Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de diputado Número único de radicación: 540012333000202100211-01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Diputado: Rafael Cáceres Núñez Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Duván Alfonso Contreras Bonilla –en adelante el Solicitante– contra la sentencia de 23 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en primera instancia. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve: las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El Solicitante pidió, en ejercicio del respectivo medio de control, que se decrete la pérdida de investidura del señor Rafael Cáceres Núñez, Diputado de la Asamblea Departamental de Norte de Santander, para el período 2016 – 2019 – 2 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en adelante el Diputado–, porque, a su juicio, incurrió en las causales de pérdida de investidura de “incompatibilidad e inhabilidad” previstas en el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20001, esto es, por indebida destinación de dineros públicos.

Pretensión 2. La pretensión que fundamenta la solicitud de pérdida de investidura es la siguiente: “[…] 3.1.- DECLÁRESE que el ciudadano, RAFAEL CÁCERES NÚÑEZ […], quien fue declarado elegido (sic) el día 5 de noviembre de 2015 Diputado a la Asamblea por la Comisión Escrutadora Departamental por el Partido Opción Ciudadana para el periodo Constitucional enero 1 de 2016 al 31 de diciembre de 2019, y posesionado el 2 de enero del año 2016 incurrió en las causales de incompatibilidad e inhabilidad de que trata el artículo 48 Numeral 4 de la Ley 617 del 2000.

“ARTICULO 48. Perdida de Investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de Miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 4. Por indebida destinación de dineros públicos”. 3.2.- DECLÁRESE como consecuencia del pronunciamiento anterior, la Pérdida de investidura como Diputado a la Asamblea por la Circunscripción Electoral de Norte de Santander y la cancelación de la credencial que la organización Electoral Registraduría Nacional del estado Civil le expidió al ciudadano RAFAEL CÁCERES NÚÑEZ […] electo por lista inscrita el 24 de julio de 2015, y declarado elegido el 5 de noviembre de 2015, mediante acta emanada de la Comisión Escrutadora Departamental por el Partido Opción Ciudadana para el Periodo Constitucional 2016-2019 y posesionado el 2 de enero del año 2016, y se declare la condigna inhabilidad y/o inelegibilidad permanente para ocupar cargos de elección popular. 3.3.- ORDÉNESE como consecuencia de las anteriores declaraciones y de la cancelación de la credencial expedido por la Organización Electoral- Registraduría Nacional de Estado Civil, ofíciese a esta última Entidad para que se llame a ocupar la curul vacante a quien ocupa el renglón siguiente en orden descendente de la lista del Partido Liberal reemplazando al señor RAFAEL CÁCERES NÚÑEZ […]. 3.4.- ORDÉNESE la expedición de las comunicaciones respectivas al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la Gobernación del Departamento Norte de Santander y a la Asamblea Departamental de Norte de Santander, para lo de su competencia. […]”. 1 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional” 3 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Presupuestos fácticos 3.

Los hechos que fundamentan la solicitud de pérdida de investidura son, en síntesis, los siguientes2: 3.1. El señor Rafael Cáceres Núñez se inscribió como candidato a la Asamblea por la circunscripción electoral de Norte de Santander para las elecciones de 25 de octubre de 2015, período constitucional 2016 – 2019; en las cuales resultó elegido y tomó posesión de su investidura, el 2 de enero de 2016. 3.2.

El Diputado participó y votó el proyecto que luego pasaría a convertirse en la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016, “[p]or el cual se adopta el presupuesto general de rentas y recursos de capital y gastos del departamento Norte de Santander para la vigencia del primero de enero al 31 de diciembre de 2017”, como consta con las actas núms. 31 de 18 de octubre de 2016, 42 de 28 de noviembre de 2016 y 43 de 29 de noviembre de 2016; la cual, en su artículo 39, dispuso: “[…]

ARTÍCULO 39. Autorizar al Contralor General del Departamento previa las disposiciones legales vigentes hacer modificaciones a la planta de personal de la Contraloría General del Departamento […]”. 3.3. La Secretaría General de la Asamblea Departamental de Norte de Santander, mediante certificación de 19 de diciembre de 2016, hizo constar que la ordenanza referida supra se aprobó en tres debates. 3.4.

El Contralor General del Departamento de Norte de Santander expidió la Resolución núm. 093 de 14 de marzo de 2017, “Por la cual se crean unos cargos de asesores de planeación en la estructura organizacional de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander”, con fundamento en el artículo 39 de la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016; la cual, en su parte resolutiva señaló: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Créase los siguientes cargos de asesor de planeación en la planta de personal de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander, los cuales estarán adscritos al Despacho del Contralor. 2 Los supuestos fácticos planteados están contenidos en el escrito de solicitud de pérdida de investidura. 4 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IDENTIFICACIÓN GENERAL Nombre del cargo Código Naturaleza del Cargo Números de cargos en la entidad Asesor de Planeación 105-11 Libre nombramiento y Remoción 5 ARTÍCULO SEGUNDO: Las asignaciones salariales de acuerdo a lo establecido en la Ordenanza número 023 del 23 de diciembre de 2016, para el cargo en mención […]”. 3.5.

En vigencia de la Resolución núm. 093 de 14 de marzo de 2017, el Contralor General del Departamento de Norte de Santander, nombró 7 funcionarios en el cargo de Asesor de Planeación, mediante las resoluciones núms. 107 de 29 de marzo de 2017, 111 de 3 de abril de 2017, 155 de 10 de mayo de 2017, 158 de 10 de mayo de 2017, 221 de 12 de julio de 2017, 226 de 14 de julio de 2017 y 249 de 1 de agosto de 2017. 3.6.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 27 de febrero de 2020 (proceso identificado con el número único de radicación 540012333000201900116-00), inaplicó los artículos 4.° y 5.° de la Ordenanza 15 de 8 de diciembre de 2016 y el artículo 39 de la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016, ambas expedidas por la Asamblea Departamental de Norte de Santander, y declaró la nulidad, con efectos retroactivos o ex tunc, de la Resolución núm. 093 de 14 de marzo de 2017 expedida por el Contralor General del Departamento de Norte de Santander; decisión judicial que quedó ejecutoriada, el 7 de julio de 2020.

Causal de pérdida de investidura alegada y argumentos que justifican la solicitud 4. El Solicitante citó, inicialmente, el numeral 9.° del artículo 300 de la Constitución Política; el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617; el artículo 39 de la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016; el artículo 22 de la Ley 1881 de 2018; el artículo 6° de la Ley 1881 de 15 de enero de 20163; y el artículo 143 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20114. 3 Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones. 4 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Y, posteriormente, afirmó que, en el caso sub examine, el Diputado incurrió en la conducta descrita en el numeral 4.º del artículo 48 de la Ley 617, prevista como causal de pérdida de investidura de los diputados, por indebida destinación de dineros públicos, al haber participado y votado la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016, artículo 39, mediante el cual se facultó al Contralor General del Departamento para hacer modificaciones a la planta de personal del respectivo ente de control fiscal.

Argumentos que fundamentan la solicitud de pérdida de investidura por la causal de indebida destinación de dineros públicos Sobre el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura 6. El Solicitante explicó que la Asamblea Departamental de Norte de Santander no tenía competencia para delegar en el Contralor General del Departamento las facultades que le son inherentes, en particular, la concerniente a realizar las modificaciones a la estructura de la planta de personal del ente de control fiscal territorial, debido a que según lo establecido en el numeral 9.° del artículo 300 de la Constitución Política, es una atribución que solamente es delegable en el Gobernador del Departamento. 7.

Señaló que se configuró la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, por cuanto el Diputado, en el ejercicio de sus competencias, traicionó, cambió y distorsionó los fines y cometidos estatales, para destinar con su actuación dineros públicos a fines no autorizados y diferentes de los previstos en la Constitución y en la Ley. 8.

Indicó que la Resolución núm. 093 de 14 de marzo de 2017 expedida por el Contralor General del Departamento de Norte de Santander, en cumplimiento del artículo 39 de la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016, era nula por falta de competencia, en la medida que era la Asamblea Departamental de Norte de Santander y no el Contralor General Departamental, la autoridad facultada para determinar la estructura de la planta de personal, las funciones por dependencias 6 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de las contralorías departamentales5.

Sobre el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura 9. Adujo que la indebida destinación de dineros públicos puede configurarse de múltiples maneras, debido a que resulta suficiente que el servidor público de elección popular, en este caso, un diputado, por un comportamiento éticamente reprochable haya dado lugar al detrimento del patrimonio público. 10.

Explicó que las irregularidades cometidas en la delegación al Contralor Departamental de las modificaciones a la planta de personal del ente de control fiscal desconocieron lo dispuesto en los numerales 7° y 9° del artículo 300 de la Constitución Política, por lo que se configuró la indebida destinación de dineros públicos. 11. Refirió que la institución de pérdida de investidura tiene un carácter eminentemente ético y, en el caso sub examine, se afectó el patrimonio público, por cuanto en vigencia de la Resolución 093 de 14 de marzo de 2017, el Contralor General del Departamento de Norte de Santander nombró 7 funcionarios para el cargo de asesor de planeación, mediante las Resoluciones 107 de 29 de marzo de 2017, 111 de 3 de abril de 2017, 155 de 10 de mayo de 2017, 158 de 10 de mayo de 2017, 221 de 12 de julio de 2017, 226 de 14 de julio de 2017 y 249 de 1 de agosto de 2017. 12.

Expuso que los principios de buena fe y de confianza legítima no resultaban aplicables al asunto objeto de examen, en la medida que no había conceptos, sentencias o pronunciamientos judiciales tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que validaran las irregularidades cometidas en la aprobación de la Ordenanza 017 de 19 de diciembre de 2016. 5 Al respecto, afirmó “[…] el acto acusado incurre en el vicio de falta de competencia, toda vez que el Contralor Departamental no puede ser autorizado por la Asamblea Departamental para determinar la planta de personal de la referida contraloría. En lo particular, de acuerdo con la Constitución y la ley, a las Contralorías solo les asiste la potestad, a través del Contralor Departamental de presentar el respectivo proyecto para la organización del órgano de control fiscal. […].

Así las cosas, prospera el cargo de falta de competencia, lo que conlleva a la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, previa inaplicación, por control por vía de excepción establecido en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, de los artículos mencionados de las Ordenanzas 015 del 7 de Diciembre de 2016 y 017 del 19 de diciembre de 2016. […]”. 7 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13.

Señaló que el Diputado conocía plenamente que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta que es un dirigente político con amplia trayectoria en el sector público, que se ha desempeñado como concejal y alcalde; razón por la cual el grado de culpabilidad de su conducta era el dolo. Contestación de la solicitud de pérdida de investidura 14.

El Diputado, a través de apoderado, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, se refirió a la solicitud de pérdida de investidura6, en el sentido de solicitar que se nieguen las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: Sobre el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura 15. Indicó que la aprobación de la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016 por parte de la Asamblea Departamental de Norte de Santander, que delegaba en el Contralor Departamental la facultad para modificar la planta de personal, no implicaba una indebida destinación de dineros públicos, debido a que: i) no se destinaron recursos públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, en la medida que la creación de cargos se realizó con recursos correspondientes a los ingresos corrientes de libre destinación, con el fin de llenar el vacío existente en materia de planeación, como lo indicó el estudio técnico elaborado para tal efecto; ii) no se destinaron recursos públicos a objetos, actividades o propósitos que sí estuvieran autorizados, pero que son diferentes a aquellos para los cuales están previamente asignados, “pues no se utilizó rubro orientado a inversión y otro aspecto para pagar la creación de estos cargos”; iii) no se aplicaron recursos públicos a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento; iv); no se pagaron por materias innecesarias o injustificadas; v) no se destinaron los dineros públicos con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; y tampoco vi) la creación de dichos cargos se realizó con la finalidad de derivar un beneficio, no necesariamente económico, en su favor o en el de terceros. 6 Cfr. “2_ED_540012333000202100211-01.zip(.zip)”, “540012333000202100211-01”, “009ContestaciónDemanda 21-00211”.

Documento aportado en forma digital. 8 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16. Señaló que lo único probado era que el autor de la iniciativa de la ordenanza no advirtió los problemas de constitucionalidad y legalidad que presentaba la posibilidad de delegar, en el contralor departamental, funciones propias de la asamblea departamental; asunto que tampoco fue cuestionado por los diputados y el equipo jurídico durante el trámite normativo y el cual fue objeto de una investigación disciplinaria. 17.

En ese sentido, explicó que la Procuraduría Regional de Norte de Santander tramitó una investigación disciplinaria contra Rafael Cáceres Núñez, Carlos Omar Angarita Navarro, José Luis Enrique Duarte Gómez, Rafael Leonardo Cuellar Sus, Frank Worman García Rolón, Wilmer Yesid Guerrero Avendaño, Pedro Joanes Leyva Rizzo, Cesar Lindarte Escalante, Pedro Alberto Mora Jaramillo, Oscar Hernando Ross Pérez, Luis Alfonso Mejía Núñez, Jhon Eddison Ortega Jácome y Jorge Alberto Camilo Silva Mantilla; la cual se identificó con el radicado número IUS–E2018–504359 / IUC–D-2019-1400791, por estos mismos hechos.

Asimismo, informó que, en dicha investigación disciplinaria, se profirió decisión de 18 de diciembre de 2020, por medio de la cual se resolvió absolver de responsabilidad disciplinaria a los servidores públicos, al no constatarse el presupuesto de la ilicitud sustancial de su conducta. 18. Adujo que, aun cuando el acto administrativo que creó los cargos fue excluido del ordenamiento jurídico, ello no implicó el decaimiento o la pérdida de la fuerza ejecutoria de los nombramientos efectuados, en la medida que se trataba de actos administrativos que conservan su validez, en aplicación del principio de intangibilidad de las situaciones consolidadas conforme a derecho (artículo 58 de la Constitución Política) y de la seguridad jurídica.

En consecuencia, no se configuró el detrimento patrimonial o la indebida destinación de recursos públicos. 19. Expuso que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 27 de febrero de 2020 (proceso identificado con el número único de radicación 540012333000201900116-00), consideró que no se probó, ni siquiera a manera de indicio, algún elemento que condujera a una posible desviación de poder, es decir, que se hubiere actuado con algún interés diferente al buen servicio. 9 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura 20.

Refirió que el proceso de pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, por lo que el juez debía realizar un análisis integral de la responsabilidad en el cual se apliquen los principios que gobiernan el debido proceso, entre ellos, pro homine, in dubio pro reo y favorabilidad y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el presupuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de investidura y si se configura o no el elemento subjetivo. 21.

Afirmó que para definir si una conducta era dolosa o gravemente culposa se debían analizar los elementos que constituían el aspecto subjetivo de la misma, esto es, analizar el conocimiento de los hechos y la ilicitud de la conducta, con el fin de determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 22.

Al respecto, explicó que para determinar si la conducta del Diputado era dolosa o gravemente culposa debían tenerse en cuenta: i) las condiciones personales del sujeto y ii) las circunstancias externas que influyeron en la conducta. 23. En relación con sus condiciones personales, informó que, aun cuando era abogado, el ejercicio de su profesión era “marginal” y, respecto a las circunstancias externas que influyeron en su conducta, señaló que había tenido la debida diligencia de verificar conceptos de profesionales calificados e idóneos sobre la legalidad de su actuación. 24.

Indicó que junto con el proyecto de ordenanza, se aportó un estudio técnico, en cuya elaboración participaron los señores Luis Vidal Pitta, Subcontralor General de Norte de Santander, con especialización y maestría en derecho administrativo; Wilson de Jesús Quintero Gélvez, Director Financiero de la Contraloría con postgrado en cuentas contables; y José Antonio Anaya Atalla, con 24 años de experiencia en el órgano de control fiscal; cuyas declaraciones fueron rendidas en la investigación disciplinaria que se adelantó por parte de la 10 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa contra el señor Silvano Serrano Guerrero, quien se desempeñó como Contralor Departamental, la cual culminó con una decisión absolutoria.

Sobre el particular, afirmó que dicho respaldo técnico, “[…] tuvo un peso específico en la conciencia de los diputados que participaron en el trámite de esta iniciativa […]”. 25. Refirió que actuó con la plena convicción de que su conducta estaba ajustada a la Constitución y a la ley, por lo que no se podía afirmar que había actuado con dolo, en la medida que la conducta contraria a derecho no se había realizado con conocimiento y voluntad. 26.

Adujo que, en gracia de discusión, su conducta era excusable “[…] si se tienen en cuenta las indagaciones realizadas con el objeto de verificar la regularidad de la situación; y, por último, las situaciones externas mencionadas, entre ellas la verificación de ausencia de dolo o culpa grave tanto del contralor, conforme la sentencia de la Procuraduría Delegada, como de los diputados, conforme la sentencia de la Procuraduría Regional y conforme igualmente con la decisión de este mismo Tribunal que no encontró afectación de ilicitud sustancial en el actuar de quien expidió la Resolución 093/2016 […]”.

La audiencia pública establecida por el artículo 12 de la Ley 1881 27. La audiencia pública tuvo lugar el 16 de septiembre de 2021 con la asistencia y participación del Solicitante de la pérdida de investidura; el Diputado y su apoderado; y el Ministerio Público. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia 28. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia proferida el 23 de septiembre de 20217, resolvió “[…] Denegar las pretensiones de la demanda de pérdida de investidura interpuesta por Duván Alfonso Contreras Bonilla en contra del señor Rafael Cáceres Núñez, por las razones expuestas en la parte motiva. […]”. 7 Cfr. “2_ED_540012333000202100211-01.zip(.zip)”, “540012333000202100211-01”, “034 Fallo deniega pretensiones”.

Documento aportado en forma digital. 11 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consideraciones del Tribunal 29. Señaló que el problema jurídico que se debía resolver estaba orientado a determinar “[…] si debe declararse la pérdida de investidura del señor Diputado del Departamento Norte de Santander Rafael Cáceres Muñoz, por presuntamente incurrir en la causal contenida en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, correspondiente a la indebida destinación de dineros públicos […]”.

Sobre el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura 30. Indicó que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que fundamenta la expedición de una medida de carácter administrativo, por medio del cual se generó una erogación, no implicó por sí misma la configuración de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos de quienes aprobaron la decisión, debido a que además de la declaratoria de nulidad, se debían analizar otros aspectos como lo era la efectiva aplicación de los recursos, el menoscabo del patrimonio público y el beneficio económico del Diputado o de un tercero. 31.

Refirió que se probó que el Diputado participó y aprobó la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016, en particular, su artículo 39, con fundamento en la cual se expidió la Resolución núm. 093 de 14 de marzo de 2017; actos administrativos que fueron objeto de control judicial por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el cual, decidió inaplicar los artículos 4.º y 5.º de la ordenanza y declarar la nulidad de la resolución, con efectos retroactivos. 32.

Adujo que la conducta del Diputado obedeció a un interés diferente a la indebida destinación de dineros públicos, por cuanto la expedición de la ordenanza conllevó a la prestación de un servicio requerido por la entidad y la gestión de la creación de los cargos estuvo precedida por una serie de estudios técnicos que evidenciaban la necesidad del servicio. 33.

Explicó que, en el caso concreto, no se probó el aprovechamiento indebido de dineros públicos o la falta de necesidad de la creación de los cargos; elemento ineludible para la configuración del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura invocada en la solicitud. 12 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura 34.

Señaló que, ante la ausencia de la configuración del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, se abstendría de realizar el análisis del elemento subjetivo correspondiente. 35. Concluyó que “[…] [d]e conformidad con lo anterior y en integración del contenido normativo relacionado con el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, puede afirmarse la ausencia de requisitos probatorios para la configuración de la causal de destinación indebida de dineros públicos, pues de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado […], no toda irregularidad que pueda predicarse de la orden que implique gasto, configura esta causal de pérdida de investidura […]”.

El recurso de apelación presentado por el Solicitante8 36. El Solicitante presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, con el objeto de que se revoque dicha providencia y, en su lugar, se decrete la pérdida de investidura del Diputado, con fundamento en los siguientes argumentos: 37. Expuso que el Diputado incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617, debido a que participó en el trámite y la votación del proyecto que pasaría a convertirse en la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016, en cuyo artículo 39, se autorizó al Contralor General del Departamento para hacer las modificaciones a la planta de personal del ente de control fiscal departamental y, con fundamento en la cual, se expidió la Resolución núm. 093 de 14 de marzo de 2017, que creó 5 cargos de asesor de planeación en la planta de personal de la Contraloría Departamental. 38.

Señaló que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 27 de febrero de 2020 (proceso identificado con el número único de radicación 8 Cfr. “2_ED_540012333000202100211-01.zip(.zip)”, “540012333000202100211-01”, “034 Fallo deniega pretensiones”. Documento aportado en forma digital. 13 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 540012333000201900116-00), inaplicó los artículos 4.° y 5.° de la Ordenanza 15 de 8 de diciembre de 2016 y el artículo 39 de la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016, ambas expedidas por la Asamblea Departamental de Norte de Santander, y declaró la nulidad, con efectos retroactivos o ex tunc, de la Resolución núm. 093 del 14 de marzo de 2017 expedida por el Contralor General del Departamento de Norte de Santander, con fundamento en que correspondía a las asambleas departamentales determinar la estructura organizativa de las respectivas contralorías, por lo que delegar atribuciones de reestructuración de la planta de personal en el Contralor General Departamental resultaba contrario a los artículos 272 y el numeral 7.° del artículo 300 de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 3.° de la Ley 330 de 11 de diciembre de 19969. 39.

Indicó que resultaba inconstitucional que la Asamblea Departamental de Norte de Santander delegara en el Contralor General Departamental funciones que le son inherentes, a efectos de determinar la estructura del respectivo ente de control fiscal, pues tales facultades solo son delegables en el Gobernador, razón por la cual, el artículo 39 de la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016 resulta contrario a la Carta Política y lo que se genere, como consecuencia de dicha autorización que conlleve a gasto público, es una indebida destinación de dineros públicos. 40.

Refirió que la Ordenanza 17 de 19 de noviembre de 2016 no podía tener como fundamento el estudio técnico de enero de 2017, por cuanto dicho documento había sido realizado con posterioridad a la expedición de la ordenanza. En ese sentido, afirmó que el Tribunal no efectuó una debida valoración de las pruebas que obran en el proceso, al dar por demostrados ciertos hechos que resultaban “[…] insuficientemente probados por la divergencia de fechas aplicables […]”. 41.

Afirmó que la indebida destinación de dineros públicos se probó, a través de la Certificación expedida por el Director Financiero de la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander, el 20 de mayo de 2021; en la cual 9 Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales. 14 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consta que $363.113.000 fueron pagados a las personas que ocuparon los 5 cargos asesores de planeación creados en la Resolución núm. 093 de 14 de marzo de 2017, declarada nula por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander. 42.

Indicó que la falta de competencia es el vicio más grave de todas las causales de nulidad en que puede incurrir un acto administrativo por el carácter de orden público que revisten las reglas de competencia, siendo posible incluso su examen, de manera oficiosa. También explicó la importancia que comporta el principio de legalidad y a la connotación que tiene la excepción de inconstitucionalidad en nuestro sistema jurídico. 43.

Solicitó realizar un análisis de las pruebas que reposan en el expediente, para efectos de determinar si se encuentra demostrado el elemento objetivo y el subjetivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos prevista en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617. Traslado del recurso de apelación 44.

Surtido el traslado del recurso de apelación, el Solicitante, el Diputado y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 45. Para efectos metodológicos de la decisión, la Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) la calificación habilitante; iv) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos; vi) el análisis del caso concreto; y vii) las conclusiones.

Competencia de la Sala 46. Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre perdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de 15 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co juntas administradoras locales; ii) la Ley 1881, en especial su artículo 22, sobre la aplicación de esa normativa a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; iii) el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201910; y iv) el artículo 150 de la Ley 1437, sobre competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 47.

Agotados los trámites inherentes al recurso de apelación de que trata este asunto y sin que se observe vicio o causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. Asimismo, la Sala limitará su pronunciamiento a los argumentos planteados en el recurso de apelación presentado por el Solicitante porque dichos argumentos definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. 48.

Vistos los artículos 32811 y 32012 de la Ley 1564, la Sala procederá a pronunciarse únicamente en relación con los argumentos o reparos formulados por el apelante. Problema Jurídico 49. Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en el recurso de apelación, si el Diputado incurrió o no en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617, por indebida destinación de dineros públicos, al participar en el trámite y la aprobación del proyecto normativo que pasaría a convertirse en la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016, en cuyo artículo 39 se delegó en el Contralor General del Departamento la facultad para hacer modificaciones a la planta de personal del ente de control fiscal departamental; facultad que se materializó con la expedición de la Resolución núm. 093 de 14 de marzo de 2017, mediante la cual se crearon 5 cargos de asesor de planeación en la planta de personal del ente de control departamental.

Lo 10 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 11 “[…]

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]”. 12 “[…]

ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […]”. 16 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anterior, con el objeto de establecer si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida en primera instancia. La calificación habilitante 50.

Visto el literal “b” del artículo 5 de la Ley 1881, la Sala encuentra probado que el señor Rafael Cáceres Núñez tuvo la calidad de Diputado de la Asamblea Departamental de Norte de Santander, para el período 2016 – 2019, según consta en el formulario E-26-ASA expedido por los miembros de la Comisión Escrutadora Departamental, de acuerdo con los resultados de las elecciones que se llevaron a cabo el 25 de octubre de 2015. 51.

En ese orden de ideas, la investidura del señor Cáceres Núñez se tiene por cierta en la medida en que el documento anteriormente indicado constituye prueba de dicha calidad, lo cual la hace sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura. Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura Marco normativo 52.

Vistos los artículos 18413 de la Constitución Política; 14314 de la Ley 1437 y las leyes 136, 617, 1881 y 2003, en especial, el artículo 1 de la Ley 1881. Desarrollos jurisprudenciales 53. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a 13 Constitución Política.

Artículo 184. La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano. 14 Ley 1437 de 2011. Artículo 143. Pérdida de Investidura.

A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 17 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio15 de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 54.

El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 55.

La Sala Plena16 puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los miembros de las corporaciones públicas de elección popular deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido. 56.

En esa misma orientación, la Corte Constitucional17 consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las 15 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03-15- 000- 2014-03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;

Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. 17 Sentencia SU-426 de 2016, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortíz Delgado. 18 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 57.

En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 201018. En ese orden, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura, lo cual constituye una materialización del principio de interpretación restrictiva. 58.

Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de, entre otros, los principios pro homine, in dubio pro reo, y de legalidad. 59.

Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, conforme con la jurisprudencia de las altas cortes19, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo20. 60.

En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso, en especial, entre otros, el de favorabilidad, y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se 18 Número único de radicación 110010315000200900198-00(PI). 19 Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016. 20 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 19 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co subsume en el supuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo21.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos 61. Vistos el numeral 3.° del artículo 55 de la Ley 136, sobre pérdida de la investidura de concejal; y el numeral 4.º del artículo 48 de la Ley 617, “[…] [l]os […] concejales municipales y distritales […] perderán su investidura: […] [p]or indebida destinación de dineros públicos […]” (Destacado fuera de texto). 62.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado22, mediante sentencia de 6 de mayo de 2014, en relación con la causal de pérdida de investidura de congresistas por indebida destinación de dineros públicos, aplicable al caso de los concejales, consideró lo siguiente: “[…] Esta norma, como sucede con las demás causales de pérdida de investidura, tampoco describen la conducta.

No obstante, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha delimitado los presupuestos para que se configure. En este sentido, como su denominación lo indica, se realiza cuando un congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos.

Bien puede utilizarlos o dirigirlos a actividades o propósitos no autorizados; o a aquéllos que estando autorizados no correspondan a la finalidad asignada; o a cometidos prohibidos, entre otros. En estos términos, la Sala Plena, en sentencia del 7 de junio de 201223, señaló que aunque la causal no está definida en el ordenamiento jurídico, se configura cuando la destinación de los dineros públicos no corresponde a los fines estatales preestablecidos por la Constitución, la ley o el reglamento: “La causal de indebida destinación de dineros públicos no está definida en la Constitución ni en las normas legales que rigen el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.

Es, entonces, pertinente consignar el sentido y alcance con que esta Corporación le ha definido. La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el concejal destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos.” 21 La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 6 de mayo de 2014, número único de radicación: 11001-03-15-000-2013-00865-00(PI). 23 Rad. 2010-00352, C.P. María Claudia Rojas Lasso. 20 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto a los elementos constitutivos […] la Sala Plena, en sentencia del 6 de marzo de 200324 también señaló: “ ‘Por consiguiente, el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc. ‘En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero, su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos’ ”.

De allí que, para que la causal se configure es necesario que el Congresista, en su condición de servidor público, distorsione o cambie el cometido estatal consagrado en la Constitución, la Ley o el Reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o que estando autorizados sean diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o haya destinado o utilizado los recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas; o perseguido la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; o hubiere pretendido derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas.

En este orden, no es necesario que el sujeto activo de la causal ostente la condición de nominador u ordenador del gasto, basta con que deba respetar, defender y cuidar el patrimonio público, toda vez que es imperativo cuidar los bienes del Estado para evitar su menoscabo. En este sentido, la Sala Plena ha señalado que la causal comporta dos elementos: i) la conducta y ii) el fin.

La Sentencia del 1 de noviembre de 200525 señaló: “Para la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos prevista en el num. 4º del artículo 183 de la Constitución Política (reproducida en el numeral 4º del artículo 298 de la Ley 5ª de 1992) se destacan o requieren dos elementos como son la conducta y el fin.” En el primero –como se exige para las demás causales por las que se puede demandar la pérdida de investidura- es necesario, que el sujeto activo que la agota ostente la calidad de Congresista y precisamente que en esa condición ejerza competencias para las que fue investido.

El segundo elemento, consiste en el fin de la conducta, es decir que al ejercer las competencias propias de su investidura: i) cambie o distorsione los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento al destinar los recursos públicos a materias, actividades o propósitos no autorizados, o a aquéllos que autorizados son diferentes a los que se encuentran asignados; ii) aplique tales dineros a objetos prohibidos, no necesarios o injustificados; iii) obtenga un incremento patrimonial para sí o a favor de terceros, o iv) pretenda derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceras personas, etc […]” (Destacado fuera de texto). 24 Rad. 2002-1007, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero. 25 Rad. 2004-01673, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 21 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63.

Asimismo, esta Sección26, siguiendo los planteamientos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha expresado, frente a la configuración de esta causal de pérdida de investidura, lo siguiente: “[…] La causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación se ha referido en distintas oportunidades al sentido y alcance que esta causal tiene. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia 30 de mayo de 2000 (Expediente núm. AC-9877, Consejero ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar), se pronunció sobre los alcances del concepto de indebida destinación de dineros públicos, señalando que el elemento tipificador de esta causal de pérdida de investidura “está en el hecho de que el Congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas”.

Esta postura ha sido objeto de múltiples reiteraciones por la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo27 y también por la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencias de 1º de julio de 2004 (Expediente núm. 2003- 00194, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 9 de noviembre de 2006 (Expediente núm. 2005-01133, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), 16 de julio de 2009 (Expediente núm. 2008-00700, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón) 14 de diciembre de 2009 (Expediente núm. 2009-00012 (Expediente núm. 2009-00012, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), 3 de noviembre de 2011 (Expediente núm. 2011-00009, Consejera ponente María Elizabeth García González) y 1º de agosto de 2013 (Expediente núm. 2012-00151, Consejera ponente María Elizabeth García González) […]”. 64.

En suma, se puede concluir lo siguiente: 65. Que la indebida destinación de dineros públicos es una norma abierta porque la normativa Constitucional y legal no establece el alcance de la causal ni detalla un catálogo de conductas específicas que la configuran, lo cual atiende a la finalidad de la causal, cual es: censurar cualquier uso de los dineros públicos para fines no previstos, distintos, prohibidos o no autorizados por la Constitución 26 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA, Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014), Radicación número: 63001-23-33-000-2013-00148-01(PI), Actor: JESUS ANTONI OBANDO ROA, Demandado: CESAR LONDOÑO VILLEGAS Y OTRO, Referencia: APELACION SENTENCIA – PERDIDA DE INVESTIDURA. 27 En sentencias de 20 de junio de 2000 (Expediente núm. 9876); de 6 de marzo de 2001 (Expediente núm. AC-11854) y de 17 de julio de 2001 (Expediente núm. 0063-01). 22 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Política, las leyes o el reglamento, porque con ello traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la normativa que regula el gasto28. 66.

Si bien la indebida destinación de dineros públicos se puede configurar a través de la transgresión de tipos penales, “[…] dada la autonomía e independencia existente entre las acciones de pérdida de investidura y penal, las conductas que materializan la indebida destinación de dineros públicos configuran la causal de pérdida de investidura sin que necesariamente deban estar tipificadas como delitos […]”29. 67.

Para efectos de la causal de pérdida de investidura, la expresión “dinero público” se debe entender como aquellos recursos públicos que administra el Estado. 68. La configuración del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura sub examine requiere la prueba de tres supuestos, a saber: i) que se ostente la condición de miembro de corporación pública de elección popular; ii) que se esté frente a dineros públicos y iii) que los dineros públicos sean indebidamente destinados. 69.

La indebida destinación de dineros públicos se configura en los siguientes casos: 69.1. Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados. 28 Ver Consejo de Estado, Sala Veintisiete Especial de Decisión de Pérdida de Investidura; sentencia de 3 de diciembre de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201900771-00 C.P. doctora Rocío Araújo Oñate.

Sentencia del 6 de mayo de 2014, consejero ponente: Enrique Gil Botero, expediente: 11001-03-15-000-2013-00865-00. Sentencia del 28 de marzo de 2017. MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Expediente 11001-03-15-000-2015-00111-00 (PI). 29 Ver Consejo de Estado, Sala Veintisiete Especial de Decisión de Pérdida de Investidura; sentencia de 3 de diciembre de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201900771-00 C.P. doctora Rocío Araújo Oñate.

En dicha providencia se citan las sentencias: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 19 de octubre de 1994. MP. Juan de Dios Montes. Expediente AC-2102. Sentencia del 30 de julio de 2002. MP Jesús María Lemos Bustamante, expediente: 11001-03-15-000-2001-0248-01 y concluye que la autonomía entre las acciones penal y de pérdida de investidura es congruente con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-319 del 14 de julio de 1994, mediante la cual se declaró la inexequibilidad del parágrafo segundo del artículo 296 de la Ley 5 de 1992, que condicionaba la procedencia de la acción de pérdida de investidura de los miembros del Congreso por indebida destinación de dineros públicos o tráfico de influencias, a la existencia previa de sentencia penal condenatoria. 23 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 69.2.

Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados, pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados. 69.3. Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. 69.4.

Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular aplica los dineros públicos a materias innecesarias o injustificadas. 69.5. Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. 69.6. Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros.

Análisis del caso concreto 70. De conformidad con el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617 y el marco normativo: la Sala procede a realizar el análisis y la valoración probatorios para, en aplicación de silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 71. Esta Sala procede a apreciar y a valorar en su conjunto todas las pruebas decretadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y aplicando las de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, con el objeto de determinar si el Diputado incurrió o no en la causal de pérdida de investidura referida supra. 72.

Explicado lo anterior y teniendo en cuenta que, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 21 de la Ley 1881, en los procesos de pérdida de investidura, corresponde al Solicitante y al miembro de la corporación pública de elección popular, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 24 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 73.

De conformidad con lo anterior, esta Sala procederá al análisis y a la valoración probatorios, con el fin de estudiar los argumentos presentados en el recurso de apelación. Análisis de los supuestos del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos en el caso concreto Que se ostente la condición de miembro de corporación pública de elección popular 74.

Como se indicó supra, en el acápite denominado “[…] la calificación habilitante […]”, se encuentra probado que el señor Rafael Cáceres Núñez para la época de los hechos tuvo la calidad de Diputado de la Asamblea Departamental de Norte de Santander, según consta en el formulario E-26-ASA expedido por los miembros de la Comisión Escrutadora Departamental, por medio del cual se declaró electo como Diputado de la Asamblea Departamental de Norte de Santander, para el período 2016 – 2019. 75.

En consecuencia, se encuentra probado el primer supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura en el caso sub examine. Que se esté frente a dineros públicos 76. Sobre el particular, la Sala destaca lo siguiente: 77. La Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016 expedida por la Asamblea Departamental de Norte de Santander30 adoptó el presupuesto general de rentas y recursos de capital y gastos del departamento de Norte de Santander para la vigencia del 1.º de enero al 31 de diciembre de 2017.

En su artículo 39, otorgó autorización al Contralor General del Departamento para efectuar las modificaciones a su planta de personal, en los siguientes términos: 30 Cfr. “2_ED_540012333000202100211-01.zip(.zip)”, “540012333000202100211-01”, “003AnexosDemanda.pdf”. Documento aportado en forma digital. 25 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]

ARTÍCULO 39. Autorizar al Contralor General del Departamento previa las disposiciones legales vigentes hacer modificaciones a la planta de personal de la Contraloría General del Departamento. […]”. 78. La Secretaria de la Asamblea Departamental de Norte de Santander, mediante certificación de 29 de noviembre de 2016, señaló que la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016 fue aprobada en sus tres debates reglamentarios31. 79.

El Diputado asistió a dichos debates y votó el proyecto normativo que luego pasaría a convertirse en la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016, como consta con las actas núms. 31 de 18 de octubre de 2016, 42 de 28 de noviembre de 2016 y 43 de 29 de noviembre de 201632. 80. El Grupo Ejecutor integrado por los señores Luis Vidal Pitta Correa (Subcontralor), José Antonio Anaya Attalla (profesional especializado) y Wilson Quintero Gelvez (jefe financiero), elaboraron un estudio técnico sobre la viabilidad para la creación de cinco cargos de asesores dentro de la planta de personal de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander33, en enero de 2017, el cual expuso lo siguiente: «[…] La Contraloría Departamental de norte de Santander, está enfocada en buscar alternativas de gerencia que permitan recuperar la credibilidad, ofreciendo seguridad a sus clientes y convirtiéndose en una organización competitiva, que se distinga por el conocimiento de su quehacer, el aprendizaje permanente, la actitud para el cambio y el enfoque sistémico que le permitan la Unión de esfuerzos para el logro de sus resultados en términos de calidad.

Por ello, ha decidido realizar el presente estudio técnico el cual tiene como objeto fortalecer su desarrollo en cumplimiento de las acciones Constitucionales con la creación de unos cargos de asesores para las áreas de: Salud, Políticas Públicas y de Gobierno, Comunicaciones, Servicios Públicos y Apoyo a la Gestión Jurídica de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander, entre otras, teniendo en cuenta su capacidad económica y organizacional con el objeto de dar cumplimiento a las competencias y responsabilidades fijadas por la Carta Política y las demás normas en aras de dar cumplimiento a la labor misional de la entidad, partiendo de un análisis normativo relacionado con las funciones de la entidad, el plan de gestión del Contralor y los objetivos propuestos para vigencia, (sic) con el fin de determinar las necesidades de la actual administración para conseguir las metas propuestas para el período 2016-2019, establecidas en el Plan Estratégico.

Así mismo se ha establecido que con el apoyo del presente estudio de creación de cinco cargos de asesores, como derivación del mismo, se medirían los logros de 31 Cfr. “2_ED_540012333000202100211-01.zip(.zip)”, “540012333000202100211-01”, “015RtaAsamblea 21- 00211.pdf”. Documento aportado en forma digital. 32 Cfr. “2_ED_540012333000202100211-01.zip(.zip)”, “540012333000202100211-01”, “015RtaAsamblea 21- 00211.pdf”.

Documento aportado en forma digital. 33 Cfr. “2_ED_540012333000202100211-01.zip(.zip)”, “540012333000202100211-01”, “015RtaAsamblea 21- 00211.pdf”. Documento aportado en forma digital. 26 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los nominares en el cumplimiento de su gestión institucional con el propósito de exaltar su desempeño frente a cada uno de los entes a su cargo.

Finalmente como resultado de viabilidad del presente estudio se presenta un análisis de conveniencia tanto financiera como de la necesidad de los cargos dentro de la entidad, desde luego, sin afectar en ningún caso la actual planta de personal, mostrando con ello que la Contraloría General del departamento norte de Santander busca la eficiencia, la eficacia y la efectividad del Estado a través de la modernización y el mejoramiento continuo de la administración pública, la descentralización y la participación ciudadana, basado en el marco constitucional de la función administrativa, al promover los cambios institucionales que fueren necesarios para el cumplimiento de los objetos de (sic) establecidos por este Ente de Control Fiscal del orden territorial […] 4.

JUSTIFICACIÓN Que analizada la actual planta de personal y teniendo en cuenta los diferentes sectores económicos de los entes sujetos de control, se evidenció que en la entidad existen deficiencias de personal especializado en las áreas de salud, las políticas públicas y de gobierno, las comunicaciones, los servicios públicos, el apoyo a la gestión jurídica, entre otros.

El desarrollo de este enfoque se soporta principalmente en el componente: alto nivel de especialización de los asuntos a auditar por parte del nivel directivo y profesional basados en el respeto y cumplimiento de la normatividad que rige el control fiscal en el país, enfocado principalmente en los resultados de la gestión fiscal de los entes sujetos de control.

Con la Constitución de 1991, cambiaron las funciones y alcances del control fiscal, el cual pasó a ser definido como una función pública ejercida por organismos autónomos llamados Contralorías, a los cuales se les dio herramientas para el ejercicio de la fiscalización del patrimonio público; las Contralorías Territoriales tienen a su cargo la identificación como clientes suyos a los ciudadanos del ente territorial, y para ello deben estructurar un sistema de información para la actualización de los datos, que les permita registrar y mantener actualizada la información básica de cada uno de sus clientes.

La Comunidad es la razón de ser de las Contralorías, por ello debe estar debidamente caracterizada y para detectar necesidades insatisfechas de éstos clientes deben utilizar herramientas, aplicar procedimientos para conocer necesidades específicas de cada cliente atendido, generar espacios de comunicación, atender peticiones, quejas y reclamos formulados por la comunidad y promover espacios para que en las auditorías haya participación ciudadana. […].

Que, las empresas públicas del sector salud (Empresas Sociales del estado e institutos de salud) representan el 36% de los sujetos de control, y adicionando a este grupo las Empresas de Servicios Públicos las cuales representan el 24% de los sujetos de control, nos genera índice total general en estos dos grupos del setenta por ciento (60%).

Teniendo en cuenta lo anterior y el ordenamiento jurídico vigente, se propone crear cinco (5) cargos de asesores en las áreas mencionadas con el fin de contribuir al desarrollo del plan de gestión de la administración y objetivos institucionales, contribuyendo de esta manera al ejercicio auditor y a la evaluación de los planes, los programas y los proyectos de inversión, sin que esto signifique desatender la auditoría a los sujetos de control, establecidas 27 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional y legalmente, enfatizando el ejercicio auditor en el logro de los resultados de la gestión fiscal y no en los procedimientos administrativos desarrollados por los sujetos de control, lo cual garantiza un control fiscal integral, que a partir del concepto de planeación estratégica, fortalece el concepto de matrices de riesgos por proyectos, procesos o áreas críticas, focalizando el ejercicio de la vigilancia y control a la gestión fiscal.

Igualmente se pretende con el aporte y la experiencia profesional de este grupo de asesores, evaluar los diferentes planes de desarrollo, planes de gestión, planes estratégicos, liderados por cada uno de los representantes legales de los diferentes entes públicos de los sujetos de control fiscal de esta (sic) Departamental, con el propósito de determinar no sólo el cumplimiento de los mismos sino la efectividad, direccionamiento, transparencia, oportunidad y beneficios, entre otros, que los mismos aportaron a la comunidad en el ámbito de su ejecución para efectos de exaltar institucionalmente su desempeño. […].

8. ESTUDIO FINANCIERO PARA LA VIGENCIA 2017 Así como se enunció en el capítulo 4° Justificación, del presente estudio, se expone el costo de la creación de cinco (5) cargos de Asesores dentro de la planta de personal de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander, con el propósito de desempeñar funciones de apoyo en áreas como la salud, las políticas públicas y de gobierno, las comunicaciones, los servicios públicos, el apoyo la gestión jurídica, entre otros.

Igualmente se manifiesta en el siguiente cuadro relacionado con el costo de la creación de los asesores en mención, contiene no sólo las asignaciones civiles de los mismos, sino igualmente el costo de las correspondientes prestaciones sociales y las transferencias que por ley generan dichos pagos laborales, teniendo en cuenta que dicho profesional devengaría una asignación salarial mensual de $4.422.874.

Como anexo integral al presente informe técnico se allega la correspondiente certificación expedida por el Director Financiero de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander, donde manifiesta: “Que se han apropiado en el Presupuesto de Gastos de la Vigencia 2017, la suma de cuatrocientos tres millones setecientos sesenta y un mil doscientos cuarenta y siete pesos M/C ($403.761.247), en las cuantías y rubros presupuestales que se relacionan a continuación, para la creación de cinco (05) cargos de Asesor. […]” (Destacado fuera del texto). 81.

El Jefe Financiero de la Contraloría Departamental de Norte de Santander, mediante la certificación financiera de 3 de enero de 2018, indicó “[…] Que se han apropiado en el Presupuesto de Gastos de la Vigencia 2017, la suma de cuatrocientos tres millones setecientos sesenta y un mil doscientos cuarenta y siete pesos M/C ($403.761.247), en las cuantías y los rubros presupuestales que se relacionan a continuación, para la creación de cinco (05) cargos de Asesor […]”34. 34 Cfr. “2_ED_540012333000202100211-01.zip(.zip)”, “540012333000202100211-01”, “015RtaAsamblea 21- 00211.pdf”.

Documento aportado en forma digital. 28 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 82. El Contralor General del Departamento de Norte de Santander expidió la Resolución núm. 093 de 14 de marzo de 2017 “Por la cual se crean unos cargos de asesores de planeación en la estructura organizacional de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander”, con fundamento en el artículo 39 de la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016, en la cual hizo referencia a lo dispuesto en los artículos 268 y 272 de la Constitución Política, la Ley 42 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 330 de 11 de diciembre de 199635.

La parte considerativa de la resolución dispone: “[…] Que, mediante la Ordenanza número 015 adiada el 7 de diciembre de 2016, la Honorable Asamblea del Departamento Norte de Santander modificó el artículo 7 de la Ordenanza 022 del 27 de diciembre de 2000, en cuanto a la estructura orgánica por Dependencias. Que, en cumplimiento al artículo 39 de la Ordenanza número 017 del 19 de diciembre de 2016 se establece “autorizar al Contralor General del Departamento previa las disposiciones legales vigentes hacer modificaciones a la planta de personal de la Contraloría General del Departamento”.

Que, mediante estudio técnico de enero de 2017 se estableció la necesidad de crear e incorporar cinco (5) asesores de planeación, para apoyar las labores misionales de esta Departamental (sic), en áreas específicas establecidas a través de dicho documento. Que, el Jefe Financiero de esta Departamental (sic) mediante certificación adiada el 3 de enero de 2017, manifiesta la existencia de recursos para el pago de los asesores de planeación, objeto del presente acto administrativo.

La presente certificación hace parte integral del estudio técnico. […]” (Destacado fuera del texto). 83. Asimismo, la Resolución núm. 093 de 14 de marzo de 2017, en su parte resolutiva, ordenó: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Créase los siguientes cargos de asesor de planeación en la planta de personal de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander, los cuales estarán adscritos al Despacho del Contralor. IDENTIFICACIÓN GENERAL Nombre del cargo Código Naturaleza del Cargo Números de cargos en la entidad Asesor de Planeación 105-11 Libre nombramiento y Remoción 5 ARTÍCULO SEGUNDO: Las asignaciones salariales de acuerdo a lo establecido en la Ordenanza número 023 del 23 de diciembre de 2016, para el cargo en mención […]”. 35 Cfr. “2_ED_540012333000202100211-01.zip(.zip)”, “540012333000202100211-01”, “003AnexosDemanda.pdf”.

Documento aportado en forma digital. 29 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 84. El Contralor General del Departamento de Norte de Santander expidió las resoluciones núms. 107 de 29 de marzo de 201736, 111 de 3 de abril de 201737, 155 de 10 de mayo de 201738, 158 de 10 de mayo de 201739, 221 de 12 de julio de 201740, 226 de 14 de julio de 201741 y 249 de 1 de agosto de 201742, mediante las cuales se efectuaron los nombramientos de 7 funcionarios en la planta de personal del ente de control fiscal, en el cargo de asesor de planeación, Código 105, Grado 11. 85.

El Director Financiero de la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander, a través de certificación de 20 de mayo de 2021, señaló que el dinero girado a los funcionarios que ocuparon los 5 cargos de asesores de planeación correspondió a un valor de $363.113.000,oo de pesos, M/cte43. 86. En consecuencia, la Sala considera que, se encuentra probado el segundo elemento que integra la causal de pérdida de investidura objeto de análisis, debido a que el Diputado, participó en la discusión y votación de la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016, artículo 39, mediante el cual se otorgó la facultad al Contralor General del Departamento para hacer modificaciones a la planta de personal del respectivo ente de control fiscal, la cual se materializó con la expedición de la Resolución núm. 093 de 14 de marzo de 2017, que creó 5 cargos de asesor de planeación en la planta de personal de dicha entidad, los cuales generaron la inversión de unos dineros públicos.

Que los dineros públicos sean indebidamente destinados 87. El Solicitante, en el recurso de apelación, argumentó que el Diputado, al aprobar el artículo 39 de la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016, por medio del cual se otorgó la facultad al Contralor General del Departamento para hacer modificaciones a la planta de personal del respectivo ente de control fiscal, actuó 36 “Por la cual se hace un nombramiento”, a favor de Jenny Carolina Guerrero Moncada. 37 “Por la cual se acepta una renuncia y se hace un nombramiento ordinario”, a favor de Óscar Javier Arellano Sepúlveda. 38 “Por la cual se hace un nombramiento”, a favor de Nelcy Yolima Requiniva Gutiérrez. 39 “Por la cual se hace un nombramiento”, a favor de Jairo Alexander Mora Monroy. 40 “Por la cual se Termina y se hace un nombramiento”, a favor de Martha Paola Correal Ureña. 41 “Por la cual se Termina y se hace un nombramiento”, a favor de Luz Amparo Rodríguez Rodríguez. 42 “Por la cual se hace un nombramiento”, a favor de Edna Carolina Joya Núñez. 43 Cfr. “2_ED_540012333000202100211-01.zip(.zip)”, “540012333000202100211-01”, “003AnexosDemanda.pdf”.

Documento aportado en forma digital. 30 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en contravía a los mandatos constitucionales, en la medida que son las asambleas departamentales las facultadas para determinar la estructura organizativa de las contralorías departamentales, las funciones de sus dependencias y sus escalas de remuneración, de conformidad con lo establecido en el numeral 7.º del artículo 300 de la Constitución Política44.

Al respecto, señaló que dicha facultad podía ser delegada excepcionalmente en el gobernador, pero no en el ente de control fiscal del orden territorial. 88. En ese sentido, es preciso indicar que Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 27 de febrero de 2020 (proceso identificado con el número único de radicación 540012333000201900116-00), inaplicó los artículos 4.° y 5.° de la Ordenanza 15 de 8 de diciembre de 2016 y el artículo 39 de la Ordenanza 17 de 19 de diciembre de 2016, ambas expedidas por la Asamblea Departamental de Norte de Santander, y declaró la nulidad, con efectos retroactivos o ex tunc, de la Resolución núm. 093 del 14 de marzo de 2017 expedida por el Contralor General del Departamento de Norte de Santander45, como se expone a continuación: “[…] FALLA PRIMERO: INAPLICAR los artículos 4 y 5 de la Ordenanza 015 del 7 de Diciembre de 2016 y artículo 39 de la Ordenanza 017 del 19 de diciembre de 2016, ambas emanadas de la Asamblea del DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER.

SEGUNDO: DECLARESE la nulidad, con efectos retroactivos o ex tunc, de la Resolución 093 del 14 de marzo de 2017, el Contralor General del DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER, “por la cual se crean unos cargos de asesores de planeación en la estructura organizacional de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander», de conformidad con los fundamentos jurídicos y probatorios expuestos en la parte considerativa de esta providencia. […]”. 89.

Sobre el particular, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander consideró que la Resolución núm. 093 de 14 de marzo de 2017 es nula por falta de competencia, porque la Asamblea Departamental de Norte de Santander era la facultada para determinar la estructura del personal, las funciones por dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas 44 “[…]

ARTICULO 300. <Artículo modificado por el artículo 2o. del Acto Legislativo No. 1 de 1996. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: […]. 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.[…]”. 45 Decisión judicial que quedó ejecutoriada el día 7 de julio de 2020. 31 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co categorías de empleo de las contralorías departamentales, según lo establecido en los artículos 27246 y numeral 7.º del artículo 300 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 3° de la Ley 330 de 11 de diciembre de 199647.

Asimismo, aclaró que, aun cuando dicha facultad es delegable, por mandato del numeral 9.°48 del artículo 300 de la Constitución Política, aquella delegación solo puede recaer en el Gobernador del Departamento, en los siguientes términos: «[…] [E]xiste un universo normativo amplio relacionado con elementos constitucionales y legales, referidos a las contralorías departamentales, que permiten concluir ciertamente, que el Contralor Departamental presentó inicialmente una iniciativa que terminó con una autorización en los términos de la Ordenanza No. 015 de 2016, que formalmente otorgó la competencia y que fue refrendada nuevamente por la Ordenanza 017 de 2016, hecho diferente se presenta cuando el acto que formalizó la competencia contenía elementos que pudieron desconocer el ámbito constitucional y legal, en los que esta Sala ordena la aplicación del control por vía decepción y por tanto in aplicar las ordenanzas en los artículos referidos para el presente caso, y así poder aclarar el panorama para declarar la nulidad de la norma expresamente demandada. […] Es importante recabar que, para tomar la decisión final, este Tribunal debió aplicar inicialmente el Instituto jurídico de control por vía de excepción frente a las Ordenanzas 015 y 017 de 2016, para que una vez fuera del mundo jurídico respecto de este proceso, se pudiera estudiar y concretar la ilegalidad del acto demandado, atendiendo a que se dejó efectos la norma que formalmente le otorgó la competencia al contralor departamental. […] Retomando el análisis del asunto de marras, la Sala debe resaltar que, de conformidad Con los postulados constitucionales citados en la presente providencia, la competencia para organizar la estructura de las Contralorías departamentales corresponde a las Asambleas.

Así lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia del Consejo de Estado: “Consecuente con lo anterior, no se genera dudas sobre la competencia de las asambleas departamentales para la organización de las contralorías departamentales y que implica la fijación de la planta de personal que a su vez lleva 46 “[…]

ARTICULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. […] Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, y garantizar su sostenibilidad fiscal. […] Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad.

El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. […]”. 47 “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales”. “[…]

ARTÍCULO 3. ESTRUCTURA Y PLANTA DE PERSONAL. Es atribución de las Asambleas Departamentales, en relación con las respectivas Contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, a iniciativa de los contralores. […]”. 48 “[…]

ARTICULO 300. <Artículo modificado por el artículo 2o. del Acto Legislativo No. 1 de 1996. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: […]. 9. Autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamentales. […]”. 32 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co intrínseca la Facultad de crear y suprimir empleos.

Facultad constitucional que siendo autónoma no requiere iniciativa de ningún funcionario, haciéndose obligatorio para este evento inaplicar el artículo 3° de la Ley 300 de 1996 “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 208 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales”, en cuanto prescribe la iniciativa del contralor para determinar la estructura de la Contraloría, fijar la planta de personal, las funciones por dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo49”.

Ahora bien, dicha facultad para reformar la estructura podrá ser delegada en el Gobernador, cuando la necesidad o la conveniencia lo ameriten, quien por un tiempo limitado, el cual es fijado en la norma ordenanzal que efectúa la delegación, realizará de conformidad con el artículo 305, numeral 15 de la Carta Política, la respectiva reestructuración o modificación del ente de control. […] Así las cosas, tales facultades pueden ser delegadas solamente en el gobernador del departamento, tal como lo expresa el numeral noveno del artículo 300 de la Constitución “autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamentales.

De conformidad con todo lo anterior, pese a que la Facultad de organizar la estructura de las Contralorías departamentales es delegable, por mandato constitucional, tal delegación sólo puede recaer en el gobernador del departamento. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente: “Así las cosas, concluye la Sala que i) es competencia de las Asambleas Departamentales la organización de las respectivas Contralorías, ii) que dicha competencia no requiere iniciativa de ningún funcionario, y iii) que por expresa autorización de la Constitución y mediante ordenanza, el Gobernador podrá ejercer dicha función, en los términos ya indicados.

Dichos presupuestos se presentaron en el caso concreto, por lo que, tanto la Asamblea Departamental como el Gobernador actuaron con competencia. […] En consecuencia, no se encuentra ajustado a derecho el que la Asamblea del Departamento Norte de Santander haya delegado en el contralor general del departamento las facultades que le eran inherentes, concernientes a realizar modificaciones a la estructura de la planta de personal del ente de control territorial, cómo es la creación de cargos, pues tales atribuciones solamente son delegables para el gobernador del departamento50.

En ese orden, luego de efectuado un análisis de fondo, extenso y complejo de los cargos planteados por la parte accionante, la sala llega a la conclusión que, efectivamente, la Resolución 093 del 14 de marzo de 2017, emanada de la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER, se encuentra viciada por falta de competencia, comoquiera que es la asamblea y no el Contralor Departamental, quien ostenta la facultad determinar la estructura. planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo de las Contralorías Departamentales […]» (destacado es original de la providencia). 49 (cita es original): Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia del 5 de noviembre de 2009, Radicación: 200012331000200101283 02, número interno: 2197-07, MP: Gerardo Arenas Monsalve. 50 (cita es original): Sobre el tema, consultar Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia de 25 de enero de 2018, MP: Rafael Francisco Suárez, radicación 47001-23-33-000-2013-90212-01 (4706-16). 33 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 90.

Asimismo, esta Corporación, en jurisprudencia pacífica, ha considerado que no toda irregularidad en la aprobación de una norma que conlleve gasto configura indebida destinación de dineros públicos ni implica que se decrete la pérdida de investidura51. Sobre el particular, en sentencia de 24 de noviembre de 201652, esta Sección arribó a la siguiente conclusión: “[…] 5.5.6.- En lo relativo a la declaratoria de nulidad del Acuerdo 005 de 2012, se tiene que esa circunstancia fue determinante para que el tribunal decretara la pérdida de investidura ya que ese hecho constituyó, en el sentir del a quo, prueba del carácter indebido del incentivo económico creado a través de dicho acto administrativo.

Sobre el particular la Sala ha reiterado pacíficamente que el hecho de que un acuerdo sea declarado nulo no conlleva necesariamente a que se decrete la pérdida de investidura de quienes lo aprobaron, tesis que ha sido prohijada en los siguientes términos: “La Sala en sentencia de 11 de diciembre de 201553 al analizar la demanda de pérdida de investidura de los concejales del municipio de Dosquebradas, precisó que el hecho de haberse declararse nulo por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, el Decreto 369 de 200854 por considerar que se crearon obligaciones que excedían el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado; no significa que lo concejales hubieran destinado dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados o aplicado tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas o con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros o para derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas.

Dijo la Sala: “Si bien es cierto que el Decreto 369 de 2008, fue declarado nulo por crear obligaciones que excedían el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado, también lo es que los concejales no devengaron sumas de dinero a las que no tuvieran derecho, como se acaba de exponer, pues el citado decreto intentaba completar la remuneración que conforme al ordenamiento jurídico debían recibir y, en esa medida, no puede decirse que 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de marzo de 2022, número único de radicación: 13001-23-33-000-2021-00252-01 (PI), actor: Duván Alfonso Contreras Bonilla, C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de junio de 2004, número único de radicación: 25000-23-15-000-2002-03005-01(PI), C.P.: Camilo Arciniegas Andrade. 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, radicado: 05001-2333-000- 2015-01260-01, C.P.: Guillermo Vargas Ayala.

Entre otras consultar las siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1o. de septiembre de 2016, número único de radicación: 54001-323-33-000-2016-00069-01, C. P.: María Claudia Rojas Lasso. Entre otras se pueden consultar las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, sentencia de 10 de noviembre de 2016, número único de radicación: 54001-23-33-000-2016-00067-01(PI), C.P.: María Elizabeth García González.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 14 de noviembre de 2016, número único de radicación: 54001-23-33-000-2016-00068-01(PI), C.P.: Guillermo Vargas Ayala. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1° de diciembre de 2016, radicado: 54001-23-33-000-2016-00135-01(PI), C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés (E). 53 (cita es original de la providencia): Expediente: PI 2013-00419, Actor: Veeduría Ciudadana por Dosquebradas, M.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés 54 (cita es original de la providencia): “POR EL CUAL SE EFECTÚAN UNAS MODIFICACIONES AL PRESUPUESTO DE RENTAS Y GASTOS DE LA VIGENCIA FISCAL COMPRENDIDA ENTRE EL 1° DE ENERO Y EL 31 DE DICIEMBRE DE 2008” 34 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incrementaron su patrimonio indebidamente. […].

La Sala, entonces, no evidencia que los concejales de Dosquebradas (Risaralda), en su condición de servidores públicos, al ejercer la facultad de entregar funciones que a ellos corresponde al alcalde municipal, hubieren destinados dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados o aplicado tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas o con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros o para derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas.” Al margen de lo expuesto, considera la Sala que a pesar de haberse votado el proyecto de Acuerdo contemplando en su articulado el traslado de los recursos obtenidos o recaudados del impuesto de alumbrado público a la cuenta bancaria del fideicomiso de la concesión de alumbrado público y, que posteriormente, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander lo hubiesen declarado nulo por considerarlo contrario a lo establecido en los artículos 1º de la Ley 1386 de 2010 y 6 (numeral 6) de la Resolución 122 de 2011 de la CREG, no es dable concluir que los hechos mencionados, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, se enmarquen dentro de la causal de pérdida de la investidura descrita en el artículo 48 numeral 4 de la Ley 617 de 2000, pues no aparece acreditado en el proceso que el concejal cuya investidura se cuestiona, haya obrado movido por un interés dañino. La ilegalidad de los Acuerdos en que intervino el acusado no constituye en principio perdida de investidura.

En efecto, no obra en el expediente ningún medio de prueba que acredite que su participación en la discusión y aprobación del Acuerdo No. 023 de 11 de mayo de 2012, haya estado motivada por el deseo de obtener un beneficio en cabeza propia o de terceras personas y, mucho menos, aplicar o destinar los bienes y rentas municipales a objetos distintos del servicio público como lo prescribe el artículo 42 numeral 2 de la Ley 136 de 1994 anteriormente transcrito.

La declaratoria de ilegalidad de un Acuerdo en el caso de los concejales o de una Ordenanza en el caso de los diputados per se no produce la pérdida de investidura, puesto que no está consagrada como tal dentro de las causales taxativamente establecidas como de pérdida de investidura. […].”55 5.5.7.- La declaratoria de nulidad del acto administrativo no puede entonces servir como fundamento para decretar la pérdida de investidura dado que el juicio de legalidad que se realizó del acuerdo municipal no contempla el análisis de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 4 de la Ley 617 de 2000.

Al amparo de lo dicho, mal podría deducirse que la invalidez de un acto proferido por una corporación pública comporta la incursión de sus miembros en indebida destinación de dineros públicos, ya que al margen del resultado en el proceso ordinario de nulidad están otros aspectos que deben ser dilucidados en el juicio de pérdida de investidura, tal como la efectiva aplicación de los recursos, el efectivo menoscabo del erario o el beneficio económico del acusado o de un tercero” […]” (Destacado fuera del texto). 91.

De conformidad con lo anterior, y como lo expuso el a quo, la declaratoria de invalidez de un acto administrativo y la excepción de inconstitucionalidad con efectos inter partes no implica por sí misma la declaratoria de pérdida de 55 (cita es original de la providencia): Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera.

Sentencia de 1o. de septiembre de 2016 (Expediente núm. 2016-00069-01, C. P. María Claudia Rojas Lasso. 35 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co investidura, en el caso sub examine, pues la jurisprudencia de esta Sección56 ha sido uniforme en el sentido de señalar que la declaración de legalidad de un acuerdo no comporta la pérdida de investidura de los servidores públicos de elección popular, en este caso, diputados, por no estar prevista de forma taxativa dentro de las causales establecidas por la Constitución y la ley57. 92.

Asimismo, es relevante señalar que no existe prueba en el expediente referente a que con la conducta del Diputado se hubieren destinado dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados o, haya aplicado tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas o, con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros o, para derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas. 93.

De igual forma, es importante poner de presente que, con la expedición del artículo 39 de la Ordenanza 017 de 19 de diciembre de 2016, el Diputado no actuó como ordenador del gasto, debido a que con su aprobación se limitó a otorgar una autorización para que el Contralor Departamental modificara su planta de personal, por lo que este último funcionario sería el encargado de materializar lo ordenado mediante dicho acto administrativo58. 94.

Adicionalmente, en esta sentencia se prohíjan las consideraciones de la sentencia de 3 de marzo de 202259, en la cual esta Sección se pronunció respecto a un caso con presupuestos fácticos similares al objeto de examen, en los siguientes términos: “[…] 92. Precisamente, encuentra la Sala que si bien es cierto que de la lectura armónica de los artículos 272, 300 (numeral 7°) de la Constitución Política, en 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de marzo de 2022 proferida dentro del proceso identificado con número único de radicación 13001-23-33-000-2021-00252- 01 (PI), C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de junio de 2021, número único de radicación: 05001-23-33-000-2019-02614-01, C.P.: Oswaldo Giraldo López. 57 (cita es original): Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 27 de julio de 2017. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 05001-23-33-000-2016- 02241-01(PI). Reiterada en sentencia del 30 de mayo de 2019. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 76001-23-33-000-2018-01065-01. 58 En este sentido, se puede consultar la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 24 de junio de 2021 proferida dentro del proceso identificado con número único de radicación 05001-23-33-000-2019-02614-01, C.P. Oswaldo Giraldo López. 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de marzo de 2022 proferida dentro del proceso identificado con número único de radicación 13001-23-33-000-2021-00252- 01 (PI), actor: Duván Alfonso Contreras Bonilla, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 36 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concordancia con el artículo 3° de la Ley 330 de 11 de diciembre de 1996, se infiere claramente que corresponde a las asambleas departamentales, en relación con las respectivas contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, y, que dichas facultades solamente se pueden delegar en el gobernador del departamento (artículo 300, numeral 9° de la Carta Política), también es una realidad que no existe prueba en el expediente en torno a que, con la actuación el acusado, se hubieren destinado dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados o, haya aplicado tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas o, con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros o, para derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas. […].

De hecho, no existen elementos de prueba en el proceso que acrediten que con la aprobación de la Ordenanza 017 de 19 de diciembre de 2016, el acusado haya actuado con el ánimo de obtener un beneficio para sí o para el de terceras personas o de distorsionar las finalidades del gasto, como presupuesto exigido para que se configure la causal de pérdida de investidura.

Al respecto, esta Sección60 ha señalado que la distorsión del gasto constituye uno de los presupuestos que se requieren para su configuración, al señalar lo siguiente: «[…] esta Sección61 ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la causal de pérdida de investidura sub examine, y, mediante sentencia proferida el 29 de agosto de 2013, consideró lo siguiente: “[…] De lo hasta aquí expuesto, resulta evidente que no se configura la causal endilgada, pues, los demandados, en su condición de Concejales del Municipio de Dosquebradas (Risaralda), al expedir los Acuerdos 001 de 9 de enero y 006 de 12 de junio de 2008, a través de los cuales se autorizó a la Alcaldesa de dicho Municipio para celebrar toda clase de contratos y convenios, hasta por un monto de veinte mil salarios mínimos legales vigentes, fijando como término el 31 de diciembre de 2009, no hicieron otra cosa distinta que ejercer las facultades que en materia de competencia les señala la Constitución y la Ley a dichas Corporaciones Edilicias, autorización, que, como quedó visto, se otorgó de manera general y no específica.

Cabe resaltar que dicha conducta, como lo precisó la Sala en un asunto similar, en sentencia de 2 de mayo de 2013 (Expediente núm. 2012-00006-01 (Pl), Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso), que ahora se prohíja, no constituye por sí sola el supuesto fáctico de la causal de indebida destinación de dineros públicos, dado que no implica distorsión de las finalidades del gasto, uno de los presupuestos que se requieren para que se configure la misma […].” […] 95.

Por otro lado, si bien es cierto que con ocasión de la Resolución 093 de 14 de marzo de 2017, se efectuaron los nombramientos de cinco (5) cargos de asesores lo cual generó una erogación del gasto público, no es menos cierto que hasta el momento en que la decisión judicial proferida por el Tribunal 60 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera, Sentencia de 18 de octubre de 2019 proferida dentro del proceso identificado con número único de radicación 85001 23 33 000 2017 00223 01. (PI), C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 61 (cita es original): Sentencia del 29 de Agosto de 2013. M.P.: María Elizabeth García González. Actor: Oscar Elías Matta Peláez. Rad.: 2012 00027 02.

Fuente tomada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 24 de junio de 2021 proferida dentro del proceso identificado con número único de radicación 05001-23-33-000-2019- 02614-01, C.P. Oswaldo Giraldo López. 37 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo de Norte de Santander se produjo (27 de febrero de 2020), la citada resolución estuvo revestida de la presunción de legalidad la cual solo se desvirtúa con el pronunciamiento del juez competente. 96.

De esta manera, hasta tanto no se produjo el fallo anulatorio, los salarios y prestaciones sociales estuvieron respaldados por el presupuesto de gastos del departamento para la vigencia fiscal 2017, tal y como consta con la certificación financiera de 3 de enero de 2018 que reposa en el plenario y también sustentada en el concepto técnico elaborado por el Grupo Ejecutor integrado por los señores Luis Vidal Pitta Correa (Subcontralor), José Antonio Anaya Attalla (profesional especializado) y Wilson Quintero Gelvez (jefe financiero), documento técnico en el cual se conceptuó sobre la conveniencia financiera y la necesidad de crear cargos en la planta de personal en la contraloría del departamento de Norte de Santander, con el objeto de dar cumplimiento a las competencias y responsabilidades fijadas por la Carta Política y en procura de la consecución de las metas propuestas para el período 2016-2019, establecidas en el Plan Estratégico. 97.

Bajo tal escenario, no existe duda que, en el presente caso, no se configuró ninguno de los eventos desarrollados por la jurisprudencia para entender configurado el aspecto objetivo de la conducta endilgada al acusado, como quiera que no cubrió objetos, actividades o propósitos no autorizados; no costeó objetos, actividades o propósitos que sí estuvieran autorizados, pero que son diferentes a aquellos para los cuales están previamente asignados; no sufragó objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento; no pagó por materias innecesarias o injustificadas; no destinó los dineros públicos con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; y tampoco con la finalidad de derivar un beneficio, no necesariamente económico, en su favor o en el de terceros. […]”. 95.

En atención a todo lo expuesto, la Sala encuentra que no se configuró el tercer supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de recursos públicos prevista en el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617 porque la declaratoria de nulidad de un acto administrativo ni la excepción de inconstitucionalidad implican por sí mismas su configuración. Lo anterior, debido a que en este caso el Diputado no actuó como ordenador del gasto y, en todo caso, no se probó que este, con su actuar, hubiere destinado en forma indebida los dineros públicos, supuesto que no se acreditó en el caso bajo examen. 96.

Por lo anterior, la Sala concluye que no se reúnen los supuestos fácticos previstos para el elemento objetivo que dé lugar a que se configure la causal de indebida destinación de dineros públicos, prevista en el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617, toda vez que no se demostró que el Diputado haya destinado indebidamente dineros públicos y, consecuencialmente, no es necesario realizar el estudio del elemento subjetivo. 38 Núm. Único de radicación: 540012333000202100211-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conclusiones de la Sala 97.

La Sala confirmará la sentencia de 23 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en cuanto dispuso negar la solicitud de pérdida de investidura del Diputado, Rafael Cáceres Núñez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 23 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría, una vez en firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.