizado en conjunto el material probatorio obrante en el proceso se tiene que el demandante aportó: 11 Radicación número: 110010315000202303306 00 Accionante: FERNANDO GUTIÉRREZ CASTILLO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) - Extracto de hoja de vida - Formulario de seguimiento del año 2016 12, formulario de evaluación del periodo comprendido entre el 1° de enero al 17 de abril de 2016 con resultado: Superior (1200 puntos). - Formulario de seguimiento del año 2016.
No obstante, tales pruebas no logran desvirtuar la legalidad de la cual se encuentra investido el acto administrativo, pues solo demuestran que el demandante durante el año 2016 cumplía con las funciones que por ley le habían sido asignadas, que generaron como consecuencia anotaciones positivas y las calificación superior, pero como lo estudiamos con anterioridad, tal circunstancia (anotaciones positivas y felicitaciones) no genera per se fuero de inamovilidad en el cargo, máxime cuando al lado de los aspectos positivos en la prestación del servicio, también se registraron aspectos negativos relacionados con el no ingreso a la herramienta tecnológica Sistema de Evaluación de Desempeño Policía EVA, el no aportar resultados operativos. no realizar actividades de prevención, mal porte de uniforme, llegadas tarde, incumplimiento al item de capacitación y actualización, específicamente en el curso virtual del Código Nacional de Policía en el taller de atención al ciudadano y el Test de doctrina policial y el incumplimiento de órdenes.
Es así como aún cuando el Capitán del CAI TINTAL emitió concepto favorable respecto del actor y posteriormente el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá autorizó que el señor Gutiérrez Castillo sea tenido en cuenta para la participación de la convocatoria para el grado de Administrador Policía de la Escuela de Formación de Cadetes General Santander, ello no constituye una contradicción con el acto de retiro, el cual como se señaló se encuentra debida y suficientemente motivado en las varias anotaciones negativas que el actor acumulo en los años 2016 y 2017, que a la postre se resalta, son anotaciones recientes, en tanto el retiro se produjo en esta última anualidad, por lo que el visto bueno no genera alguna suerte de fuero de inamovilidad.
Por lo tanto, bajo la premisa planteada con anterioridad y estudiadas las consideraciones esgrimidas tanto en el acta expedida por la Junta de Evaluación y Clasificación como en el acto administrativo demandado (Resolución núm. 248 del 27 de noviembre de 2017), se tiene que el retiro del servicio del demandante, se realizó en virtud de la facultad consagrada en el Decreto 1791 de 2000, para garantizar el mejoramiento del servicio y de renovar el personal que cumple la función policial.
Ahora bien, en lo que toca al argumento de la falta de competencia alegado por la parte actora, como quiera que el señor Gutiérrez Castillo con anterioridad al retiro se desempeñaba como activo de la Seccional de Investigación Criminal, por lo que considera que su retiro debió ser en primer lugar recomendado por la Junta Asesora para el Director General de la Policía Nacional y ordenado por el Director General de la Policía Nacional.
La Ley 857 de 2003 en su artículo 4 establece la causal de retiro por voluntad del Gobierno o el Director General de la Policía Nacional para el caso de oficiales y suboficiales respectivamente, y en su inciso segundo señala que ‘[e]l ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación 12 Radicación número: 110010315000202303306 00 Accionante: FERNANDO GUTIÉRREZ CASTILLO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior’.
Es así como se expide la Resolución núm. 01445 del 16 de abril de 2014 ‘por la cual se delega el ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 4º de la Ley 857 del 26 de diciembre 2003, en los Comandantes de Policías Metropolitanas y Departamentales de Policía y se integra la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para el personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes bajo su mando’.
De la revisión del acto administrativo acusado, se advierte que en su encabezado se indica que ‘[e]l Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá en uso de sus facultades legales que le confiere los artículos 1 y 2 numeral 5 y 4, parágrafo 1 de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003, artículo 1 de la Resolución 01445 del 16 de abril de 2017 y previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bogotá’, lo cual permite entonces concluir que fue expedido por quien tenía capacidad jurídica y la competencia que le atribuyó la norma, razón por la cual el cargo invocado no tiene vocación de prosperidad.
Es importante indicar que en el caso de autos era necesario que el demandante cumpliera con su carga probatoria y allegara los medios de sirvieran de fundamento para demostrar que la premisa fáctica planteada en la demanda, no obstante del análisis de todos los documentos allegados no se logra evidenciar que la entidad actuó con un fin distinto al mejoramiento del servicio.
Recuerda la Sala que la carga de probar los supuestos de hecho en que se sustenta la demanda radica en la parte demandante. Tal circunstancia ha sido abordada por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que con ocasión al artículo 177 del extinto Código de Procedimiento Civil, que presenta idéntica redacción al artículo 167 del Código General del Proceso, recordó que ‘…la carga probatoria de los supuestos de hecho está radicada en cabeza de la parte que pretende derivar de ellos determinadas consecuencias jurídicas, lo cual implica que, con fundamento en el deber de lealtad procesal que debe inspirar las distintas actuaciones procesales de las partes, éstas, tanto en la demanda como en su contestación, expondrán los hechos en los cuales fundamentan sus pretensiones o su defensa y las pruebas que al efecto pretenden hacer valer…’.
En torno a las consecuencias de no asumir la carga de la prueba en debida forma, se pronunció el Consejo de Estado, así: (…) Conforme a lo expuesto, la Sala tampoco encuentra acreditado el cargo de desviación de poder por el demandante, de suerte que para la Sala resultan ajustados al ordenamiento los motivos que brindó la institución al momento de recomendar el retiro del demandante.
Finalmente respecto de la violación de las garantías fundamentales expuestas en los alegatos de conclusión, esta Colegiatura debe indicar que se entiende como consecuencia lógica la pérdida del sustento mensual al finalizar una relación laboral, sin embargo dicha afectación no resta o permea la legalidad del acto administrativo demandado y la facultad utilizada por la Administración para disponer el retiro del accionante.
Analizadas tales circunstancias, resulta diáfano para la Sala que las razones 13 Radicación número: 110010315000202303306 00 Accionante: FERNANDO GUTIÉRREZ CASTILLO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) que llevaron a retirar al demandante afectan gravemente el servicio en razón a que se le endilgó el no ingreso a la herramienta tecnológica Sistema de Evaluación de Desempeño Policía EVA, el no aportar resultados operativos. no realizar actividades de prevención, mal porte de uniforme, llegadas tarde, incumplimiento al item de capacitación y actualización, específicamente en el curso virtual del Código Nacional de Policía en el taller de atención al ciudadano y el Test de doctrina policial y el incumplimiento de órdenes, razones que la Sala considera suficientes para que la entidad ejerciera su facultad discrecional y lo retirara del servicio.
En ese contexto, la Subsección considera que lo pretendido por el tutelante es que se realice un nuevo estudio frente a lo definido razonablemente por el juez natural, lo que conlleva a la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por el incumplimiento del requisito de la relevancia constitucional8, dado que, como lo ha señalado la Corte Constitucional, esta acción “es concebida como un ‘juicio de validez’ y no como un ‘juicio de corrección’ del fallo cuestionado9, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado, que dieron origen a la controversia”10.
Finalmente, conviene precisar que, contrario a lo expuesto por el señor Fernando Gutiérrez Castillo, lo decidido por el tribunal accionado en fallo del 4 de febrero de 2021 (radicación: 11001-33-34-006-2020-00300-01), no constituye un precedente que deba ser aplicado al resolver su caso, bajo el entendido de que esa decisión se dictó dentro de un proceso de tutela y, en ese sentido, solo produce efectos 10 Sentencia T-016 de 22 de enero de 2019.
M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 9 Original de la cita: “Al respecto, la sentencia T-310 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) indicó: ‘(…) la acción de tutela contra sentencias es un juicio de validez de la decisión judicial, basado en la supremacía de las normas constitucionales. Esto se opone a que la acción de tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva como nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado que dieron lugar al mismo.
En cambio, la tutela se circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la juridicidad de la sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció el contenido y alcances de los derechos fundamentales’. Sobre el punto también se puede consultar la sentencia T-126 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger)”. 8 Sentencia T-016 de 22 de enero de 2019.
M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 14 Radicación número: 110010315000202303306 00 Accionante: FERNANDO GUTIÉRREZ CASTILLO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) interpartes, tal y como lo prevé el artículo 4811 de la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia”.
De conformidad con lo anterior, se declarará la improcedencia del amparo solicitado por el señor Gutiérrez Castillo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por el señor Fernando Gutiérrez Castillo, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 11 “ARTÍCULO
48. ALCANCE DE LAS SENTENCIAS EN EL EJERCICIO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL. <CONDICIONALMENTE exequible> Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto: 1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva.
La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene carácter obligatorio general. 2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes.
Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces” (se destaca). 15 Radicación número: 110010315000202303306 00 Accionante: FERNANDO GUTIÉRREZ CASTILLO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 16