Demandantes: Alexandra Pineda Ortiz y Christian José Moreno Villamizar Demandados: Alfredo Ape Cuello Baute y otros (Representantes Cámara del Cesar) Radicados: 11001-03-28-000-2022-00106-00 11001-03-28-000-2022-00112-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023).

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00106-00 (acumulado) 11001-03-28-000-2022-00112-00 Demandantes: ALEXANDRA PINEDA ORTIZ CHRISTIAN JOSÉ MORENO Demandados: ALFREDO APE CUELLO BAUTE Y OTROS (Representantes a la Cámara por la circunscripción del Cesar (2022 - 2026) Tema: El estudio de cargo particular no probado y mal formulado ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que se merecen los integrantes de la Sala mayoritaria, me permito expresar las razones por las cuales, si bien acompañé la decisión adoptada por la Sección, en tanto mis reparos no incidían en alterar el resultado de la elección de los representantes a la cámara por el departamento del Cesar, encuentro necesario aclarar mi voto en el punto del análisis de algunas de las censuras objetivas particulares.

Al respecto, me permito recordar que en mi entendimiento, para efectos de los cargos de nulidad electoral objetivos -que versan sobre problemas en la votación o escrutinio ajenos a las condiciones subjetivas del aspirante- es necesario que desde el inicio el estudio dé claridad sobre los aspectos que la Sala Electoral abordará. Ello conlleva a una determinación de las mesas sobre las cuales se pronunciará el operador jurídico, con separación de los cargos.

Implica lo anterior, que el debate se depure escalonadamente con filtros como mesas inexistentes; censura mal formulada y cargo no probado. Con esto, se empieza a vislumbrar que incluso una sola mesa puede ser juzgada desde la óptica de varias censuras disímiles. Valga recordar que esta es la razón por la cual dentro de las posibilidades de las demandas objetivas de nulidad electoral pueden ser mayores los “registros demandados”, que aluden a la censura específica, que las “mesas impugnadas”.

Demandantes: Alexandra Pineda Ortiz y Christian José Moreno Villamizar Demandados: Alfredo Ape Cuello Baute y otros (Representantes Cámara del Cesar) Radicados: 11001-03-28-000-2022-00106-00 11001-03-28-000-2022-00112-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Así mismo, la perfecta determinación de las censuras conlleva al entendimiento y certeza de si el interesado cumplió en debida forma con la formulación del cargo, acorde con los presupuestos que se exigen para su judicialización, estudio y para la prosperidad de sus pretensiones.

Se trata entonces de un análisis escalonado y ordenado, a fin de dar claridad al debate judicializado, que deje en evidencia, entre otras máximas, de qué se trató, cómo se estudió, desde y hasta dónde se llevaría la decisión. En el caso del cual aclaro el voto, el fallo al estudiar algunos casos informó que las conclusiones en algunos eventos era cargo no probado y en otros, cargo mal formulado.

El primero, el no probado, emerge cuando el planteamiento argumentativo de la irregularidad es correcto en apariencia, porque luego, al cotejarlo con el acervo probatorio surge la verdad electoral indicando que carece de soporte el dicho del interesado. El segundo, la censura mal formulada, cuando el predicado jurídico de la nulidad electoral, desde el punto de vista de la argumentación objetiva es incorrecto desde el principio.

Como tal, el estudio resulta innecesario de base, ante la falta de requisitos sustanciales que se exigen para el cargo en cuanto a su formulación. Dentro de este contexto, no merece ser cotejado ni comparado con las pruebas obrantes en el proceso, comoquiera que los requisitos de la esencia fueron incumplidos. La aclaración de voto, se finca en que el fallo, en ambos eventos –cargo mal formulado y cargo no probado- continuó con el estudio de fondo, verificando la votación y los registros respectivos realizados por las comisiones escrutadoras y concluyendo que las mesas no habían tenido disconformidad alguna en el conteo de los sufragios.

A mi juicio, haber abordado el tema judicializado en exceso, hace que se incursione en el llamado fallo ultra petita o “más allá de lo pedido”. Esto, por cuanto si bien la situación estaba dentro del campo del litigio planteado, la falta de probanza y, con mayor medida, la indebida formulación del cargo, hacía a las censuras, así planteadas por el interesado, totalmente improcedentes y viables de ser negadas.

No era de recibo entonces, asumir el fondo o el mérito de la irregularidad glosada, comoquiera que en el caso de los cargos objetivos, por regla general, se enfrentan candidatos o partidos claramente identificados, razón por la cual se debe proteger y garantizar la igualdad procesal de las partes en contienda. Demandantes: Alexandra Pineda Ortiz y Christian José Moreno Villamizar Demandados: Alfredo Ape Cuello Baute y otros (Representantes Cámara del Cesar) Radicados: 11001-03-28-000-2022-00106-00 11001-03-28-000-2022-00112-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 No es desconocido que en todas las jurisdicciones, dentro de lo cual se incluye el contencioso administrativo y la nulidad electoral, se maneje la figura de los presupuestos procesales exigibles, dependiendo de la situación que se juzga y de su correspondencia al medio de control.

Nótese cómo en tratándose del cargo mal formulado, en sentencia C-572 de 30 de julio de 20141, la Corte Constitucional, en la materia que le corresponde consideró: En este orden de ideas, se debe diferenciar la ineptitud sustancial de un cargo que el demandante ha intentado construir, de lo que sucede en eventualidades como la que ahora ocupa la atención de la Corte, en las que no se está en presencia de un cargo mal formulado, sino sencilla y llanamente ante el incumplimiento por el actor de la carga de exponer el concepto de la violación, lo que conduce a que, en estricto sentido, no haya acusación, ante lo cual a la Corte no le queda camino diferente a inhibirse por ausencia de cargo, como lo consignará en la parte resolutiva de esta providencia. Encuentra asidero la anterior conclusión en la Sentencia 1052 de 2001, en la que la Corte precisó que el ciudadano que ejerce la acción pública de inconstitucionalidad “debe referir con precisión el objeto demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto”.

Si bien, en materia de nulidad electoral la inhibición no está proscrita, en esta se propende sea superada a partir de uso de los poderes de dirección y de instrucción por parte del juez. Lo cierto es que en los casos del cargo mal formulado, el operador jurídico debe cesar el estudio cuando ha resultado improcedente ante la indebida formulación, precisamente devenida de la falta de requisitos de la esencia de la censura y manifestar en estadios tempranos del fallo la denegatoria.

Así también, la opción para el “cargo no probado” es asumir el análisis, de cara a las pruebas adosadas al proceso y detenerse cuando advierta que con base en los medios probatorios lo planteado por el interesado no resultaba cierto. Esto responde a la cualificación que acompaña a la jurisdicción contencioso administrativa cuando conoce de la impugnación contra la presunción de legalidad del acto, comoquiera que se está en presencia de una justicia rogada. 1 Referencia: Expediente D-10.043 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 3 y 15 (parcial) de la Ley 1675 de 2013, “Por medio de la cual se reglamentan los artículos 63, 70 y 72 de la Constitución Política de Colombia en lo relativo al Patrimonio Cultural Sumergido” Actor: Juan Francisco Lozano Ramírez Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Demandantes: Alexandra Pineda Ortiz y Christian José Moreno Villamizar Demandados: Alfredo Ape Cuello Baute y otros (Representantes Cámara del Cesar) Radicados: 11001-03-28-000-2022-00106-00 11001-03-28-000-2022-00112-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 No resulta viable entonces cuando la rogación de quien tiene la carga de darle el contexto del litigio al juez, resulta no acreditada por las probanzas del proceso.

En este punto, valga aclarar que están de por medio los principios democráticos que son de doble vía, en cuanto quien demanda y pretende nulitar la declaratoria de la elección tiene la misma importancia que la contraparte a quien le interesa defender la curul lograda. En últimas, el juez debe propender por el respeto de la voluntad del electorado.

Como ilustración, me permito indicar que de tiempo atrás, la Sección Quinta ha dado esa hermenéutica al cargo cuyas pruebas resultan insuficientes o inexistentes para acreditar el dicho de la irregularidad demandada. En efecto, en fallo2 de 11 de marzo de 2021, en el estudio del cargo de ilegalidad de las resoluciones expedidas por el CNE en una imputación de un supuesto recuento indebido y de la censura de más votos que votantes, se consideró: Así entonces, a partir de las censuras de la demandante, se tiene que los actos enjuiciados, no fueron expedidos por el CNE, con infracción de las normas en que debería fundarse, pues como se expuso, la acción de revisar difiere del acto de recontar y se probó que la actuación de la autoridad electoral correspondió a la labor de revisar que forma parte de las atribuciones propias de la entidad expuestas en las normas en cita y ello, es opuesto a los argumentos de la demandante que se encaminaban a demostrar un supuesto recuento indebido de la votación el que, como se vio, no fue realizado y ello significa que no es cierto que su votación hubiera sido irregularmente disminuida a través de los actos tachados de ilegales.

En consecuencia, la Sala declarará no probado el cargo. CASO 2. No probado por falta de prueba, cuando no es posible determinar si hubo más votos que sufragantes, esto, debido a la falta del formulario E11, en esta situación se encuentran 54 mesas y registros. (Ver anexo 2 del cargo D). (…) 2.7.4.3.4.1.4. Consolidación de resultados del cargo D, mayor número de votos que sufragantes –artículo 275.3 del CPACA- Una vez finalizada la revisión de las pruebas y consolidada la información se define entonces que el cargo D, prospera de manera parcial así: Que de las 6.691 mesas y registros en estudio, 6.239 no contienen la irregularidad plantada, y sobre 54 no se demostró por falta de prueba, así las 2 Radicación: 11001-03-28-000-2018-00081-00.

Actor: José Manuel Abuchaibe Escolar y otros. Demandados: Senadores de la República (2018-2022). M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandantes: Alexandra Pineda Ortiz y Christian José Moreno Villamizar Demandados: Alfredo Ape Cuello Baute y otros (Representantes Cámara del Cesar) Radicados: 11001-03-28-000-2022-00106-00 11001-03-28-000-2022-00112-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 cosas, frente a estas 6.293 mesas y registros, el cargo no tiene vocación de prosperidad, por lo que será negado.

(…). Subrayas fuera de texto. Como se observa, el cargo no probado se desecha para ser negado, sin que sea viable que el juez de la nulidad electoral asuma una conducta proactiva de verificación con los documentos electorales, por cuanto, se itera, ello llevaría a desnivelar la condición igualitaria de los sujetos procesales enfrentados dentro del marco de la causal objetiva y en demanda de nulidad electoral.

Con fundamento en lo anterior, insisto en que al revisar el estudio de las irregularidades que me generaron el insumo de esta aclaración, los votos no daban para mutar el resultado. Por esta razón, no resultaba manifestar divergencia a título de salvamento de voto. Finalmente, por claridad pedagógica, me permito indicar que acudir al E-24 TXT como lo ha avalado la jurisprudencia de la nulidad electoral sobre todo, en principio, para efectos de la nivelación de la mesa, resulta viable para estos efectos, una vez superado: el análisis de fondo de las irregularidades, la aplicación del sistema de afectación proporcional cuando no sea posible atribuir las irregularidades con un efecto particular y específico de reconocimiento para sumar o restar la votación de alguno de los candidatos en contienda y una vez remontado el estudio de la incidencia que permita determinar si las irregularidades tuvieron la entidad de variar el resultado y como tal impactar en la declaratoria de la elección. A título conclusivo, es mi parecer, que el juez en su labor de administrar justicia, no pueda exceder el campo rogado y judicializado por las partes, dentro de lo que se supone eran censuras objetivas debidamente formuladas y probadas.

De tal suerte que, incumplidos esos presupuestos –tanto de formulación como de probanza- el operador jurídico debe limitarse a hacer el respectivo filtro, denegando la acusación planteada con dichas falencias, sin abordar estudios extras o paralelos más allá de lo pedido y probado. Dejo así consignada mi aclaración, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.apsx”