Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2024-00523-00 (6109-2024) Demandante: Veeduría Oriente Santander «VOS» Demandada: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), Departamento de Santander Tema: Declara la falta de competencia y remite El Despacho decide si el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto.
ANTECEDENTES El señor Jesús Hernando Parra Torres, actuando en representación de la Veeduría Oriente Santander «VOS», en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló demanda de nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 2683 del 3 de junio de 2011 «Por el cual se conforman listas de elegibles para proveer empleos de carrera de la entidad GOBERNACIÓN DE SANTANDER, convocados a través de la Aplicación V de la Convocatoria N° 001 de 2005», expedida por la CNSC. - Resolución 13120 del 24 de agosto de 2012 «Por la cual se efectúa un nombramiento en ascenso en período de prueba dentro de la carrera administrativa», expedida por el Gobernador de Santander. - Resolución 19857 del 3 de octubre de 2013 «Por la cual se incorpora a la planta de empleos de la Gobernación de Santander como resultado del proceso de modernización, al personal de la misma», expedida por el Gobernador de Santander.
Fundamentó las pretensiones en los siguientes hechos: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00523-00 (6109-2024) Que la señora María Cristina Villamizar Schiller fue nombrada en provisionalidad en el cargo de «Inspector de Policía», en el nivel administrativo, código 5100, grado 24, mediante Resolución 4492 del 4 de septiembre de 1996.
Que el Departamento de Santander realizó concurso de méritos abierto en la Convocatoria 136 del 15 de abril de 1997 y, realizadas las pruebas pertinentes, expidió la Resolución 4435 de 1997 conformando la lista de elegibles. Que la señora María Cristina Villamizar Schiller ocupó el primer puesto para el cargo de «Inspector de Policía», en el nivel administrativo, código 5100, grado 24.
Por lo anterior, el 5 de agosto de 1997 tomó posesión del cargo. Que, entre 1998 y 2004, desempeñó múltiples empleos en la entidad, en la modalidad de encargo, tanto del nivel profesional, como administrativo y asistencial. Que el Departamento de Santander participó del Concurso de Méritos de la Convocatoria 001 de 2005 desarrollando por la CNSC, ofertando múltiples vacantes en la modalidad abierta, entre ellas, la de profesional universitario, código 219, grado 17, identificada con la OPEC 29175.
Que este perfil estaba dirigido a desempeñarse en el nivel profesional y sus requisitos estaban determinados en el Decreto 209 de 2005, Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la entidad (MEFCL), a saber: título profesional y cuatro años de experiencia profesional. Que la CNSC expidió la Resolución 2683 del 3 de junio de 2011, conformando la lista de elegibles para el antecitado concurso.
En virtud de la anterior, el Departamento expidió la Resolución 13120 del 24 de agosto de 2012, por medio de la cual se nombra en período de prueba a la señora María Cristina Villamizar Schiller en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 17, que correspondía a la OPEC 29175. Que, finalmente, fue incorporada al cargo de profesional universitario, nivel profesional, código 219, grado 12, mediante la Resolución 19857 del 13 de octubre de 2013.
Como sustento del concepto de violación sostuvo: Que los actos administrativos demandados vulneran el artículo 122 de la Constitución Política, la Ley 909 de 2004, el Decreto 1083 de 2015, la Ley 1952 de 2019, el artículo 3 del Decreto 785 de 2005 y el MEFCL del Departamento. Que la señora María Cristina Villamizar Schiller ocupó cargos en el nivel profesional sin el cumplimiento de requisitos con ocasión de influencias políticas.
Que, tanto la lista de elegibles expedida por la CNSC como el nombramiento a cargo del Departamento, Resolución 2683 de 2011 y Resolución 13120 de 2012, respectivamente, son ilegales toda vez que la funcionaria nunca renunció al cargo Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00523-00 (6109-2024) asistencial desde que ingresó a la carrera administrativa en 1997.
Además, obtuvo su título en derecho el 10 de diciembre de 1997, por lo que no ha ejercido funciones profesionales de esta área, sino funciones propias del nivel asistencial. En otras palabras, que no cuenta con los requisitos de formación académica y la experiencia profesional necesaria para ocupar el empleo. CONSIDERACIONES El artículo 137 del CPACA prevé que, a través del medio de control de nulidad, «Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general» y excepcionalmente, los de contenido particular, siempre y cuando se ajusten a los siguientes supuestos: • Cuando con la demanda no se persiga o de la eventual sentencia no genere un restablecimiento del derecho; • Se interponga con el fin de recuperar bienes de uso público; • Cuando los efectos nocivos del acto afecten gravemente el orden público, político, económico, social o ecológico; • Cuando la ley lo consagre expresamente.
Por su parte, el artículo 139 regula el medio de control de nulidad electoral para que cualquier persona solicite la nulidad de los actos de elección y nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden, así como los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. En particular, el CPACA estableció un trámite especial para las pretensiones de contenido electoral, desde unas casuales de nulidad específicas (artículo 275), hasta un procedimiento diferenciado (artículos 276-293).
Sobre este medio de control y su autonomía, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha expuesto: «Sea lo primero precisar, que el legislador justificó la autonomía del contencioso de nulidad electoral en la necesidad de que existiera un medio de control autónomo contra los actos que se expidieran en ejercicio de la función electoral, esto es, aquella que se atribuye a determinadas autoridades para elegir a ciertos dignatarios del Estado, correspondiéndole al juez electoral verificar el cumplimiento de los requisitos y procedimientos que el legislador estructuró para el efecto.
En este aspecto, es importante advertir que también se enmarca en el objeto del citado mecanismo, aquellos actos administrativos de nombramiento que se profieren en uso de la función administrativa que, si bien no responde a la lógica de la función electoral, fue el legislador quien decidió que la Sala conociera de dichas manifestaciones de voluntad»1.
(Se destaca). Por lo anterior, los actos de elección, los de nombramiento o los de llamamiento para proveer vacantes en corporaciones públicas se tramitan a través del medio de control de nulidad electoral en atención a las causales previstas en el artículo 137 1 Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 28 de julio de 2022. Radicado: 20001-23-33-000-2021-00187- 01.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00523-00 (6109-2024) del CPACA y, además, las establecidas en el artículo 275, a saber: violencia sobre los nominadores, sabotaje electoral, elección o nombramiento de personas que no acrediten el cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales, entre otros.
Resolución del caso concreto El Despacho estima necesario adecuar el presente medio de control de nulidad a nulidad electoral, conforme con el deber-facultad previsto en el artículo 171 ibidem. La parte demandante solicita la nulidad de tres actos administrativos: la lista de elegibles que puso fin a un concurso público de méritos, un acto de nombramiento y, por último, un acto de incorporación. Ahora bien, el móvil que funda la demanda se observa en el concepto de violación, que propone la ilegalidad del acto de nombramiento en virtud de que el sujeto destinatario no cumple con los requisitos legales de formación y experiencia profesional.
Según la redacción, se trata de un vicio que se extiende a la lista de elegibles, siempre que la CNSC, al igual que el nominador, ignoró la verificación de los requisitos referidos y permitió la participación del aspirante durante el concurso. Delimitando el objeto del medio de control, la Corporación ha explicado que los actos de nombramiento que son producto de un proceso meritocrático, no son susceptibles de control a través de la nulidad electoral, siempre que no reflejan una actuación discrecional de la Administración. En síntesis: «[…] la designación devenida de un concurso de méritos resulta un acto administrativo de carácter laboral, dado que “no refleja la discrecionalidad y conveniencia de los electores sino el derecho del mejor de ocupar un cargo” y que la discusión sobre la legalidad de los actos que se dictan dentro de ese contexto meritocrático, corresponde a los medios de control de estirpe laboral contencioso administrativo»2 (énfasis original).
Sin embargo, aunque en este caso se estudia la legalidad de un nombramiento que tiene su origen en un concurso de méritos, lo cierto es que la determinación del medio de control procedente debe atender, entre otros asuntos, a la naturaleza de los actos demandados en armonía con el concepto de violación y la intención o finalidad del proceso judicial.
Así, se observa que la demanda discute el incumplimiento de requisitos del nombrado, más que las condiciones en que se surtió el concurso público de méritos. De allí que el reproche obedece a la causal de nulidad específica del medio de control de nulidad electoral prevista en el numeral 5.° del artículo 275, es decir: «Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: […] 5.
Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se 2 Ídem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00523-00 (6109-2024) hallen incursas en causales de inhabilidad».
En conclusión, el medio de control procedente es el de nulidad electoral y, por lo tanto, es preciso garantizar el derecho de acción readecuando el medio de control y estudiando la competencia para conocer del asunto. Al respecto, el literal c) del numeral 6 del artículo 151 del CPACA prevé que los tribunales administrativos conocen, en única instancia y de forma privativa, de los procesos «[…] de nulidad electoral de los empleados públicos de los niveles profesional, técnico y asistencial o equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional, departamental, distrital o municipal.
La competencia por razón del territorio corresponde al tribunal del lugar donde el nombrado preste o deba prestar los servicios» (énfasis fuera de texto). Por consiguiente, se adecuará la demanda y se declarará la falta de competencia del Consejo de Estado para adelantar el presente litigio y, conforme al artículo 168 de la Ley 1437 de 2011, se remitirá al Tribunal Administrativo de Santander (reparto).
En consecuencia, se RESUELVE Primero. Adecuar la demanda de nulidad presentada por Veeduría Oriente Santander «VOS» al medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del CPACA, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Declarar la falta de competencia funcional del Consejo de Estado para conocer de este asunto en única instancia. Tercero. Remitir, de manera inmediata, este expediente al Tribunal Administrativo de Santander (reparto), para lo de su cargo.
Cuarto. Efectuar las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente