Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2018-00953-01 (0329-2022) Demandante: María Zita Garnica Garnica Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Falta de jurisdicción __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se accedieron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones María Zita Garnica Garnica presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones SUB 38962 del 12 de febrero de 2018, a través de la cual Administradora Colombiana de Pensiones2 negó «la solicitud frente al reconocimiento de la pensión de sobreviviente», SUB 115428 y DIR 8726 del 27 de abril y 7 de mayo de 2018, a través de las cuales fueron resueltos los recursos de reposición y apelación. 1 En adelante CPACA. 2 En adelante Colpensiones 2 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00953-01 (0329-2022) Demandante: María Zita Garnica Garnica Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se reconociera la pensión de sobrevivientes respecto del reconocimiento pensional efectuado a Álvaro Bonilla «de que tratan las Resoluciones N° 701 del 23 de septiembre de 1991 y la N° 2324 del 8 de agosto de 1988» (sic); ii) se pagaran las mesadas pensionales causadas desde marzo de 2007; y iii) se ordenara reajustar las sumas adeudadas conforme con el índice de precios al consumidor. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - Mediante la Resolución 2334 del 8 de agosto de 1988, el gerente de la Empresa de Obras Sanitarias de Santander S.A.3, reconoció pensión de jubilación a Álvaro Bonilla. - El Instituto de Seguros Sociales4 expidió la Resolución 00701 del 23 de septiembre de 1991, a través de la cual reconoció pensión a favor de Álvaro Bonilla, por cumplir con los requisitos exigidos en la ley. - El 27 de marzo de 2007 falleció Álvaro Bonilla. - «Desde el reconocimiento de la pensión otorgada por la Empresa de Obras Sanitarias de Santander S.A. y de la pensión reconocida por el Instituto de Seguro Social hoy COLPENSIONES, el señor ÁLVARO BONILLA (QEPD) venía recibiendo ambos pagos sin ningún inconveniente hasta el momento de su fallecimiento en el año 2007» (sic). - A través de la Resolución 00284 del 25 de enero de 2008, el ISS [hoy Colpensiones], reconoció a María Zita Garnica Garnica «pensión para sobrevivientes por fallecimiento del asegurado ÁLVARO BONILLA, pero solo por el valor de la pensión que fue reconocida a través de la Resolución N° 00701 de fecha 23 de septiembre de 1991, más no la que fue reconocida a través de la Resolución N° 2334 de agosto 8 de 1988, proferida por la Empresa de Obras Sanitarias de Santander S.A. de la cual era responsabilidad pagar al Instituto de Seguro Social hoy Colpensiones como lo previó la Ley 100 de 1993 en su art. 149» (sic).

La anterior decisión fue confirmada mediante el acto que resolvió el recurso de reposición. - El 31 de enero de 2018, nuevamente, la demandante solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la «totalidad de la pensión de la pensión sobreviviente del causante ÁLVARO BONILLA», la cual fue resuelta mediante la Resolución SUB 38962 del 12 de febrero de 2018, mediante la cual negó el reconocimiento pretendido, por cuanto consideró que no tenía competencia para esos efectos. 3 En adelante EMPOS. 4 En adelante ISS. 3 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00953-01 (0329-2022) Demandante: María Zita Garnica Garnica - Mediante las resoluciones SUB 115428 y DIR 8726 del 27 de abril y 7 de mayo de 2018, Colpensiones resolvió los recursos de reposición y apelación, a través de los cuales confirmó la decisión anterior al considerar que carecía de competencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 100 de 1993. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 48 y 83 de la Constitución Política. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos5: - Colpensiones omitió su deber constitucional de otorgar la «pensión de sobrevivientes», con el argumento de que no tiene competencia para esos efectos, pese a que, EMPOS era una entidad del orden nacional. - La demandante acreditó los requisitos exigidos para efectos del reconocimiento de la «pensión de sobrevivientes», a la cual tiene derecho en iguales condiciones a las que le fue reconocida al causante de la prestación, por cuanto se encuentra protegida por el principio de confianza legitima. - La entidad demandada desconoció «un principio constitucional tan importante como es la buena fe», por cuanto no apreció las pruebas aportadas ni explicó porqué se separó del pronunciamiento de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, según el cual, al definir la competencia entre EMPOS y Colpensiones, para el reconocimiento de una prestación concluyó que «[…] el artículo 149 de la Ley 100 se refiere a la EMPOS, sin distinguir si se trata de entidades del orden nacional, departamental o municipal y, por lo tanto es claro que el pago de las pensiones a los beneficiarios de dichas entidades le corresponde al ISS […] Por lo tanto, no es lo mismo, ni puede asimilarse al reconocimiento de la pensión original al reconocimiento de la sustitución pensional.

En principio la entidad que deba soportar la carga económica de pagar una pensión por disposición de la ley, -en este caso el ISS-, debe entenderse competente para reconocer la pensión de sobrevivientes a menos que la ley señale expresamente que la competencia para el reconocimiento corresponde a otra entidad6.» 1.2. Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que expresan a continuación7: - La entidad demandada no cuenta con la facultad legal para reconocer o modificar un beneficio pensional otorgado por la Empresa de Obras Sanitarias de Santander S.A. y para efectos de la sustitución pensional, la demandante no acreditó el tiempo 5 Folios 5 a 28. 6 Expediente con radicado 11001-03-06-000-2015-00124-00. 7 Folios 108 a 127. 4 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00953-01 (0329-2022) Demandante: María Zita Garnica Garnica mínimo de convivencia con el causante de la prestación. - Colpensiones no es la entidad encargada de los reconocimientos pensionales que realizaba EMPOS, ya que, de acuerdo con lo dispuesto en las leyes 50 de 1990 y 100 de 1993 su competencia es la misma que ostentaba el liquidado ISS, esto es, como pagadora de la pensión. Asimismo, de acuerdo con las referidas disposiciones legales y los precedentes de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia: EMPOS estará encargada del reconocimiento pensional y Colpensiones solo fungirá como pagador de las obligaciones pensionales adquiridas por esa entidad como empleador. - De acuerdo con los artículos 121 de la Constitución Política; 149 de la Ley 100 de 1993 y 14 del Decreto 1403 de 1994, Colpensiones en calidad de administrador del régimen de prima media con prestación definida, tiene la competencia de pagar las pensiones reconocidas y liquidadas por las EMPOS; sin embargo, no la tiene para efectos de ordenar el reconocimiento de la sustitución de los pensionados fallecidos de las citadas empresas.

Finalmente, propuso como excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) inexistencia de la obligación; iii) prescripción; iv) carencia del derecho reclamado; v) buena fe; vi) falta de título y causa; y vii) genérica. 11.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia proferida el 12 de agosto de 20218 accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual: i) declaró competente a Colpensiones para resolver el reconocimiento, liquidación y pago de la sustitución pensional pretendida por la demandante; ii) declaró la nulidad de las resoluciones demandadas; iii) ordenó a Colpensiones reconocer, liquidar y pagar la sustitución pensional a María Zita Garnica Garnica; iv) ordenó indexar las sumas que resulten del reconocimiento; y v) declaró prescritas las sumas que se hubiesen causado con anterioridad al 21 de abril de 2014.

Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto, concluyó lo siguiente: El artículo 149 de la Ley 100 de 1993 dispuso que las pensiones de los beneficiarios del Fondo de Pensionados de las Empresas Productoras de Metales Preciosos y EMPOS creados mediante la Ley 50 de 1990 serían pagadas en adelante por el ISS hoy Colpensiones.

Al respecto, frente a una situación fáctica similar a la que es objeto de estudio, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se pronunció acerca de la interpretación de dicha disposición, en los siguientes términos: 8 Folios 212 a 218. 5 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00953-01 (0329-2022) Demandante: María Zita Garnica Garnica «El artículo 149 determinó que el ISS se haría cargo de dichas pensiones, con todo lo que eso implica, como la administración y el reconocimiento de situaciones posteriores que surgen, entre ellas la muerte del pensionado.

Debe observarse que dicho reconocimiento si llegare a darse afectará el presupuesto de la entidad ya que la Nación en virtud del artículo 149 de la Ley 100 de 1993, es quien debe apropiar los recursos. Adicionalmente el ISS es la entidad que la Ley 100 de 1993 pretendió que fuera la administradora única del régimen de pensiones de prima media con prestaciones definidas, como se puede deducir del artículo 52 de la mencionada ley, regulada por el Decreto 692 de 2004» De acuerdo con la anterior interpretación, resulta claro que Colpensiones es competente para reconocer y pagar con cargo a la Nación, la sustitución pensional que en vida percibía Álvaro Bonilla, que inicialmente fue reconocida por EMPOSAN mediante Resolución 2334 del 8 de agosto de 1988.

Finalmente, en el expediente administrativo aportado por la entidad demandada obran elementos probatorios que acreditan la convivencia en unión marital de hecho entre la demandante y el causante de la prestación, y la dependencia económica de la primera con el último. 1.4. El recurso de apelación Colpensiones interpuso recurso de apelación9 en el cual reprochó la decisión del tribunal de primera instancia, y lo sustentó así: - Colpensiones se encarga única y exclusivamente de pagar las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes o sustituciones pensionales reconocidas por las empresas de metales preciosos, el Fondo de Prestaciones de los Pensionados de las empresas de metales preciosos o los fondos de pensiones territoriales, de acuerdo con lo previsto en las leyes 50 de 1990 y 100 de 1993 y el precedente de la Corte Constitucional. - Se evidencia una falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que las pretensiones principales de la demanda están dirigidas al reconocimiento de la sustitución pensional de una prestación reconocida por Metales Preciosos EMPOS y pagada por Colpensiones, por lo que, las peticiones no se encuentran en cabeza de la entidad demandada, por cuanto es EMPOS quien directamente se encarga del reconocimiento de las pensiones de sus trabajadores y por consiguiente de la pensión que disfrutaba en vida el causante. 1.5.

Pronunciamientos en segunda instancia Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los 9 Folios 237 a 238. 6 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00953-01 (0329-2022) Demandante: María Zita Garnica Garnica extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.6.

El Ministerio Público En esta oportunidad el Ministerio Público no rindió concepto10. 2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa Antes de abordar el fondo de la controversia, esta Subsección encuentra necesario examinar si en el presente asunto se configura la excepción de falta de jurisdicción y si, como consecuencia de ello, se presenta la causal de nulidad prevista en el numeral 1 del artículo 133 del Código General del Proceso11. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre la causal de nulidad originada en la falta de jurisdicción El artículo 16 del CGP dispuso que la jurisdicción es improrrogable. En efecto, la norma establece lo siguiente: «Artículo 16. Prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables.

Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo».

(Resalta la Sala). A su vez, el artículo 133, numeral 1, ibidem estableció entre las causales de nulidad del proceso aquella que se produce «cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o competencia». De acuerdo con lo expuesto, una vez determinada la falta de jurisdicción el juez no puede seguir adelante con el trámite del proceso y le corresponde enviarlo al competente.

Esta causal de nulidad es insaneable, tal como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-537 de 2016 al examinar la constitucionalidad del artículo 16 del CGP, en la que indicó lo siguiente: «En desarrollo de esta competencia, mediante la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, el legislador estableció el régimen de las nulidades procesales en los procesos que se rigen por este Código y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia por 10 De acuerdo con el informe de paso a despacho que obra en el folio 502. 11 En lo que sigue CGP. 7 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00953-01 (0329-2022) Demandante: María Zita Garnica Garnica los factores subjetivo y funcional son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su desconocimiento genera, es insaneable.

Implícitamente dispuso, por consiguiente, que la incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo, el territorial y el de conexidad, sí es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado. En los términos utilizados por el legislador, la prorrogabilidad de la competencia significa que, a pesar de no ser el juez competente, el vicio es considerado subsanable por el legislador y el juez podrá válidamente dictar sentencia, si la parte no alegó oportunamente el vicio.

En este sentido, la determinación de las formas propias del juicio por parte del legislador consistió en establecer una primera diferencia: la asunción de competencia por un juez sin estar de acuerdo con lo dispuesto por los factores objetivo, territorial y por conexidad, le permite al juez prorrogar o extender no obstante su competencia y, por lo tanto, este hecho no genera nulidad de la sentencia dictada por el juez, si el vicio no fue alegado, mientras que, la asunción de competencia con desconocimiento de la competencia de la jurisdicción y de los factores subjetivo y funcional, sí genera necesariamente nulidad de la sentencia».

(Resalta la Sala). Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 104 del CPACA la jurisdicción contenciosa conoce, además de lo previsto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos sujetos al derecho administrativo en los que se encuentren involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa; de las controversias que surjan entre los servidores públicos sujetos a una relación legal y reglamentaria con el Estado, y de aquellas relativas a la seguridad social de estos con una administradora de derecho público.

A su vez, el numeral 4 del artículo 105 ibidem señala como excepción a la aplicación de la citada regla que «(l)a Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de (…) (l)os conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales» (Resalta la Sala). Se advierte de lo anterior que los conflictos derivados de la relación de trabajadores oficiales deben ser dirimidos por la jurisdicción ordinaria laboral, puesto que el criterio que fija la competencia no es el acto administrativo que define la situación reclamada, sino la naturaleza jurídica de la vinculación laboral pretendida.

En similares términos se pronunció esta corporación12, al precisar lo siguiente: «La competencia que por ley le corresponden a las diferentes jurisdicciones, se establece atendiendo los criterios i) orgánico, de acuerdo a la naturaleza jurídica de la entidad en la que se prestan los servicios; ii) funcional, es decir, se sujeta a la naturaleza de las funciones que le corresponde cumplir13 y iii) en materia laboral administrativa entra en juego un tercer factor y es el tipo de vinculación del servidor público, por el cual a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le está atribuido el conocimiento de los asuntos que, en ese tema se susciten entre el Estado y quienes mantienen con él una relación legal y reglamentaria, como lo dispone el artículo 104 numeral 4.º del CAPACA (sic). 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 21 de febrero de 2019, radicado 76001-23-33-000-2015-00968-01 (1290- 2017), M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 DUEÑAS QUEVEDO Clara Cecilia, Derecho Administrativo Laboral, editorial Ibáñez segunda reimpresión 2013, Pagina 64 y ss. 8 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00953-01 (0329-2022) Demandante: María Zita Garnica Garnica Lo anterior quiere decir que si se trata de un trabajador oficial, se debe ejercer la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria del trabajo, pero si el asunto en discusión es sobre el vínculo de un empleado público, debe conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo».

(Resalta la Sala). Por su parte, el artículo 2, numeral 1, de la Ley 712 de 2001 «(p)or el cual se reforma el Código Procesal del Trabajo» indicó que a la jurisdicción ordinaria le corresponde asumir «(l)os conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo». 2.2.2. En torno a la calidad de empleado público o trabajador oficial De acuerdo con lo expuesto y a efectos de establecer la competencia de esta jurisdicción para dirimir los conflictos que se presenten ante ella, el juez debe analizar la naturaleza jurídica del empleo que ocupaba el trabajador.

Al respecto, valga señalar que el carácter de empleado público o trabajador oficial se adquiere de acuerdo con los criterios orgánico, funcional y estatutario, esto es, la entidad en la que se presta el servicio, las funciones que desempeña el trabajador y las disposiciones contenidas en los estatutos de la entidad. En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la sola forma de vinculación no es razón suficiente para determinar si una persona puede ser considerada como empleado público o trabajador oficial, y que se hace necesario analizar si se cumplen los criterios mencionados.

Sobre el particular señaló lo siguiente14: «Según lo anterior, la legislación previó un concepto general para referirse a los servidores públicos, indistintamente si se trata de empleados públicos o trabajadores oficiales, como es la denominación empleado oficial, tal y como lo reguló el artículo 1.º del Decreto 1848 de 1969. Respecto a las definiciones de empleado público y trabajador oficial, la norma en cita reproduce prácticamente en su integridad el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968.

De modo tal que para diferenciar al empleado público del trabajador oficial se debe recurrir al criterio orgánico y funcional. Ello porque en el caso de que la entidad empleadora sea un ministerio, departamento administrativo, superintendencia y establecimiento público (criterio orgánico) se infiere que se trata de empleado público, salvo, se reitera, si se dedica a actividades de construcción y mantenimiento de obras públicas (criterio funcional).

Dicha regla también funciona en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta (criterio orgánico) que por regla general están compuestas principalmente por trabajadores oficiales y en cargos de dirección y confianza por empleados públicos (criterio funcional). De igual forma, se precisa que la forma de vinculación de uno y otro es diferente, por cuanto el empleado público se une al Estado mediante una relación legal y reglamentaria mientras que los trabajadores oficiales lo hacen a través de contrato de trabajo». 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 28 de mayo de 2020, radicado 47001-23-33-000-2015-00108-01(1956-17), M.P. William Hernández Gómez. 9 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00953-01 (0329-2022) Demandante: María Zita Garnica Garnica En tal sentido, corresponde analizar la normativa que rige la materia a efectos de establecer la calidad del trabajador en torno a los criterios señalados previamente.

Así, el Decreto 3135 de 1968 «[p]or el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales» dispuso lo siguiente: «Artículo 5 Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.15 Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos».

(Resalta la Sala). De la norma transcrita se derivan los tres criterios reseñados: i) el orgánico, en tanto indica que la clasificación en uno u otro responde a la naturaleza jurídica de la entidad; ii) el funcional pues tiene en consideración las labores que desempeña el trabajador; y iii) el estatutario, en tanto permite que a través de estos instrumentos internos la entidad indique las actividades que pueden ser desempeñadas por empleados públicos.

Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 del aludido Decreto 3135, toda persona que preste sus servicios en entidades públicas como ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, sin importar el orden territorial al que pertenezcan, es decir, si son entidades de carácter nacional, departamental, municipal o distrital es, por regla general, empleado público.

Empero, los trabajadores oficiales son: i) las personas dedicadas a las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, y ii) por regla general, quienes trabajan en las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto por aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza. 2.3. Caso concreto Una vez analizada la situación fáctica planteada en el sub judice esta Subsección encuentra necesario abordar el análisis de los criterios orgánico, funcional y estatutario, que permitirá definir si Álvaro Bonilla, causante de la prestación objeto de discusión, tenía la condición de trabajador oficial o de empleado público, para así determinar si esta jurisdicción es a la que le corresponde dirimir el conflicto 15 Texto subrayado declarado inexequible mediante Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 10 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00953-01 (0329-2022) Demandante: María Zita Garnica Garnica suscitado y abordar el análisis de la legalidad de los actos demandados.

De acuerdo con el artículo 2 del Decreto 289 de 1950, el Instituto Nacional de Fomento Municipal tenía por «objeto dotar a las poblaciones del país de todas sus obras de progreso en los campos cultural, sanitario, de protección y asistencia social, y de los servicios de alumbrado y fuerza eléctrica», el cual fue constituido como un establecimiento público, esto es, un organismo con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, que se encontraba adscrito, al entonces, Ministerio de Salud Pública16.

Este instituto fue reorganizado por el gobierno nacional mediante el Decreto 2804 de 1975, el cual, en su artículo 13 autorizó la constitución de organismos ejecutores de carácter regional o municipal, a través de la asociación de los entes territoriales u otras entidades de derecho público. Asimismo, se precisó que los organismos regionales que se constituyeran de conformidad con las disposiciones del referido decreto, serán «entidades dotadas de personería jurídica, autonomía administrativa, capital independiente, organizadas como Empresas Industriales y Comerciales».

El presidente de la República, expidió el Decreto 1157 de 1976 con el cual estableció el «régimen para los organismos ejecutores previstos en el Capítulo V del Decreto 2804 de 1975», y señaló que serían constituidos como entidades de segundo grado, de las previstas en el artículo 4 del Decreto 3130 de 1968 y en el artículo 4 del Decreto 130 de 1976, esto es, como empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta; y que se denominarían «con la expresión: "Empresas de Obras Sanitarias de…" seguida del nombre de la División Territorial correspondiente y la palabra limitada o de las letras S.A., según fuere la especie de sociedad que se constituyere17».

En el referido Decreto 1157 se estableció, como regla general que quienes presten sus servicios a estos organismos ejecutores tendrán la calidad de trabajadores oficiales, por lo que sus relaciones laborales se regirían por las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, así: «Artículo 33. Con excepción del Gerente, el personal de organismos ejecutores tiene la calidad de trabajador especial y sus relaciones laborales se regirán por el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con el artículo 4 de Decreto 694 de 1975.» Así las cosas, teniendo en cuenta que las Empresas de Obras Sanitarias fueron organizadas como empresas industriales y comerciales y en consideración a lo previsto por el artículo 33 del Decreto 1157 de 1976, se concluye que quienes prestaban sus servicios en estas, salvo el gerente, ostentaban la calidad de trabajadores oficiales.

En ese orden, de acuerdo con el material obrante en el expediente, se advierte que Álvaro Bonilla, causante de la prestación de la cual se pretende su sustitución, 16 Artículo 1 del Decreto 2804 de 1975. 17 Artículo 3 del Decreto 1157 de 1976. 11 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00953-01 (0329-2022) Demandante: María Zita Garnica Garnica estuvo vinculado a la Empresa de Obras Sanitarias de Santander en el cargo de «jefe de sección IV – categoría XXVIII-A en la oficina principal», esto es, se vinculó como trabajador oficial, toda vez que no ocupó el único cargo que, de conformidad con las disposiciones transcritas, tenía la calidad de empleado público.

De acuerdo con lo expuesto, en cuanto al criterio funcional, en las empresas industriales y comerciales de Estado, por regla general, quienes prestan sus servicios en estas lo hacen como trabajadores oficiales y, excepcionalmente quienes desempeñan cargos de dirección y confianza se vinculan como empleados públicos. Ahora bien, de acuerdo con las disposiciones contenidas en los decretos 2804 de 1975 y 1157 de 1976, que contenían el marco general de la constitución y organización de las Empresa de Obras Sanitarias, las personas que se vinculaban a estos organismos ejecutores ostentaban la calidad de trabajador oficial, salvo, el gerente, quien por expresa disposición normativa lo hacía como empleado público.

Al respecto se observa que, desde el referido criterio funcional, Álvaro Bonilla también era considerado como trabajador oficial, pues ocupó el cargo de «jefe de sección IV – categoría XXVIII-A en la oficina principal», esto es, como se explicó anteriormente, no desempeñó el de gerente, siendo este último el único que se vinculaba laboralmente como empleado público.

Así las cosas, a juicio de la Sala, el causante de la prestación objeto de discusión, se encontraba dentro de la generalidad de quienes se vinculan a las empresas industriales y comerciales del Estado, esto es, ostentaba la calidad de trabajador oficial. Bajo ese contexto, no es dable para la Sala continuar con el trámite del presente proceso, en la medida en que se configuró la excepción de falta de jurisdicción de que trata el numeral 1 del artículo 133 del Código General del Proceso, cuya nulidad es insaneable según lo preceptúa el artículo 16 ibidem.

Ahora, si bien se discute la legalidad de un acto administrativo, este solo hecho no implica que la jurisdicción de lo contencioso-administrativo sea la que deba conocer del proceso, pues se discute la reliquidación de una pensión de jubilación de quien trabajó al servicio de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyo cargo no se encontraba dentro de los catalogados como empleos públicos, sino como el de un trabajador oficial.

Por lo anterior, se ordenará la remisión del expediente a los juzgados laborales del circuito de Bucaramanga, con el fin de que este asunto se someta al respectivo reparto, por ser los despachos competentes para su conocimiento en primera instancia, por ser los competentes de acuerdo con el domicilio de la demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 12 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00953-01 (0329-2022) Demandante: María Zita Garnica Garnica F A L L A: Primero. Declarar la nulidad de la sentencia proferida el 12 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por María Zita Garnica Garnica contra Colpensiones.

En su lugar se dispone: «Declarar probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia para conocer de la demanda interpuesta por María Zita Garnica Garnica, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia». Segundo. Las pruebas practicadas en esta jurisdicción conservarán su validez y tendrán eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirlas, en los términos descritos en el artículo 138 del Código General del Proceso.

Tercero. Por secretaría de la Sección, envíese el expediente a los juzgados laborales del circuito de Santander para que avoquen conocimiento del presente proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMC