Radicado: 11001-03-26000-2016-00188-00 (58500) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Repetición única instancia – Ley 1437 de 2011 Radicación: 11001-03-26000-2016-00188-00 (58500) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) Demandado: Juan Luis Toro Isaza Tema: Acción de repetición por hechos ocurridos durante la vigencia de la Ley 678 de 2001.

Se niegan las pretensiones porque con la sentencia de condena no está demostrado el supuesto de hecho de las presunciones invocadas en la demanda de repetición y la demandante no probó el dolo o la culpa grave del demandado. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver, en única instancia, la demanda presentada por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural en liquidación (Incoder) contra Juan Luis Toro Isaza.

La Sala es competente para proferir esta providencia de acuerdo con el numeral 13 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), debido a que el demandado fungió como representante legal de una entidad del orden nacional para la época de los hechos. Mediante auto del 6 de septiembre de 2018 se reconoció a Fiduagraria S.A. como sucesora procesal del Incoder en liquidación. El 23 de julio de 2020 el magistrado ponente dispuso adecuar el trámite para proferir sentencia anticipada, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 806 de 2020.

Por medio de auto del 14 de abril de 2021 se corrió traslado para alegar de conclusión; la entidad demandante presentó alegatos y el Ministerio Público rindió concepto. El demandado guardó silencio. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante Radicado: 11001-03-26000-2016-00188-00 (58500) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 2 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 6 de diciembre de 2016 por el Incoder en liquidación. Se dirigió contra Juan Luis Toro Isaza (en adelante, el demandado) para obtener el reintegro de lo pagado por la entidad como consecuencia de las condenas impuestas en dos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho: (i) por la sentencia del 16 de agosto de 2013, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta; y (ii) por la sentencia del 10 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Montería, y confirmada por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 29 de agosto de 2013. i) Afirmaciones relacionadas con la declaratoria de insubsistencia de Gabriel Francisco Diazgranados Martínez 2.- A partir de lo afirmado en la demanda y de las piezas procesales allegadas por la parte actora, se extrae que: 2.1.- El demandado Juan Luis Toro Isaza se desempeñaba como gerente general (E) del Incoder.

Mediante la Resolución No. 778 del 10 de abril de 2006 declaró insubsistente el nombramiento de Gabriel Francisco Diazgranados Martínez como jefe de la Oficina de Enlace Territorial No. 1, con sede en Santa Marta. Éste era un cargo de libre nombramiento y remoción. 2.2.- En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Diazgranados Martínez demandó la resolución que declaró la insubsistencia de su nombramiento. 2.3.- El 16 de agosto de 2013 el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta declaró la nulidad de la Resolución No. 778 de 2006 porque el acto fue proferido con desviación de poder e infracción de las normas en que debía fundarse.

El juzgado sostuvo que el acto de insubsistencia contravino la prohibición establecida en la Ley 996 de 2005 (<<Ley de Garantías>>) de modificar la nómina de la entidad durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial de mayo de 2006. En consecuencia, ordenó el reintegro del funcionario y el pago de los emolumentos dejados de percibir. 2.4.- Por medio de la Resolución No. 5582 del 9 de octubre de 2015 la entidad dispuso el pago de la condena por mil cuatrocientos nueve millones quinientos noventa y siete mil ciento un pesos ($1.409.597.101), y mediante la Resolución No. 6767 del 24 de noviembre de 2015 reconoció la suma de trece millones setecientos noventa y un mil cuatrocientos un pesos ($13.791.401) por concepto de intereses a las cesantías y factor de protección. Radicado: 11001-03-26000-2016-00188-00 (58500) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 3 2.5.- Las anteriores sumas fueron pagadas por la entidad en varias cuotas, la última de las cuales se desembolsó el 12 de mayo de 2016. ii) Afirmaciones relacionadas con la declaratoria de insubsistencia de Francisco Ramón Godín Ojeda 3.- En relación con la declaratoria de insubsistencia del señor Francisco Ramón Godín Ojeda, la parte demandante afirmó lo siguiente: 3.1.- Por medio de la Resolución No. 777 del 10 de abril de 2006 el demandado declaró insubsistente el nombramiento del señor Godín Ojeda como jefe de la Oficina de Enlace Territorial No. 2, con sede en Montería. 3.2.- El 19 de abril de 2006 el señor Godín Ojeda presentó recurso de reposición contra la declaratoria de insubsistencia. Mediante el oficio No. GTH-7010 del 14 de junio de 2006 el demandado informó que no daba trámite al recurso por ser improcedente, al estar dirigido contra un acto de naturaleza discrecional. 3.3.- El señor Godín Ojeda demandó la declaratoria de insubsistencia en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.4.- El 10 de marzo de 2011 el Juzgado Primero Administrativo de Montería declaró la nulidad de la Resolución No. 777 de 2006 porque fue proferida en contravía de las prohibiciones de la Ley de Garantías, y ordenó el reintegro del funcionario y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.

Esta decisión fue confirmada en grado jurisdiccional de consulta por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 29 de agosto de 2013. 3.5.- La entidad ordenó el pago de la condena mediante la Resolución No. 6732 del 23 de noviembre de 2015 por un total de ochocientos dieciséis millones cuatrocientos noventa mil seiscientos treinta y ocho pesos ($816.490.638).

Por medio de la Resolución No. 462 del 22 de abril de 2016 reconoció el pago de trece millones doscientos siete mil veintidós pesos ($13.207.022) por intereses a las cesantías y factor de protección. 3.6.- La condena fue pagada en varias cuotas, la última de ellas desembolsada el 12 de mayo de 2016. 4.- La entidad demandante invocó dos de las presunciones contenidas en la Ley 678 de 2001: (i) la presunción de dolo establecida en el numeral 1 del artículo 5º, es decir, <<obrar con desviación de poder>>; y (ii) la presunción de culpa grave prevista en el numeral 1 del artículo 6º de esa ley, esto es, la <<violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho>>.

Radicado: 11001-03-26000-2016-00188-00 (58500) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 4 5.- Para argumentar ambas presunciones, el Incoder sostuvo que el demandado profirió las resoluciones de insubsistencia violando la prohibición de modificar la nómina de la entidad en los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, contenida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.

El demandado no motivó los actos de insubsistencia por tratarse de cargos de libre nombramiento y remoción, pero debió señalar si se encontraba en alguna de las excepciones a la prohibición. B.- Posición de la parte demandada 6.- El demandado no contestó la demanda ni compareció al trámite a pesar de haber sido notificado1. II. CONSIDERACIONES C.- Asuntos procesales 7.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada oportunamente, como se explica a continuación: 7.1.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 164, numeral 2, literal l) del CPACA, la demanda de repetición debe presentarse en el término de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la fecha en que efectivamente se realice el pago de la condena o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo con el que contaba la entidad para pagar. 7.2.- Las sentencias de nulidad y restablecimiento del derecho a favor de Carlos Francisco Diazgranados Martínez y Francisco Ramón Godín Ojeda quedaron ejecutoriadas el 11 y el 12 de septiembre de 2013, respectivamente2. 7.3.- Como los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho estuvieron regidos por el CCA, la entidad contaba con dieciocho (18) meses para pagar las condenas, de acuerdo con lo previsto por el artículo 177 de esa codificación3.

Este plazo corrió hasta el 12 y el 13 de marzo de 2015, respectivamente. 1 Fl. 164-175 c. 1. Como el demandado fue debidamente notificado mediante aviso, no se surtió el trámite de emplazamiento ni se le asignó curador ad litem, de acuerdo con los artículos 108 y 291 a 293 del CGP. 2 Fl. 36-37 y 96 c. 1. 3 La Sala no comparte la postura planteada por el Ministerio Público en su concepto, según la cual las condenas debían pagarse dentro del plazo de diez (10) meses establecido en el artículo 192 del CPACA.

Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho estuvieron regidos por el CCA porque iniciaron bajo su vigencia, de modo que el pago de las condenas debía realizarse según lo previsto en esa codificación procesal. Según el artículo 308 del CPACA, <<los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior>>.

En las sentencias de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho se indicó que las condenas debían cumplirse en los términos del CCA. Radicado: 11001-03-26000-2016-00188-00 (58500) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 5 7.4.- Las condenas fueron pagadas en varias cuotas, la última de las cuales se desembolsó el 12 de mayo de 2016 en ambos casos4.

Por lo tanto, para el cómputo del término de caducidad debe tenerse en cuenta la fecha de vencimiento del plazo para pagar, porque ocurrió primero que el pago. 7.5.- El término de caducidad transcurrió hasta el 13 de marzo de 2017, en el caso de la condena a favor del señor Diazgranados Martínez; y hasta el 14 de marzo de 2017, en relación con el señor Godín Ojeda.

En consecuencia, la demanda presentada el 6 de diciembre de 20165 se radicó oportunamente. D.- Régimen legal y decisiones a adoptar 8.- A este trámite le son aplicables las disposiciones sustanciales de la Ley 678 de 2001, porque los hechos imputados al demandado ocurrieron después de su entrada en vigencia. Las Resoluciones No. 777 y 778 fueron proferidas el 10 de abril de 2006. 9.- En esta providencia, la Sala: 9.1.- Tendrá por demostrada la calidad de agente estatal del demandado porque la coordinadora de Gestión y Talento Humano del Incoder certificó que el accionado se desempeñó como subgerente administrativo de la entidad entre el 28 de noviembre de 2005 y el 25 de enero de 2007, y fue encargado como gerente general entre el 10 de abril y el 28 de junio de 20066. 9.2.- Tendrá por probadas las condenas contra la entidad, porque las sentencias condenatorias en los dos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho fueron aportadas a este trámite, junto con sus respectivas constancias de ejecutoria7. 9.3.- Tendrá por acreditado el pago de las condenas porque en el plenario obran las Resoluciones No. 5582, 6767 y 6732 de 2005 y 462 de 2006, que dispusieron el pago, así como las órdenes de pago y recibos de consignación respecto de ambas condenas8. 9.4.- Negará las pretensiones de la demanda porque: (i) con las sentencias no están demostrados los supuestos de hecho de las presunciones de dolo y culpa 4 Fl. 58-73 y 113-130 c. 1. 5 Fl. 1 c. 1. 6 Fl. 75 c. 1. 7 Fl. 25-37 y 83-96 c. 1. 8 Fl. 48-73 y 102-130 c. 1.

Radicado: 11001-03-26000-2016-00188-00 (58500) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 6 grave invocadas, y (ii) la entidad demandante no acreditó que el demandado hubiese obrado con dolo o culpa grave. E.- La entidad demandante no probó el supuesto de hecho de las presunciones de dolo y culpa grave invocadas 10.- La entidad demandante invocó en la demanda la presunción de dolo contenida en el numeral 1 del artículo 5º de la Ley 678 de 2001 y la presunción de culpa grave establecida en el numeral 1 del artículo 6º de esa ley9. 11.- En cuanto a la presunción de dolo por <<obrar con desviación de poder>>, la Sala advierte lo siguiente: 11.1.- Aunque la entidad demandante invocó esta presunción en forma indistinta respecto de los dos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que fue condenada, solo la sentencia proferida en el trámite iniciado por el señor Carlos Francisco Diazgranados Martínez se refirió a la desviación de poder.

Por lo tanto, no se estudiará esta presunción en relación con la declaratoria de insubsistencia del señor Francisco Ramón Godín Ojeda. 11.2.- La sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta expuso que la declaratoria de insubsistencia del señor Diazgranados Martínez estuvo viciada por desviación de poder, porque no se demostró que ese acto tuviera como finalidad el buen servicio.

No obstante, en ninguna de sus consideraciones se explicó cuál fue el interés desviado que habría motivado su expedición. 11.3.- Esta Subsección ha señalado que para estructurar la presunción de dolo no es suficiente que la sentencia condenatoria mencione que el acto fue proferido con desviación de poder, sino que es necesario que en sus consideraciones se identifique cuál fue el interés distinto del buen servicio que llevó al demandado a proferir el acto.

En otros términos, no basta que en la sentencia se indique que el acto se anula por <<desviación de poder>>: es menester que se señale en qué consisitió tal desviación o de qué manera se entiende estructurada. a.- Sobre este particular, la Subsección señaló: <<La sentencia definitiva que anuló los actos administrativos no se fundó en la prueba de la causal de desviación de poder los actos administrativos, por lo que no está acreditado el supuesto de hecho que permitiría aplicar la presunción invocada.

Aunque en esta se afirmó, de paso, que hubo desviación de poder, tal aserto es aislado en la providencia, pues no se justificó la forma en que se configuró esa causal de nulidad, de modo que no podría aplicarse la presunción 9 Estas normas son aplicables en su redacción original, previa a las modificaciones introducidas por la Ley 2195 de 2022, porque esta última no estaba vigente al momento de los hechos.

Radicado: 11001-03-26000-2016-00188-00 (58500) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 7 cuando el juez de la legalidad no acometió de fondo el análisis respecto de la conducta de quienes participaron en la expedición de los actos ni en el análisis de evidencias que revelaran un fin desviado en su actuación>>10. b.- Así mismo, en un pronunciamiento reciente expuso que: <<La Sala observa que, si bien se concluyó que haberla declarado insubsistente constituyó una desviación de poder, no se explicó cuál era ese fin particular o arbitrario que perseguía la Administración al declararla insubsistente, en otras palabras, no se mostró una intención alejada de la legalidad para haber adoptado esa decisión. En este punto, se resalta que la sentencia de segunda instancia no explicó en qué consistió la desviación de poder>>11. 11.4.- En este caso, la sentencia condenatoria se limitó a definir esta causal de nulidad, en los términos de la ley, y a afirmar que se violó la prohibición de modificar la nómina de la entidad en los meses anteriores a las elecciones presidenciales, sin indicar cómo se estructuró la desviación en los términos definidos por la ley.

En lo pertinente se lee en la sentencia de condena12: <<Teniendo en cuenta la documentación relacionada en la relación probatoria dentro del presente asunto, se observa que no existen pruebas que acrediten que al momento de decretarse la insubsistencia de la que fue objeto el doctor Carlos Francisco Díaz Granados Martínez obedeció a razones del buen servicio, por el contrario, el demandante a través de su apoderado judicial logró desvirtuar probatoriamente los argumentos esgrimidos por la entidad demandada, por lo que a juicio de este despacho su actuar constituye un acto arbitrario e irregular en el cual se desconocen los parámetros establecidos en el art. 36 del Código Contencioso Administrativo, por lo que se encuentra debidamente acreditada la desviación de poder en que incurrió la entidad demandante.

En los términos establecidos en el artículo 84 del C.C.A., esta causal de anulación de los actos impone analizar la legalidad de los actos desde su propia finalidad. Al respecto, reitera ahora esta Agencia Judicial, lo dicho en la sentencia de 12 de febrero de 2009, C. P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno No. 3009-2004, actor: Ángel Ovidio Buitrago Leguizamón, providencia en la que se dejó sentado lo siguiente: (…) Habiéndose aclarado que la prohibición consagrada en el inciso final del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 aplica para los cargos de elección popular, no hay duda que los gerentes, directores u otras nominaciones referentes a los nominadores de las entidades descentralizadas del Estado colombiano están llamados a respetar la prohibición de no modificar la nómina de la respectiva entidad, dentro de los cuatro meses anteriores a la elección del Presidente de la República, del Vicepresidente y de los congresistas, restricción que como es natural al [ilegible] del acto aquí demandado conduce a la 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 2 de junio de 2021.

Exp. 45625. M.P.: Dr. Ramiro Pazos Guerrero. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 2 de marzo de 2022. Exp. 56635. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. 12 La copia de esta sentencia aportada al expediente tiene algunas palabras o frases ilegibles. Radicado: 11001-03-26000-2016-00188-00 (58500) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 8 invalidación de [ilegible] actuación administrativa por configurarse la causal de infracción de normas superiores contenida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto No. 2304 de 1989.

La desviación de poder no resulta extraña a los actos administrativos de naturaleza discrecional, por eso se ha dicho que tal prerrogativa no puede ser fuente de iniquidad, si es que el acto discrecional encubre una actuación guiada por fines ilegales, o excede las razones que inspiran su existencia en el ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones que apunten al buen servicio, lo que en este caso tampoco quedó demostrado, ni siquiera insinuado en la actividad probatoria.

En pronunciamientos anteriores, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha anulado designaciones hechas en periodo preelectoral, este precedente se ratifica ahora bajo la consideración de que la restricción impuesta en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales podría ser burlada, si es que se acude al expediente de sustituir empleados de libre nombramiento y remoción para reemplazarlos por otro, pues la importancia y número de estos cargos constituiría una posibilidad de eludir los fines de la norma, en particular si se considera que los demás empleados están protegidos por la estabilidad que es propia del régimen de carrera, por lo que la vulnerabilidad en etapas de agitación electoral recae con énfasis en los servidores de libre nombramiento y remoción>>13. 12.- En relación con la presunción de culpa grave por la <<violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho>>, para que ésta se configure no basta con demostrar que el acto administrativo fue anulado por la infracción de normas; debe evidenciarse que tal infracción fue manifiesta e inexcusable.

Estas circunstancias no fueron afirmadas, ni pueden inferirse de las consideraciones de las sentencias de condena. 12.1.- En las sentencias proferidas en ambos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho se indicó que la declaratoria de insubsistencia de los nombramientos de los señores Diazgranados Martínez y Godín Ojeda violó el artículo 32 y el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, normas que disponen lo siguiente: Artículo 32: <<Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso.

Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente>>. Artículo 38, parágrafo: <<Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como 13 Fl. 31-34 c. 1.

Radicado: 11001-03-26000-2016-00188-00 (58500) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 9 miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. (…) La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa>> (resalta la Sala). 12.2.- Las sentencias aportadas por la entidad determinaron que las declaratorias de insubsistencia violaron las normas citadas porque: (i) tales prohibiciones cubrían todas las elecciones populares y, en este caso, los actos de insubsistencia se profirieron dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial de mayo de 2006; y (ii) las restricciones a la modificación de la nómina incluían los cargos de libre nombramiento y remoción. 13.- A partir de las sentencias de condena no es posible extraer que la infracción de la Ley de Garantías fuera manifiesta, debido a que existía una duda sobre si las normas prohibitivas citadas por los jueces de nulidad eran aplicables al caso. 13.1.- Por una parte, el artículo 32 de la Ley 996 de 2005 se refiere a cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal.

Sin embargo, los actos proferidos por el demandado no vincularon a nuevas personas a la entidad, debido a que las funciones de los cargos que desempeñaban los señores Diazgranados Martínez y Godín Ojeda fueron encargadas a otros funcionarios14. Este entendimiento coincide con el expresado por la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de la norma en cuestión: <<De otra parte, para la Sala el inciso primero se ajusta a la Constitución, pues la suspensión de las vinculaciones que afecten a la nómina estatal durante el periodo en que el candidato Presidente puede estar en campaña electoral sí es garantía de una mayor equidad de condiciones entre este candidato y los demás aspirantes a la presidencia de la República, en cuanto a través de esas vinculaciones se pueden buscar favores políticos.

(…) Ahora bien, esta Corporación considera que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que “afecte” la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública>>15 (resalta la Sala). 13.2.- Por otra parte, el parágrafo del artículo 38 se refiere en general a cualquier modificación de la nómina de la entidad y, por lo tanto, sí podría comprender las declaratorias de insubsistencia. Sin embargo, ha existido un debate jurídico 14 Fl. 24 y 76 c. 1. 15 Corte Constitucional.

Sentencia C-1153 de 2005. M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Radicado: 11001-03-26000-2016-00188-00 (58500) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 10 acerca de si el parágrafo mencionado cobija a las entidades del orden nacional, como el Incoder16. Al respecto se advierten por lo menos dos posturas: a.- La Corte Constitucional señaló que el parágrafo del artículo 38 es aplicable a entidades territoriales y entidades descentralizadas del orden municipal, distrital y departamental, lo que excluye al Incoder: <<Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo>>17 (resalta la Sala). b.- En la misma línea se ha pronunciado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado: <<En efecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 Constitucional, los destinatarios de las prohibiciones contenidas en los citados numerales de la norma en comento, son los miembros de corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, en tanto, éstas son de carácter general.

Mientras que, las restricciones del parágrafo son temporales y están dirigidas a unos sujetos o destinatarios específicos: "los Gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital", con el de fin evitar que utilicen los recursos, la burocracia y en general los medios que poseen en razón de sus cargos para romper el equilibrio entre los candidatos a las diferentes corporaciones o cargos del nivel territorial>>. <<Mientras que el parágrafo del artículo 38 ibídem, abarca un periodo preelectoral más genérico, con prohibiciones aplicables sólo a autoridades territoriales, hace que en sana hermenéutica no sea posible hacer extensivas las excepciones que el artículo 33 consagra para las prohibiciones y restricciones de los artículos 32 y 33, a las prohibiciones del artículo 38 parágrafo, pues no sólo se refiere a dos postulados de conducta diferentes, sino que se trata de normas de carácter negativo cuya interpretación es restrictiva>>. <<Mientras que la primera parte del artículo 38 se aplica a todos los servidores del Estado, el parágrafo tiene unos sujetos pasivos definidos (gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital), cuya 16 De acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1300 de 2003, vigente para el momento de los hechos, el Incoder era un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Es decir, era una entidad descentralizada del orden nacional. 17 Corte Constitucional. Sentencia C-1153 de 2005. M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Radicado: 11001-03-26000-2016-00188-00 (58500) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 11 ampliación no es posible por tratarse de normas prohibitivas o restrictivas>>18 (resalta la Sala). c.- Las sentencias de nulidad y restablecimiento del derecho que impusieron las condenas contra la entidad demandante, aunque no analizaron el punto explícitamente, consideraron que la norma sí era aplicable al Incoder.

Esas providencias transcribieron las consideraciones de una sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado que el 11 de noviembre de 2010 anuló un acto de insubsistencia proferido por el demandado en la misma fecha que las resoluciones aquí analizadas –el 10 de abril de 2006–19. Al igual que los jueces de Santa Marta y Montería, esta Corporación no estudió en forma expresa si el parágrafo del artículo 38 era aplicable al Incoder, pero se infiere que así lo consideró porque anuló el acto con base en esa disposición. 14.- Ante la existencia de diferencias interpretativas sobre el alcance de las normas de la Ley de Garantías que los jueces de nulidad consideraron vulneradas, no es posible afirmar que tal violación fuese manifiesta y, de esa forma, presumir la culpa grave del demandado.

F.- La entidad demandante no demostró que el demandado obrara con dolo o culpa grave 15.- Al no estar acreditado el supuesto de hecho de las presunciones invocadas, a la entidad demandante le correspondía demostrar que el demandado obró con dolo o culpa grave. Sin embargo: (i) la entidad demandante no aportó pruebas que permitan establecer alguno de esos grados de culpabilidad y (ii) por el contrario, está probado que la entidad fue negligente en su defensa en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 16.- La entidad demandante aportó como pruebas: (i) las sentencias de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho;

(ii) las resoluciones de insubsistencia proferidas por el demandado; (iii) el recurso de reposición interpuesto por el señor Francisco Ramón Godín Ojeda contra el acto que declaró su insubsistencia; y (iv) el oficio mediante el cual el demandado no dio trámite al recurso por tratarse de un acto discrecional. 17.- Estas pruebas no demuestran cuál fue la intención del accionado al proferir los actos que luego fueron declarados nulos, ni si obró en forma extremadamente negligente al hacerlo.

Por lo tanto, no se puede calificar su conducta como dolosa 18 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Conceptos del 26 de julio de 2007 (No. 1839, M.P. Gustavo Aponte Santos), 4 de febrero de 2010 (No. 1985, M.P. Enrique Arboleda Perdomo) y 17 de septiembre de 2015 (No. 2269 AM, M.P. William Zambrano Cetina). 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 11 de noviembre de 2010, Exp. 0481-10, M.P.: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Radicado: 11001-03-26000-2016-00188-00 (58500) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 12 o gravemente culposa, que son los grados de culpabilidad que exige el artículo 90 de la C.P. para repetir contra el agente estatal. 18.- Además, está probada la negligencia procesal del Incoder en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se produjeron las condenas objeto de repetición, debido a que: (i) en el proceso adelantado ante el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, la abogada que interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia no tenía poder para representar a la entidad, por lo que la sentencia condenatoria quedó en firme20, y (ii) en el proceso conocido por el Juzgado Primero Administrativo de Montería, la entidad no compareció al trámite y presentó una solicitud de nulidad que fue rechazada por ser extemporánea21.

G.- Costas 19.- El primer inciso del artículo 188 del CPACA dispone que <<salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil>>. De acuerdo con el numeral 1 del artículo 365 del CGP, <<se condenará en costas a la parte vencida en el proceso>>. 20.- La condena en costas es procedente porque la entidad demandante fue la parte vencida en el proceso.

De acuerdo con el numeral 1 del artículo 366 del CGP, la liquidación de las costas deberá realizarse por Secretaría. 21.- En todo caso, la Sala considera que no existen elementos que permitan fijar una suma por concepto de agencias en derecho a favor del demandado porque éste no compareció al proceso, a pesar de haber sido notificado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte actora, las cuales serán liquidadas por Secretaría de la Sección. 20 Fl. 81-82 c. 1. 21 Fl. 83-95 c. 1. Radicado: 11001-03-26000-2016-00188-00 (58500) Demandante: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural 13 TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ARCHÍVESE el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto