CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 44001234000020140008301 (68781) Actor: SOCIEDAD INCER S.A. Demandado: SOCIEDAD GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P GENSA S.A. E.S.P. Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (LEY 1437 DE 2011) Temas: MEDIO DE CONTROL PARA DEMANDAR LA RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DERIVADA DE ACTOS PRECONTRACTUALES – Medio de control de reparación directa – Aplicación de la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 / PRETENSIÓN DE NULIDAD DEL CONTRATO DERIVADO DE UN PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO – el interés del demandante deberá analizarse de cara a cada caso concreto Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el 3 de septiembre de 2021, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte actora.
I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno a la nulidad del acto por el cual Gensa S.A. E.S.P. adjudicó la solicitud pública de ofertas SPO-0016-GENSA-12 al consorcio I.A. & Tamayo y la nulidad del contrato de obra celebrado como resultado de esa selección. Se afirma que la adjudicación adolece de nulidad porque se favoreció a la oferta de un consorcio cuyo representante carecía de capacidad para contratar y, además, porque, si bien el procedimiento de selección, pese a ser terminado abruptamente por Gensa S.A. E.S.P., fue reanudado por orden de tutela, lo cierto es que la orden proferida en sede de la acción constitucional consistía en que se reconsiderara el informe de evaluación incluyendo la propuesta de la demandante, sociedad Incer Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 2 S.A. y no en que se adjudicara el contrato al consorcio I.A. & Tamayo, como erradamente lo hizo la empresa de servicios públicos. 2.
La demanda El 5 de mayo de 2014, la sociedad Ingenierías y Servicios Incer S.A. promovió demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra la sociedad Gestión Energética S.A. E.S.P. Gensa S.A. E.S.P., con el fin de que se1: • Declarara la nulidad absoluta del contrato de obra suscrito entre Gensa S.A. E.S.P. y el consorcio I.A & Tamayo, como resultado de la solicitud pública de ofertas SPO-0016-GENSA-12. • Declarara la nulidad del acto de adjudicación de la solicitud pública de ofertas SPO-0016-GENSA-12. • Como consecuencia, se condenara a Gensa S.A. E.S.P. a pagar a la demandante las siguientes sumas: i) $127’282.273 por concepto de utilidad dejada de percibir por la no adjudicación del contrato. ii) $445’487.957 por concepto de gastos de administración que habría dejado de recibir para ejecutar el contrato no adjudicado. iii) $63’641.137 a título de imprevistos que no se le reconocieron por no haber resultado favorecida con la adjudicación. iv) $305’963.200 concretados en el daño causado al buen nombre de la sociedad como resultado de la no adjudicación del negocio. v) $350’963.200 a título de pérdida de oportunidad, por haber sido privada injustamente de la celebración del acuerdo. vi) $6’778.475 materializados en los gastos de elaboración de la oferta. vii) $7’000.000 por concepto de gastos de acompañamiento jurídico durante el procedimiento de selección. 3.
Hechos 3.1. En julio de 2012, Gensa S.A. E.S.P. publicó en su página web la solicitud pública de ofertas SPO-0016-GENSA -12, con el objeto de contratar todas las actividades para la construcción de la línea 34,5 kV Manaure - Uribia y la construcción de la subestación 5 MVA Uribia del departamento de La Guajira. 1 En el orden señalado fueron formuladas las pretensiones.
Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 3 3.2. A la convocatoria se presentaron cinco oferentes, entre ellos, la sociedad Incer S.A. y el consorcio I.A. & Tamayo. 3.3. En el informe final de evaluación del 19 de octubre de 2012 se determinó que el consorcio I.A. & Tamayo había ocupado el primer lugar en el orden de elegibilidad, frente a lo cual la sociedad Incer S.A. presentó una observación dirigida a que se habilitara su propuesta, la que había sido descartada por no haber aportado el certificado de vigencia de la matrícula del ingeniero electricista. 3.4.
Gensa S.A. E.S.P., al resolver la observación, el 10 de diciembre de 2012, consideró que ese documento efectivamente había sido aportado a la entidad, por lo que era procedente habilitar la propuesta de Incer S.A. y modificar el informe de evaluación. 3.5. Se aduce en la demanda que, como resultado de la modificación del informe de evaluación que debía realizar la entidad, la oferta de Incer S.A. estaba llamada a ocupar el primer lugar en el orden de elegibilidad, pero que, en lugar de proceder en esa dirección, en oficio del 19 de diciembre de 2012 Gensa S.A. E.S.P. informó que se daba por terminada anticipadamente la convocatoria pública. 3.6.
Lo anterior motivó que uno de los proponentes, el consorcio I.A. & Tamayo, instaurara acción de tutela contra Gensa S.A. E.S.P., demanda que fue decidida el 6 de febrero de 2013, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, en el sentido de amparar el derecho al debido proceso, la buena fe y la confianza legítima del accionante y, como consecuencia, ordenó dejar sin efectos las decisiones que terminaron anticipadamente la convocatoria, a lo cual dio cumplimiento la demandada. 3.7.
El accionante en tutela promovió incidente de desacato de la orden impartida, lo que condujo a que el juzgado de conocimiento, mediante auto del 6 de marzo del 2013, ajustara la decisión en el sentido de que, además de dejar sin efectos la terminación anticipada de la convocatoria, Gensa S.A. E.S.P. debía reanudar la convocatoria en el estado en que se hallaba al momento en que dispuso su terminación, lo que, en criterio del ahora demandante, implicaba que debía retrotraerse la actuación al instante en que se consideró la realización del nuevo informe de evaluación considerando la propuesta de Incer S.A. por hallarse debidamente habilitada. 3.8.
Con todo, en cumplimiento del auto proferido en el incidente de desacato, el 3 Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 4 de abril de 2013 Gensa S.A. E.S.P. publicó en su portal oficial la decisión de adjudicar el contrato producto de la solicitud de oferta SPO-0016-GENSA-12 al consorcio I.A. & Tamayo. 3.9.
Como consecuencia, el 9 de abril de 2013, Gensa S.A. y el consorcio I.A. & Tamayo celebraron el contrato de obra 027-2013. 3.10. En criterio del demandante, el consorcio I.A. & Tamayo no podía resultar favorecido con la adjudicación del contrato, debido a que el representante de la sociedad Ingenieros Asociados S.A. no tenía capacidad para presentar la propuesta, pues carecía de facultades para conformar un consorcio, aspectos que, no obstante haber sido puestos en conocimiento de Gensa S.A. E.S.P. oportunamente, fueron desestimados. 4.
Normas violadas y concepto de la violación Señaló el demandante que “el proceder ilegal de GENSA S.A. E.S.P. al favorecer a un proponente que no tenía capacidad para presentar oferta, además de no ser la mejor propuesta de la convocatoria pública es constitutivo de declaratoria de absoluta del contrato”. Como sustento de lo anterior, se refirió a las normas del Código Civil que regulan las nulidades absoluta y relativa del contrato y la obligación de declarar oficiosamente la primera.
En lo sucesivo, se refirió a la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con el reconocimiento de la utilidad dejada de percibir y la pérdida de oportunidad en escenarios en los que se desvirtúa la legalidad del acto de adjudicación de contratos en los que resultan escogidas ofertas que no son las más favorables para la administración pública. 5.
Contestación de la demanda 5.1. Sociedad Gestión Energética S.A. E.S.P. GENSA S.A. E.S.P La entidad accionada contestó la demanda dentro del término legal. En esa oportunidad se opuso a las pretensiones formuladas. Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 5 Argumentó que el contrato de obra celebrado con el consorcio I.A. & Tamayo no adoleció de nulidad, porque no se demostró que el representante del consorcio careciera de capacidad legal para presentar propuesta o para suscribirla. 5.2.
Consorcio I.A. & Tamayo El consorcio adjudicatario fue vinculado al proceso mediante orden dispuesta en el auto admisorio de la demanda. Contestó la demanda en la respectiva oportunidad legal. Adujo que el procedimiento de selección se adelantó con apego a la legislación aplicable y con respeto al principio de selección objetiva. Sostuvo que, aun cuando las propuestas presentadas por la sociedad Incer S.A. y el consorcio I.A. & Tamayo se encontraban en el primer lugar del orden de elegibilidad con 600 puntos, no era cierto que la oferta de aquella fuera la mejor, toda vez que existió un empate que se definió en favor de la adjudicataria.
En ese sentido explicó que, de conformidad con lo previsto en la cláusula 3.4. del capítulo 3 del pliego de condiciones, en caso de empate, la propuesta ganadora sería la que tuviera el menor valor de la oferta, aspecto que se resolvió en favor del consorcio I.A. & Tamayo, puesto que el valor de su oferta fue de $3.342’114.112, mientras que el de la presentada por Incer S.A. ascendió a $3.845’833.367 5.3.
Audiencia Inicial El 9 de febrero de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en la cual tuvo lugar la etapa de saneamiento. En esa oportunidad se reconoció al consorcio I.A. & Tamayo como tercero con interés en el proceso.
En su desarrollo se advirtió sobre la ausencia de causales de nulidad que viciaran lo actuado y así quedó expresamente convalidado por los intervinientes. El Tribunal de Primera Instancia Señaló que no se formularon excepciones susceptibles de ser resueltas en esa audiencia. Al fijar el litigio, lo circunscribió a establecer si se presentó la nulidad del contrato de obra suscrito entre Gensa S.A. y el consorcio I.A & Tamayo, como resultado de la solicitud pública de ofertas SPO-0016-GENSA-12 y si se configuró la nulidad del acto de adjudicación de la mencionada solicitud pública de ofertas.
Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 6 Al pronunciarse acerca de las pruebas, decretó como tales los documentos allegados por las partes. 6. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de La Guajira, en sentencia del 3 de septiembre de 2021, resolvió el asunto en los términos indicados al inicio de esta providencia. Al adentrarse al estudio de fondo del asunto precisó que el régimen que gobernaba los procesos de solicitud de oferta pública de las empresas de servicios públicos era el derecho privado.
Acto seguido, frente a la naturaleza de los actos de adjudicación expedidos por las empresas de servicios públicos en el marco de sus procedimientos de selección de contratistas, se refirió a la sentencia de unificación dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 3 de septiembre de 2020, en el expediente 42003, con apego a la cual concluyó que la decisión acusada no tenía la naturaleza de acto administrativo y, por tanto, no era susceptible de ser enjuiciada a través de una pretensión de nulidad.
Con base en ese precedente jurisprudencial, consideró que el asunto, al menos en lo que concernía, a la responsabilidad desencadenada por la decisión de adjudicación debía resolverse bajo la égida del medio de control de reparación directa, la que bien podría acumularse con la pretensión de controversias contractuales encaminada a la nulidad del contrato, tal y como se había pretendido.
Luego de referirse a los hechos probados, inició el análisis de la responsabilidad extracontractual que se habría de configurar por causa de la decisión de adjudicación. Para ese propósito, en aplicación del principio iura novit curia, indicó que debía evaluarse el caso desde el título de imputación que correspondiera. Adujo que las partes podrían comprometer su responsabilidad civil o administrativa en la fase precontractual cuando: i) se negaran a cumplir lo pactado en la oferta, luego de que esta fuera aceptada oportunamente por su receptor; y ii) por la ruptura de las tratativas negociales preparatorias, cuando uno de los sujetos actuara culposamente.
Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 7 Después aludió a la diferencia que, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, existía entre la oferta y la solicitud de ofertas, al cabo de lo cual advirtió que la última de estas figuras fue la presentada en el sublite.
Precisó que, en este caso, la solicitud de la oferta no compromete la responsabilidad de quien la pide, puesto que es quien la presenta el que queda obligado en los términos de su contenido mientras se encuentre vigente. Señaló que en el subexamine la no suscripción del contrato no comprometía la responsabilidad de la entidad, en razón a que el demandante no demostró que Gensa S.A. E.S.P. hubiera actuado culposamente.
En línea con lo anotado afirmó que, al momento de adjudicar el contrato al consorcio I.A. & Tamayo, Gensa S.A. E.S.P. no hizo nada distinto a dar estricto cumplimiento al fallo proferido por el Juzgado 9 Administrativo del Circuito Judicial de Montería en sede de tutela, de tal suerte que no era posible predicar culpa de una entidad que actuó en acatamiento de una orden judicial.
De otro lado, indicó que, mediante escrito del 20 de noviembre de 2012, Incer S.A. presentó observaciones al informe de evaluación final contenido en oficio el DVSD 238 del 19 de octubre de 2012, en el que la entidad había inhabilitado su oferta, situación que, en los términos de la cláusula 3.5 del pliego de condiciones, revelaba su extemporaneidad, porque solo tenía tres días para presentar las observaciones, plazo más que superado por el demandante.
Por ello, increpó el tribunal que, como consecuencia, Gensa S.A. E.S.P. no debió tener en cuenta las observaciones presentadas por la parte actora. Al emprender el análisis de la legalidad del contrato 027 de 2013, el tribunal de primera instancia explicó que la causal de nulidad identificada por la parte actora fue la falta de capacidad absoluta del consorcio I.A. & Tamayo, la cual devenía, según la demandante, de la falta de autorización del representante legal de la firma I.A. S.A. para suscribir el contrato consorcial, pues requería de autorización por parte de la asamblea de accionistas para constituir nuevas sociedades y filiales.
Sobre este punto, el tribunal observó que los consorcios no eran un tipo societario, de manera que por su constitución no nacía a la vida jurídica una nueva sociedad, por lo que la autorización requerida por el representante de A.I. S.A. no era aplicable a la conformación de la figura consorcial. A esto añadió que, con base en el acta de junta directiva 120 del 31 de julio de 2012, el órgano de administración autorizó al Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 8 representante legal para que presentara oferta dentro de la convocatoria SPO-0016- GENSA -12 y para celebrar el contrato en caso de resultar favorecido, bastando esa circunstancia para colegir que su capacidad no estaba limitada y menos anulada.
En adición, el a quo señaló que, sin perjuicio de lo anotado en precedencia, el régimen de la capacidad de las personas jurídicas se asimilaba al de las personas naturales bajo curatela, a la luz de lo dispuesto en el artículo 1745 del Código Civil, cuestión que, en términos del artículo 1741 de ese mismo compendio, aparejaba que en esos eventos la falta de capacidad no generara la nulidad absoluta sino la nulidad relativa del acto o contrato.
Sentado ese panorama, adujo el fallador de primer grado que, al tenor del artículo 1743 del Código Civil, la nulidad relativa solo podía ser alegada por aquellas personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes, es decir, la parte afectada, sus herederos o cesionarios. De esta premisa estimó que Incer S.A. ni siquiera se encontraba legitimada en la causa por activa para pedir la nulidad del acuerdo.
En cuanto a las costas, el tribunal adujo que procedía la condena en contra de la parte actora, puesto que en el expediente había evidencias de su causación, teniendo en cuenta que los apoderados del extremo pasivo contestaron la demanda, participaron en las audiencias y alegaron de conclusión, por lo que fijó las agencias en derecho en el 0.5% de la cuantía de las pretensiones. 7.
El recurso de apelación La parte demandante apeló la decisión de primera instancia para que fuera revocada y se accediera a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su inconformidad, consideró reprochable la aplicación de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, bajo el entendido de que la decisión debía resolverse por el cauce de la reparación directa, habida cuenta de que la demanda se interpuso mucho antes de que esa sentencia fuera proferida y, con apego a las decisiones de esta Corporación, sus precedentes debían aplicarse hacia futuro.
Señaló que de una lectura juiciosa de la sentencia de unificación se desprendía que no era posible deducir los efectos que pretendía derivar el a quo frente a situaciones consolidadas a priori. Insistió en que el medio de control de controversias contractuales era el idóneo para debatir el asunto de naturaleza negocial, herramienta que, aseveró, no ha sido Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 9 derogada del CPACA.
Censuró que se recriminara la utilización del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que en la demanda no se había formulado. Continuó argumentando que en la sentencia se incurrió en un error al decidir el asunto desde la óptica de la responsabilidad extracontractual y no contractual, cuando era evidente que la génesis de la controversia correspondía a este último escenario por aludir a la indebida escogencia de un contratista y adujo que esa fue la razón por la que no se atendieron favorablemente sus pretensiones.
Cuestionó el hecho de que el a quo realizara una exposición jurisprudencial sobre la diferencia entre la oferta y la solicitud de ofertas, por considerarlo ilógico, carente de rigor argumentativo y de sentido para justificar que el demandante no demostró un proceder culposo de la entidad pre contratante. Esgrimió que el juzgador dio por sentada una situación contraria a la realidad, por considerar que no era cierto que en el auto que decidió el incidente de desacato, el Juez 9 Administrativo del Circuito Judicial de Montería hubiera ordenado adjudicar el contrato al consorcio I.A. & Tamayo, pues lo que debió haber hecho Gensa S.A. E.S.P. era reanudar la convocatoria en la etapa en que se hallaba antes de disponer su terminación anticipada, lo que conducía a que la entidad reconsiderara el informe de evaluación final tras haber habilitado a Incer S.A., la reubicara en el primer lugar en el orden de elegibilidad y le adjudicara el contrato.
Alegó que lo dicho era prueba de que Gensa S.A actuó de manera culposa, vulneró la buena fe contractual y la confianza legítima. Por lo demás, reiteró los argumentos expuestos en la demanda en torno a la afectación del derecho de Incer S.A. a resultar favorecida con la adjudicación tras verificarse que su oferta era la llamada a ocupar el primer lugar en el orden de elegibilidad, aspectos que, en criterio suyo, fueron desconocidos por la administración y por el a quo “victimizando” doblemente de esta manera a la demandante. 8.
Actuación en segunda instancia Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 10 8.1. Mediante auto del 2 de septiembre de 20222, esta Corporación admitió3 el recurso de apelación y requirió a los sujetos procesales para que solicitaran su registro en el sistema de gestión judicial SAMAI.
Asimismo, se les indicó la oportunidad en la que podrían alegar de conclusión en este asunto. 8.2. Las partes no presentaron alegaciones conclusivas. II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) la carga de sustentación del recurso de apelación; 3) procedencia del medio de control de reparación directa para discutir la responsabilidad que se puede configurar en la fase precontractual en la actividad negocial de las empresas de servicios públicos domiciliarios; 4) de la decisión de Gensa S.A. de adjudicar el contrato al consorcio I.A &Tamayo en cumplimiento del fallo de tutela; 5) ausencia de cargos de apelación frente a la decisión de no declarar la nulidad del contrato 027 de 2013 celebrado entre Gensa S.A. E.S.P. y 6) costas. 1.
Competencia del Consejo de Estado A continuación, la Sala verificará la competencia para conocer del recurso de apelación: Se tiene presente que el artículo 1044 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), vigente a partir del 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para conocer, “además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, (…) en los que estén involucradas las entidades públicas”. 2 Índice No. 4 de la plataforma tecnológica SAMAI. 3 La admisión del recurso de apelación se realizó con fundamento en las normas vigentes a la fecha de su interposición [10 de agosto de 2021], es decir, el CPACA, incluida la reforma introducida por la Ley 2080 expedida el 25 de enero de 2021 y promulgada el 26 del mismo mes y año. Adicionalmente, conviene resaltar que la premisa antecedente se sustenta en el artículo 86 de la legislación en comento. 4 “Artículo 104.
De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
“Igualmente conocerá de los siguientes procesos: “(…). “2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”. Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 11 En el parágrafo de esa disposición se establece que “Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.
En esta oportunidad, se encuentran en controversia circunstancias atinentes a la nulidad del acto por el cual Gensa S.A. E.S.P. adjudicó la solicitud pública de ofertas SPO-0016-GENSA-12 al consorcio I.A. & Tamayo y la nulidad del contrato de obra celebrado como resultado de esa selección. Concurre al proceso como parte demandada GENSA S.A. ESP5, entidad de naturaleza pública, por lo que, con sujeción a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto.
También le asiste competencia a la Sala para tramitar la causa en segunda instancia, toda vez que la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó en la suma de $445’487.957, monto que resulta superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($308’000.000), exigida en la Ley 1437 de 2011, para que el proceso tuviera vocación de doble instancia. 2.
La carga de sustentación del recurso de apelación Esta Subsección, de manera reiterada, ha considerado que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente la manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada, toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo en segunda instancia debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis planteada6. 5 GENSA S.A. ESP es una empresa de servicios públicos mixta, porque posee además de aportes de particulares, aportes de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas superiores al 50 %.
(Artículo 14.6 Ley 142/94). Sus aportes públicos en cabeza de la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público corresponden a un porcentaje del 93.19 % del capital social. https://www.gensa.com.co 6 Ver, entre otras, las siguientes providencias proferidas por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación: (i) sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 54.675;
(ii) sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 51.212; (iii) auto del 14 de octubre de 2015, expediente Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 12 De manera reciente, esta Subsección7 consideró que la carga de sustentación que le corresponde cumplir a la parte recurrente no se satisface con la mera manifestación de inconformidad con el proveído impugnado, ni tampoco con la petición de que se revoque, pues lo que la ley exige es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en el punto que se considere desfavorable a sus intereses, no solo porque la decisión sea contraria a la parte que interpone el recurso, sino porque en realidad existen razones o motivos -y así se indiquen en el respectivo escrito- que conduzcan a considerar que lo decidido en primera instancia no fue acertado.
Sobre el particular, la Sala estima conveniente traer a colación un pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en relación con la carga procesal de sustentar el recurso de apelación: (…) cree la Corte que no pueda darse por sustentada una apelación, ni por ende cumplida la condición que subordina la admisibilidad de este recurso, cuando el impugnante se limita simplemente a calificar la providencia recurrida de ilegal, injurídica o irregular; tampoco cuando emplea expresiones abstractas tales como, ‘sí hay prueba de los hechos’ u otras semejantes, puesto que aquellos calificativos y estas expresiones, justamente por su vaguedad e imprecisión no expresan, pero ni siquiera implícitamente, las razones o motivos de la inconformidad del apelante con las deducciones lógico-jurídicas a que llegó el Juez en su proveído impugnado8 (se destaca).
Bajo esta óptica, resulta claro que en el recurso de apelación deben exponerse las razones o los fundamentos de disenso por los cuales no se comparten las consideraciones de la sentencia recurrida, en orden a que el superior jerárquico confronte el sustento de la decisión apelada con los argumentos de inconformidad planteados por la parte recurrente, máxime porque, se insiste, los reproches frente a la providencia impugnada son los que fijan la competencia del juez de segunda instancia, “cuya función no puede ir al extremo de suponer las razones de 48.502, C.P. Hernán Andrade Rincón y iv) sentencia del 9 de abril de 2014, expediente 27.550, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2021, expediente 65.962, criterio reiterado por esta Subsección en sentencias del 4 de marzo de 2022, expediente: 53.376, C.P. José Roberto Sáchica Méndez y expediente: 66.390. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de 30 de agosto de 1984, Gaceta Judicial No. 2415, M.P. Humberto Murcia Ballén. Este pronunciamiento fue citado en la sentencia del 19 de junio de 2020, expediente 49.572, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de la magistrada María Adriana Marín. Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 13 inconformidad de la parte apelante frente a la sentencia y, por esa vía, de suplir las cargas que legalmente le han sido impuestas a ella”9.
Tampoco basta para el efecto hacer una reiteración casi que automática de los fundamentos expuestos en oportunidades procesales precedentes, como en la demanda, en la contestación o en los escritos de alegatos, ejercicio a través del cual se busca simplemente sacar avante su aspiración sin entrar a cuestionar de manera directa y concreta las razones en que se fundó la providencia recurrida que le resulta adversa al apelante.
En el presente asunto, la parte demandante apeló la sentencia con el fin de que sea revocada con sustento en múltiples argumentos, varios de los cuales no cumplen con la referida carga de sustentación, como se verá cuando se aborde el análisis de cada uno de ellos. 3. Procedencia del medio de control de reparación directa para discutir la responsabilidad que se puede configurar en la fase precontractual en la actividad negocial de las empresas de servicios públicos domiciliarios Se recuerda que la primera instancia inició por reseñar que en sentencia de unificación dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 3 de septiembre de 2020, se determinó que las decisiones de adjudicación proferidas en el marco de los procedimientos de selección de las empresas de servicios públicos domiciliarios no tenían la naturaleza de actos administrativos y, por tanto, no eran susceptibles de ser enjuiciadas a través de la pretensión de nulidad.
Bajo esa comprensión, el tribunal, con fundamento en ese precedente decidió el asunto, en lo que concernía a la responsabilidad que se habría configurado en la fase precontractual, a través del medio de control de reparación directa. En el primer argumento de la apelación, la parte actora disgregó su sustentación en los siguientes puntos que comparten el mismo eje temático en torno al medio de control procedente: • Cuestionó la aplicación de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado y con ello el hecho de que la decisión debía resolverse por el cauce de la reparación directa, puesto que, para el recurrente, debía tenerse en cuenta que la demanda se interpuso mucho antes de que esa 9 Ibidem.
Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 14 sentencia fuera proferida y que, con apego a las decisiones de esta Corporación, sus precedentes debían aplicarse hacia futuro. • Agregó que del texto de la sentencia de unificación se desprendía que no era posible deducir los efectos que pretendía derivar el a quo frente a situaciones consolidadas a priori. • Insistió en que el medio de control de controversias contractuales era el idóneo para debatir un asunto de naturaleza negocial como el planteado en este caso, herramienta que, a su juicio, no ha sido derogada en el CPACA.
En ese sentido, censuró que se recriminara por el tribunal la utilización del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que en la demanda no se había formulado. i) Para resolver el primer punto del cargo de impugnación anunciado, la Sala estima pertinente precisar: La labor de las altas Corporaciones, como órganos encargados de interpretar el orden jurídico, unificar su hermenéutica y aplicarla a cada caso concreto, entraña un ejercicio constructivo y dinámico del derecho, que no estático, lo que impone la constante autoevaluación de sus propias posturas en orden a ajustarlas a los principios, reglas y normas y a la realidad que rodea la demanda del servicio de justicia. Con todo, la resolución de un caso específico con base en la jurisprudencia imperante al momento en que se adopta la decisión que le pone fin al proceso no constituye una situación que en sí misma entrañe una afectación del derecho de acceso a la administración de justicia de los usuarios ni al debido proceso, dado que en manera alguna ello conduce a que se impida ejercer el derecho de acción o que el litigio no concluya con una sentencia de fondo; lo que impone es que al decidir el debate la justicia demandada se imparta con base en las directrices jurisprudenciales vigentes y vinculantes sobre determinado asunto.
En cuanto a la aplicación de las sentencias de unificación de jurisprudencia para la resolución de casos iniciados con anterioridad a su expedición, el Consejo de Estado10 ha considerado que el precedente, por regla general, opera de manera 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de unificación de jurisprudencia, rad. 2003-00605 (0288-15), 28 de marzo de 2019, C.P. William Hernández Gómez.
Ver también sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 28 de agosto de 2018, SU 2012-00143. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 15 retrospectiva y que, excepcionalmente, tendrá efectos prospectivos o hacia el futuro, ejercicio que se ha de emprender siempre que a partir de esta dinámica se evidencie una efectivización de principios constitucionales, la cual se materializó en este caso.
En efecto, el tribunal de primer grado resolvió lo relacionado con la fase precontractual desde el ángulo del medio de control de reparación directa, en desarrollo de lo cual enfatizó la distinción entre el análisis del régimen de responsabilidad aplicable en el marco de la oferta como acto unilateral y aquel que se presenta en el escenario de la invitación a presentar ofertas, optando por la aplicación del segundo en el caso concreto y determinando, a la luz de las pruebas valoradas, que no se habían configurado conductas culposas que comprometieran la responsabilidad de Gensa S.A en el íter negocial en su etapa preliminar.
Como se aprecia, el caso fue resuelto de fondo con apoyo en la valoración de las pruebas y de los argumentos en que se fundaron las pretensiones, análisis que fue posible emprender gracias a la definición del asunto por la vía de la reparación directa. De lo contrario, en el evento de haberse ventilado el litigio desde la óptica del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que era el que, por esencia, en vigencia del CPACA habría de corresponder hasta antes de dictarse el fallo de unificación, nada de lo anterior hubiera podido resolverse, toda vez que, del estudio de la oportunidad de la interposición de la demanda, se deriva con nitidez que en ese supuesto habría operado la caducidad en lo respecta a la responsabilidad derivada de la decisión de adjudicación del contrato.
Al respecto basta con advertir que la fuente del daño se situó en la decisión de adjudicar el contrato al consorcio I.A. & Tamayo, la cual fue comunicada a la demandante mediante oficio PRE-00383 del 3 de abril de 2013. Al haberse interpuesto la demanda el 5 de mayo de 2014, más de un año después de haberse comunicado esa decisión, se evidencia que se superó con creces el término de cuatro meses previsto en el artículo 164 del CPACA, numeral 2), literal c), a cuyo tenor: “Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 16 meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso”, sin que la solicitud de conciliación extrajudicial hubiera tenido la virtualidad de sanear esa situación, pues, a lo sumo, suspendía su cómputo hasta por tres meses.
Así pues, surge con nitidez que la aplicación retrospectiva del precedente no riñó con el acceso a la administración de justicia y, por el contrario, al margen de que se hubieran desestimado sus pretensiones, se analizó la caducidad del medio de control de reparación directa como concernía, se garantizó que las súplicas fueran examinadas de fondo, sin talanqueras de tipo procesal sobrevenidas por virtud de la tesis jurisprudencial hoy imperante en punto al medio de control idóneo para debatir la responsabilidad derivada de los actos adjudicación. ii) En cuanto concierne al segundo argumento de este cargo, según el cual, la interpretación dispensada por el a quo en relación con el contenido de la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación dictada el 3 de septiembre de 2021 dentro del expediente 42003 fue errada, puesto que, en su criterio, de su texto no se desprendía que debiera aplicarse a demandas presentadas con anterioridad a su expedición, la Sala observa lo siguiente: Evidencia la Sala que el conflicto que dio origen a la pluricitada sentencia de unificación inició con una demanda presentada en 2009, en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB, en la que se pretendió la nulidad del “acto de aceptación de la oferta” -acto de adjudicación- en un proceso de selección para la prestación de servicios de vigilancia privada y, como consecuencia, la nulidad del contrato y el reconocimiento de perjuicios.
En la primera instancia de ese asunto se denegaron las pretensiones de la demanda, por considerar que los servicios agregados sí estaban previstos en los pliegos de condiciones. La parte demandante apeló y, en sede de impugnación, el Consejo de Estado resolvió confirmar la sentencia, tras advertir que no se probó el daño, pero unificó la jurisprudencia en torno a los siguientes elementos: • Los actos expedidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios son actos jurídicos precontractuales regidos por el derecho privado, por lo que, salvo norma que expresamente así lo disponga, no gozan de la naturaleza Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 17 de actos administrativos, sin perjuicio de que se encuentren subordinados a los principios de la función administrativa. • Cuando se demandan los actos de derecho privado dictados por las empresas de servicios públicos domiciliarios, por no participar de la naturaleza de un acto administrativo, el medio de control debe ser el de reparación directa y se debe evaluar si se probaron los elementos de la responsabilidad del Estado: un daño antijurídico imputable al Estado.
Con base en lo anterior, el ad quem confirmó la sentencia, pero con sustento en que no se probó un daño antijurídico, conclusión a la que llegó luego de estudiar el caso por el sendero de la reparación directa. Adicionalmente, en la parte final del aparte considerativo se dispuso: Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos.
Emerge con claridad que la dinámica argumentativa empleada por el Tribunal en la sentencia objeto de apelación consultó en estricto rigor las directrices trazadas por la sentencia de unificación, al punto de que dirimió el conflicto en la forma dictada por esta Corporación, ejercicio que fue el mismo que desplegó esta Sección al dictar el aludido precedente, de tal suerte que no es de recibo el afirmar que el a quo malinterpretó su contenido. iii) Respecto de la afirmación de que el medio de control de controversias contractuales era el idóneo para debatir un asunto de naturaleza negocial como el planteado en este caso, herramienta que, afirmó, no ha sido derogada en el CPACA y frente a la censura del a quo por la no formulación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando, según sostuvo, ese no era el que debía instaurarse, la Sala considera: En momento alguno el tribunal de primera instancia desconoció que el medio procesal idóneo, en parte, fuera el de controversias contractuales, al cabo que fue bajo esa comprensión que se pronunció frente a la pretensión de nulidad del contrato de obra 027 de 2013.
Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 18 Cuestión distinta es que, para brindar ilustración sobre la tesis en que fundaba su decisión, el fallador se viera compelido a aclarar que la contención relacionada con la legalidad del acto de la adjudicación atacada, a partir de la sentencia de unificación no podía ser ventilada a través de la nulidad y restablecimiento del derecho -que de antaño era la procedente- por no ser un acto administrativo, siendo necesario adecuar su estudio a la pretensión de reparación directa.
Con todo, aunque lo anterior es suficiente para despachar desfavorablemente el cargo invocado, la Sala evidencia que el actor incurre en una imprecisión que esta instancia no puede pasar inadvertida y que impone la necesidad de profundizar brevemente sobre ese tópico. Sostiene la demanda que no era necesario presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho porque el asunto en el que se debatía la indebida selección del contratista y la celebración consecuencial del acuerdo era de estirpe contractual, siendo improcedente la invocación del medio antes aludido, por cuanto el idóneo era el de controversias contractuales La premisa del recurrente claramente se edifica sobre la regla procesal contemplada en el inciso segundo del artículo 87 del anterior Código Contencioso Administrativo, con arreglo a la cual se establecía que “los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.
Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”. Este postulado fue el que, al parecer, atendió el actor al presentar la demanda, puesto que se invocó tanto la nulidad del acto previo como la del contrato bajo el amparo del medio de control de controversias contractuales, aspecto que no puede dejar de merecer reproche tanto para el actor como para el tribunal a quo -que en la audiencia omitió sanear el proceso dándole el cauce que correspondía y omitió pronunciarse sobre la caducidad del medio de control que para entonces era el procedente para atacar el acto previo-, debido a que el asunto se tramitó como si se tratara de un proceso presentado en vigencia de CCA, cuando lo cierto es que el Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 19 litigio inició en vigencia del CPACA, estatuto que varió sustancialmente el panorama procesal referido.
De ahí que, en observancia de lo dispuesto en este nuevo estatuto, lo pertinente para la época de la presentación de la demanda habría sido acudir a la acumulación de pretensiones, figura en cuya virtud11, en las demandas presentadas ante esta jurisdicción es procedente acumular diferentes clases de pretensiones, siempre que sean conexas entre sí y que: i) el juez sea competente para conocer de todas; ii) las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias; iii) no haya operado la caducidad; y iv) todas deban tramitarse por el mismo procedimiento.
Asimismo, debía percatarse la parte interesada de que, según el artículo 14112 del CPACA, los actos previos a la celebración del contrato estatal pueden ser demandados en los términos de los artículos 137 y 138 del CPACA - a través de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho- y el Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo pueden pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato, pretensiones que de ser conexas, como lo eran en este asunto, y de haber sido interpuestas dentro del término previsto por esa misma disposición legal de manera autónoma -que no interdependiente- para cada una de ellas, estaban llamadas a acumularse.
Estas precisiones fueron ignoradas por el actor al sostener que, por ser un asunto contractual, todo lo pretendido debía tramitarse por el medio de control de controversias contractuales. Surge de bulto que tales afirmaciones se alejan por entero de la legislación procesal aplicable al tiempo en que se interpuso la demanda. Con base en los términos expuestos, la Sala estima infundado el primer cargo del recurso de apelación. 11 “Artículo 165.
Acumulación de pretensiones. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos: 1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad.
Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución. // 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. // 3.
Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas. // 4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento”. 12 “Artículo 141. Controversias contractuales. […] Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. // El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato […]”.
Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 20 4.- De la decisión de Gensa S.A. de adjudicar el contrato al consorcio I.A &Tamayo en cumplimiento del fallo de tutela El a quo centró su examen de fondo en la distinción que existía entre la oferta y la solicitud de ofertas, al cabo de lo cual advirtió que la última de estas figuras fue la presentada en el sublite.
Precisó que en este caso la solicitud de la oferta no comprometía la responsabilidad de quien la pide, puesto que es quien la presenta el que queda obligado en los términos de su contenido, mientras esta se encuentre vigente. Señaló que en este evento la no suscripción del contrato no envolvía la responsabilidad de la entidad, en razón a que el demandante no demostró que Gensa S.A. E.S.P. hubiera actuado culposamente.
En línea con lo anotado, afirmó que al momento de adjudicar el contrato Gensa S.A. E.S.P. no hizo nada distinto a dar estricto cumplimiento al fallo proferido por el Juzgado 9 Administrativo del Circuito Judicial de Montería en sede de tutela, en el marco del incidente de desacato, de tal suerte que no era posible predicar culpa de una entidad que actuó en observancia de una orden judicial.
Agregó que, mediante escrito del 20 de noviembre de 2012, Incer S.A. presentó observaciones al informe de evaluación final contenido en oficio el DVSD 238 del 19 de octubre de 2012, en el que la entidad había inhabilitado su oferta, situación que, en los términos de la cláusula 3.5 del pliego de condiciones, revelaba su extemporaneidad porque solo tenía tres días para presentar las observaciones, plazo más que superado por el demandante.
Por ello, increpó el tribunal que, como consecuencia, Gensa S.A. E.S.P. no debió tener en cuenta las observaciones presentadas por la parte actora. Como motivo de discrepancia, el apelante cuestionó que el a quo realizara una exposición jurisprudencial sobre la diferencia entre la oferta y la solicitud de ofertas, por considerarlo ilógico, carente de rigor argumentativo y de sentido para justificar que la demandante no demostró un proceder culposo de la entidad pre contratante.
Aseveró que el a quo dio por sentada una situación contraria a la realidad, habida cuenta de que no era cierto que en el auto que decidió el incidente de desacato de la acción de tutela, el Juez 9 Administrativo del Circuito Judicial de Montería hubiera ordenado adjudicar el contrato al consorcio I.A. & Tamayo, pues lo que debió hacer Gensa S.A. E.S.P. era reanudar la convocatoria en la etapa en que se hallaba antes de disponer su terminación anticipada, lo que conducía a que la entidad Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 21 reconsiderara el informe de evaluación final tras haber habilitado a Incer S.A., la reubicara en primer lugar en el orden de elegibilidad y le adjudicara el contrato.
En relación con el primer punto de censura que encierra este cargo, la Sala considera que no solo era pertinente, sino que resultaba necesario que el juez se adentrara en el estudio encaminado a distinguir el manejo normativo, jurisprudencial y doctrinal dispensado a la fase precontractual cuando se estaba en el terreno de la oferta o cuando se estaba en presencia de una solicitud de ofertas, puesto que solo como resultado de ese trasegar podrían establecerse los términos en que debía analizarse la responsabilidad de la entidad.
Además de ese examen, el fallador estimó que, al no estar en el ámbito de la oferta como acto unilateral por parte de la entidad, regulada en el artículo 845 del Código de Comercio, acto que se tornaba irrevocable una vez comunicado al interesado, so pena de generar la obligación de indemnizar los perjuicios que se causaran, sino en el ámbito de la solicitud de ofertas, campo en el que la conformidad del destinatario con el ofrecimiento no implicaba el nacimiento del vínculo jurídico contractual, puesto que la solicitud comportaba una simple invitación a concertar negociaciones, la responsabilidad en este último panorama surgía ante el actuar culposo del que invitaba en desmedro de la buena fe precontractual de los aspirantes a presentar posturas.
Fue con sustento en este razonamiento que el tribunal efectuó el estudio objeto de debate y concluyó que no existió conducta culposa atribuible a Gensa S.A. E.S.P, análisis en el que, en punto a la pertinencia de la diferenciación de las dos referidas figuras, nada de cuestionable e innecesario encuentra esta Sala. No obstante lo anterior, y sin perjuicio del reparo del que puedan ser objeto las decisiones judiciales adoptadas en el marco de las acciones de tutela en las que, infundadamente, se inmiscuyen en aspectos del resorte convencional dejando de lado que su propósito exclusivo es el de proveer sobre la protección de los derechos fundamentales, la Sala considera que le asiste la razón al recurrente al advertir, en el segundo punto de este cargo, que el a quo incurrió en una imprecisión al sostener que Gensa S.A. E.S.P. dio estricto cumplimiento a la decisión proferida en el marco del incidente de desacato de la acción de tutela, en el entendido de que la orden estaba encaminada a adjudicar el contrato al consorcio I.A & Tamayo.
Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 22 Con todo, como se verá en el desarrollo de este apartado, tal impresión por parte del a quo en realidad no constituyó el fundamento principal de su decisión denegatoria de las pretensiones, a lo que se suma que el aspecto medular de su determinación no fue atacado por el apelante, razón que lleva a considerar que el referido error no comporta suficiente potencialidad para revocar la sentencia impugnada, según pasa a explicarse: Ciertamente, de la lectura de la orden proferida el 6 de marzo de 2014 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, en el incidente de desacato, se desprende que el imperativo se dirigió a “reajustar” la decisión de tutela en el sentido de disponer que, además, de dejar sin efectos las comunicaciones por las cuales Gensa S.A. E.S.P. informó la terminación anticipada de la convocatoria instrumentada en oficios 19 de diciembre de 2012, debía retrotraer la actuación hasta la última etapa surtida hasta antes de ese momento.
Así se ordenó textualmente en la citada providencia: “por lo cual deberán reanudarse estas solitudes (sic) públicas de ofertas en la etapa que se encontraban al momento de su terminación”13. La etapa inmediatamente anterior a la decisión de terminar anticipadamente la convocatoria, tal como lo sostiene la demandante, no correspondía al momento en que Gensa S.A. E.S.P. expidió el informe de evaluación del 19 de octubre de 2012, en el que se rechazó la propuesta de Incer S.A. y se dispuso a adjudicar el contrato al consorcio I.A. & Tamayo14.
Existió una etapa posterior a ese momento que al tiempo precedió a la decisión de terminar la convocatoria y se concretó en el oficio 10 de diciembre de 2012, por el cual Gensa S.A. E.S.P. dio respuesta a la observaciones presentadas por Incer S.A. al anterior informe de evaluación, escrito en el que la entidad manifestó que le asistía la razón en cuanto su propuesta debía ser habilitada por reposar en la entidad el documento faltante, por lo que se procedería a realizar un nuevo informe de evaluación15.
Se sigue de lo anterior que, en principio, la orden de tutela realmente ordenó efectuar un nuevo informe de evaluación en el que se considerara como habilitada la propuesta de Incer S.A., por ser esa la fase en la que se hallaba el procedimiento 13 Folio 140 de la carpeta 1 del expediente digital. 14 Folios 164 a 171 de la carpeta 1 del expediente digital. 15 Folios 176 a 177 de la carpeta 1 del expediente digital.
Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 23 de selección antes de su culminación y no como lo sostuvo el Tribunal en el sentido de que la orden del desacato estuvo dirigida a que adjudicara el contrato a I.A. & Tamayo. Sin embargo, como se anticipó, se presenta una particularidad que hace que tal yerro no tenga la relevancia para apartarse de la decisión del a quo y que lleva a que su decisión, en todo caso, resulte acertada al estimar que Gensa S.A. E.S.P. debía adjudicar el contrato al consorcio I.A. & Tamayo.
Sobre este aspecto, se recuerda que el a quo fue enfático en señalar que las observaciones presentadas por Inter S.A. al informe de evaluación y en cuyo mérito resultó nuevamente habilitada, no podían ser consideradas por la empresa de servicios públicos, dado el carácter extemporáneo de su presentación, en contravía con lo previsto en la cláusula 3.5 del pliego de condiciones.
Esto conducía a que, ante la inviabilidad jurídica de considerar esas observaciones, el informe de evaluación en el que se ubicaba al consorcio I.A. & Tamayo en el primer lugar en el orden de elegibilidad debiera mantenerse, dando como resultado que fuera su oferta la llamada a resultar favorecida con la adjudicación. Con todo, en el recurso de apelación ningún cargo se elevó frente a esta consideración medular, en la que el a quo sentó su posición de que Gensa S.A. E.S.P. no incurrió en una conducta culposa al adjudicar el contrato al mencionado consorcio.
La parte actora, más allá de advertir de manera genérica y sin mayor desarrollo argumentativo que la entidad incurrió en culpa, actuó con desconocimiento de la buena fe contractual y la confianza legítima, centró su oposición de manera exclusiva en alegar que la orden de tutela no estaba encaminada a que la adjudicación se realizara en cabeza del consorcio, sino a reconsiderar el informe de evaluación con inclusión de su oferta, sin que en apoyo de su reparo la apelante se percatase de que el tribunal expresó con claridad las razones por las cuales no resultaba viable realizar una nueva calificación con observancia de las respuestas a unas observaciones presentadas en contravía del principio de preclusión, lo que hacía que el informe del 19 de octubre de 2012, con base en el cual se dispuso la adjudicación, fuera inmodificable.
Así pues, lo que se observa frente a este punto es una inexistencia de disenso en la apelación sobre el aspecto en que se edificó la sentencia de primera instancia, Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 24 pues no obstante haber tenido la razón parcialmente en su argumento, ello no era eficaz para derribar la motivación principal sobre la que el a quo estructuró su decisión en relación con la ausencia de responsabilidad de Gensa S.A. E.S.P. al adjudicar el contrato al consorcio I.A. Por lo expuesto, el cargo de la apelación que se acaba de analizar no tiene vocación de prosperidad. 5.
Sobre la falta de legitimación en la causa para pretender la nulidad del contrato 0027 de 2007 celebrado entre Gensa S.A. y el consorcio I.A. & Tamayo En relación con la legitimación en la causa por activa para pretender la nulidad de un contrato que se celebra como resultado de un acto administrativo de adjudicación proferido en el marco de un procedimiento de selección regido por la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que en los términos del artículo 141 del CPACA que dispone “que un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato”, al oferente no favorecido con la adjudicación le asiste un interés elevar la pretensión anulatoria en contra del negocio jurídico, originado en el mejor derecho que alega por haber presentado la mejor propuesta.
A propósito de esta cuestión, cabe acotar que tanto la jurisprudencia de lo contencioso administrativo16 como la constitucional17 han coincidido en considerar 16 Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, dictada el 6 de diciembre de 2004 dentro del expediente 13.529, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 17 Consultar sentencia C-221 1999 de la Corte Constitucional, proferida el 14 de abril de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz.
“A juicio de esta Corte, bien puede el Legislador, en ejercicio de sus competencias constitucionales, restringir esta acción a las partes, sus causahabientes, al ministerio público y al tercero que acredite un interés directo en el contrato, pues, si bien es cierto que la Constitución Política concede a todo ciudadano el derecho de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la Ley (art. 40-6 C.P), no lo es menos que el carácter público o popular de la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales no deriva de la Carta Política.
En otros términos, no es de origen constitucional sino legal, por lo cual no actúa como limitante de la libertad configurativa que esta concede al Legislador, como sí acontece, por ejemplo con la acción de inconstitucionalidad, cuyo carácter público y ciudadano fue determinado por el propio Constituyente y consignado en forma expresa, en la Constitución. ( ).
La restricción de la titularidad de la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales a los terceros que demuestren un interés directo en el contrato, cumple una finalidad constitucionalmente relevante, en tanto cierra la posibilidad de que la acción pueda emplearse con intereses y finalidades ajenas a las que inspiraron su consagración legal.
Por ello, desde este ángulo complementario, la Corte halla el aparte cuestionado también ajustado a la Carta, en cuanto propende por la efectividad de varios principios inherentes a la administración de justicia, todo lo cual redunda en la rectitud y probidad con que se debe dispensar en todos los campos. En suma, se trata de un requisito razonable y proporcional que propende por hacer efectivo el derecho que tienen las partes del contrato a obtener una decisión definitiva de parte del juez contencioso; busca evitar que la acción se emplee con propósitos dilatorios o distintos de los que Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 25 que el interés directo al que aluden las normas en el contexto del contrato celebrado por una entidad pública como resultado de un procedimiento de selección no guarda correspondencia con el ánimo público dirigido exclusivamente a mantener un estado inalterable de legalidad.
Contrario sensu, para su configuración se exige además que se procure definir una situación que eventualmente podría afectar el ejercicio y goce de un derecho subjetivo, que incluso puede no ser siempre de contenido económico. Se ha reconocido por esta Sección que ese interés se deriva de la posible transgresión del derecho subjetivo del proponente cuya aspiración a celebrar el contrato se ve truncada en el marco del procedimiento de selección que da origen al acto de adjudicación acusado y cuya discusión sobre su legalidad en sede judicial podría dar lugar a su nulidad, abriendo paso consecuencialmente a la nulidad del contrato celebrado como producto de ese acto administrativo por configurarse la causal contemplada en el ordinal 4) del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, de conformidad con la cual el contrato celebrado por el Estado será nulo cuando “4) Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”.
Ahora, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, el análisis de la gestión precontractual de la empresa prestadora de servicios públicos no se corresponde con el examen de la legalidad de sus decisiones con apego a las causales de nulidad del acto administrativo. El estudio sobre la actuación adelantada en la fase prenegocial deberá realizarse con apego a los postulados de la responsabilidad in contrahendo o responsabilidad por culpa, devenir al cabo del cual no obstante concluirse acerca de la configuración de los elementos que la integran, ello no llevará automáticamente a la nulidad del acuerdo que se celebre como resultado del respectivo concurso de ofertas.
En atención a ese contexto, la nulidad del consecuencial negocio jurídico ya no podrá discutirse al amparo de la disposición contenida en el ordinal 4) del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, por no existir ya en este escenario una relación coligada inspiran la acción de nulidad absoluta del contrato estatal y apunta a hacer efectivos varios principios de la administración de justicia. Por todo ello, esta Corte estima que antes que violar la Carta, el Legislador al expedir el precepto acusado, le ha dado cabal desarrollo a sus preceptos”.
Ver también sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Tercera, Subsección C, del 1 de abril de 2016, exp.34050, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 26 entre la ilegalidad del acto previo -pues este no se produce- y el contrato al que le habría de dar sustento, siendo necesario acudir al catálogo de causales que para ese propósito contemplan las normas del derecho privado que gobernaron el procedimiento de selección que le dio origen a su celebración. Es por la razón advertida que la legitimación en la causa para pretender la nulidad del contrato en este tipo de eventualidades necesariamente corresponderá analizarse en cada caso concreto a la luz de sus particularidades y de las causales que para su configuración se aducen por el demandante.
Descendidas las anteriores consideraciones al subexamine, recuerda la Sala que el a quo estimó que el demandante carecía de legitimación en la causa por activa para pretender la nulidad del contrato celebrado entre Gensa S.A. y el consorcio I.A. & Tamayo, en tanto el régimen de la capacidad de las personas jurídicas se asimilaba al de las personas naturales bajo curatela, según lo dispuesto en el artículo 1745 del Código Civil, eventos en que la falta de capacidad no generaba la nulidad absoluta sino la nulidad relativa del acto o contrato.
De ahí coligió el a quo que la parte actora carecía de legitimación en la causa para elevar esa pretensión al tenor del artículo 1743 del Código Civil que disponía que la nulidad relativa solo podía ser alegada por aquellas personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes. El recurso de apelación no indicó ni un solo cargo de disenso dirigido a atacar el razonamiento de la primera instancia para denegar la pretensión de nulidad del contrato, ausencia de argumentación que, sin necesidad de agregar más, por haber sido decantada esta cuestión en acápite que precede, trae como consecuencia que la decisión apelada se mantenga incólume.
Conclusión En mérito de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 3 de septiembre de 2021, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. 6. Costas Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 27 De conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida, en este caso la parte actora.
Procede la Sala a fijar las agencias en derecho correspondientes, para que se tengan en cuenta en la liquidación de costas. Para el efecto, de conformidad con el numeral 4 del artículo 366 del mismo Código, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere18.
De conformidad con el Acuerdo expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda -Acuerdo 1887 de 2003-, en materia de tarifas de agencias en derecho, se observa que: Se trata de un proceso con pretensiones equivalentes a $1.401’837.55819, asunto en el que la parte demandante resultó vencida en segunda instancia. A su vez, el artículo 6 del Acuerdo consagró que en los procesos con cuantía las tarifas máximas de agencias en derecho deben establecerse en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia. 18 ACUERDO 1887 del 26 de junio de 2003 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.
“(…). “Artículo 3º—Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.
Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. “(…). “Artículo. 6º—Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: “(…). “III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “(…) “3.1.3. Segunda instancia. “Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.
Cabe advertir que el Acuerdo 10.554 del 2016 “por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho y derogó el Acuerdo 1887 de 2007 fue expedido el 5 de agosto de 2016 y publicado en la gaceta judicial ese mismo día, de lo cual se advierte que su publicidad se surtió el mismo día en que se presentó la demanda de la referencia. Solo al cumplirse su publicidad, entraron en vigor sus efectos, lo cual ocurrió al día siguiente de su publicación, 6 de agosto de 2016. 19 Fue el valor fijado en la demanda como cuantía obtenida de la sumatoria de las pretensiones folio 28 de la demanda.
Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 28 A partir de lo expuesto, se fijan las agencias en derecho en la segunda instancia en el 1% de $1.401’837.558, es decir, la suma de $14’018.375 a cargo de la parte vencida, en este caso la parte demandante Incer S.A. y en favor de la entidad demandada Gensa S.A. y del tercero con interés Consorcio I.A. & Tamayo, suma que será dividida en partes iguales.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, con fundamento en las razones advertidas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandante, sociedad Incer S.A., las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Para el efecto, fijar como agencias en derecho en segunda instancia, la suma equivalente a $14’018.375 a cargo de la parte demandante y en favor de la entidad demandada Gensa S.A. E.S.P. y del tercero con interés Consorcio I.A. & Tamayo, suma que será dividida en partes iguales.
TERCERO: Para el cumplimiento de esta sentencia, expedir con destino a las partes las copias auténticas con las constancias previstas en la ley procesal. Las copias destinadas a la parte demandada serán entregadas a los apoderados que han venido actuando.
CUARTO: Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con aclaración de voto Expediente: 440012340000201400083 01 Actor: Sociedad Incer S.A. Demandado Gensa S.A. E.S.P. Referencia: 68781 29 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF