47001233300020200067601 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 2 de agosto de 2024 Radicación: 47-001-2333-000-2020-00676-01 (68965) Demandante: Hubert Ramírez y otros Demandado: Ordenanza 97 del 22 de agosto de 2019, proferido por la Asamblea del Magdalena- y Decreto 415 del 24 de septiembre de 2019, expedido por la Gobernadora de Magdalena Referencia: Acción de nulidad simple Temas: Nulidad de ordenanza y decreto departamental – vigencias futuras ordinarias.

Síntesis del caso: Se demandan una ordenanza departamental que autorizó la celebración de un contrato de empréstito y la pignoración de rentas durante vigencias futuras y un decreto de la gobernadora que utilizó las facultades dadas por la ordenanza, por considerar que se incurrió en falta de competencia para autorizar el compromiso presupuestal en vigencias futuras.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia, de acuerdo con el artículo 150 del CPACA. El Tribunal Administrativo de Magdalena conoció el proceso en primera instancia por la cuantía estimada en la demanda, según el numeral 1 del artículo 152 del mismo Código.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1.1 Posición de la parte demandante 1. El 8 de octubre de 2020, Hubert Ramírez Pineda, Enrique Elías Ramírez Oñate, Raúl Alfonso Ramírez Pineda y Berselio José Acosta presentaron Radicación: 47-001-2333-000-2020-00676-00 (68965) Demandante: Hubert Ramírez Pineda y otros.

Demandado: Ordenanza 97 del 22 de agosto de 2019 - Asamblea del Magdalena- y Decreto 415 del 24 de septiembre de 2019 – Gobernadora de Magdalena Referencia: Acción de nulidad simple Decisión: Confirma la negativa de las pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________________ 2 de 15 demanda de controversias contractuales y de acción de nulidad simple en contra del Departamento de Magdalena1. 2.

En la demanda se pretendió la nulidad de las obras de alcance progresivo incluidas en el contrato de concesión 229 de 21 de noviembre de 2006 y en el otro sí 3 de 17 de mayo de 2007, que estableció obras adicionales. También se solicitó la nulidad del contrato adicional de modificación n. 32 al contrato de concesión. Se pretendió, adicionalmente, la nulidad de la Ordenanza departamental 97 de 22 de agosto de 2019 y del Decreto 415 de 24 de septiembre de 2019.

Igualmente se pretendió la nulidad del certificado de disponibilidad presupuestal 11008 de 17 de octubre de 2019. Se pretendió, finalmente, la restitución del anticipo dado al contratista. 3. Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: 4. (1) En los últimos seis períodos de gobierno, los representantes del Departamento de Magdalena han utilizado el contrato de concesión 229 del 21 de noviembre de 2006, suscrito entre el Departamento y la Ruta del Sol S.A., para financiar ciertas actividades que no se encuentran dentro del objeto contractual.

Expresaron que dicho contrato se ha modificado treinta y dos veces, con desconocimiento de la Ley 80 de 1993. 5. (2) El contrato de concesión 229 fue modificado en su objeto, para incluir obras del plan vial del norte “fase 1”, tales como la doble calzada en el sector Tasajera -Ye de Ciénaga, doble calzada en el sector Ye de Ciénaga- Mamatoco, doble calzada en el sector Mamatoco-Peaje Neguanje; ramales en los sectores quebrada el doctor- Mamatoco, Ye de Gaira – Rodadero- Manzanares, Mamatoco -Minca- Campano, Mamatoco Puerto de Santa Marta. 6.

(3) En la cláusula segunda del contrato se incluyeron etapas que no fueron licitadas, no estaban en los pliegos, ni en el anexo 1, ni fueron adjudicados en la Resolución 959 del 3 de noviembre de 2006. 7. (4) La tramitación y ejecución del proyecto de construcción de obras de urbanismo vial del sector Curinca o el mantenimiento integral u obras complementarias de alcance básico del Proyecto Vial del Norte, se realizaron con desviación del poder y en vigencia de ley de garantías para las elecciones regionales del 27 de octubre de 2019. 1 Índice 6 SAMAI.

(5) Para financiar el proyecto de construcción de obras de urbanismo vial del sector Curinca, la Secretaría de Planeación departamental y el Gerente de proyectos de la Gobernación de Magdalena tramitaron un crédito público interno, garantizado con la pignoración durante 10 años de la sobretasa del ACPM. 9. (6) Mediante el oficio del 17 de julio de 2019, la jefe de la Oficina Asesora informó a la Gerencia de Proyectos que el proyecto referido había sido radicado en el Banco de Proyectos y Programas de Inversión Departamental BPID.

Acto seguido se recibió concepto de viabilidad técnica y financiera por parte de la Gerencia de Proyectos y la Secretaría de Infraestructura, donde se informó que el valor del proyecto era de $25.294.541.813. 10. (7) El Consejo de Gobierno Departamental declaró el proyecto como “estratégico” para complementar el plan vial con la peatonalización. 11.

(8) El 22 de agosto de 2019, la Asamblea Departamental del Magdalena expidió la Ordenanza 97 que autorizó a la gobernadora para celebrar el contrato de empréstito que financiaría la ejecución de las obras del proyecto de inversión y obras complementarias. También facultó la realización de operaciones de crédito público y la pignoración de las rentas de la sobretasa del ACPM hasta por 10 años.

Esta autorización tenía vigencia hasta el 31 de diciembre de 2019. 12. (9) Durante el debate en la Asamblea, el diputado Edward Torres Ruidiaz se opuso, porque consideró que no era posible realizar un crédito o empréstito público interno para financiar obras que no se realizarían durante la vigencia en la cual se materializaría o desembolsaría el crédito, esto es, el 31 de diciembre de 2019. 13.

(10) Aunque el Comité Evaluador de Operaciones de Crédito Público se realizó el 19 de septiembre de 2019, desde el 28 de agosto de 2019 y sin autorización de dicho comité, se enviaron a las entidades bancarias las solicitudes de crédito por 26.000 millones de pesos, cuya oferta vencía el 18 de septiembre de 2019. 14. (11) El 24 de septiembre de 2019 la Gobernadora del Magdalena emitió el Decreto 415 que utilizó las facultades otorgadas por la Ordenanza 97 y autorizó las operaciones de crédito público con el Banco Popular hasta por $26.000.000.000 para financiar proyectos de inversión. 15.

(12) El 26 de septiembre de 2019 se firmó el contrato de empréstito o crédito público interno con el Banco Popular, con fecha de inicio de ejecución del empréstito el 4 de octubre de 2019. Radicación: 47-001-2333-000-2020-00676-00 (68965) Demandante: Hubert Ramírez Pineda y otros. Demandado: Ordenanza 97 del 22 de agosto de 2019 - Asamblea del Magdalena- y Decreto 415 del 24 de septiembre de 2019 – Gobernadora de Magdalena Referencia: Acción de nulidad simple Decisión: Confirma la negativa de las pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________________ 4 de 15 16.

(13) El 10 de octubre de 2019 el Ministerio de Hacienda otorgó el registro 611517773 en la base de datos del crédito con el Banco Popular, para el primer desembolso. 17. Como normas violadas refirieron los artículos 2, 6, 13, 29, 83, 90, 121, 122, 209, 267, 273 y 333 de la Constitución Política. Así mismo, los artículos 16, 23, 24, 27, 40, 41, 44 y 45 de la Ley 80 de 1993; artículos 2, 5 y 28 de la Ley 1150 de 2007; artículos 2 y 3 de la ley 1508 del 2012; artículos 38 y 37 de la Ley 153 de 1887; artículos 30 y 33 de la Ley 105 de 1993. 18.

Como concepto de la violación argumentaron que en el contrato de concesión se incluyeron obras de alcance básico y progresivo que no se incluyeron en la licitación, lo que vulneró los principios, derechos y deberes constitucionales. Adicionalmente, explicaron que las modificaciones y adiciones al contrato modificaron su objeto, porque no guardan relación con el objeto concesionado y se violó la Ley 80 de 1993. 19.

Respecto de la ordenanza departamental y el decreto de la gobernadora, adujeron que se incurrió falta de competencia, desviación del poder y violación de normas superiores. 20. La primera instancia rechazó la demanda respecto de las pretensiones relativas a las controversias contractuales y, únicamente, admitió la pretensión de nulidad simple de la Ordenanza 97 del 22 de agosto de 2019 y del Decreto 415 del 24 de septiembre de 2019. 1.2.

Posición de la parte demandada 21. El Departamento de Magdalena no contestó la demanda. Presentó alegatos de conclusión2 de primera instancia en donde expuso que las obras se realizaron antes del 31 de diciembre de 2019 ya que la modificación del 18 de octubre de 2019 preveía dicho plazo. Negó, entonces, que las obras se realizarían en 2020.

Resaltó que con la modificación del 18 de octubre se pagó el 50% del anticipo y el resto debía cancelarse con la ejecución de las obras, que se debían realizar antes del 31 de diciembre de 2019, por lo que no se comprometieron vigencias futuras. 22. La parte demandante formuló alegatos de conclusión3 en donde insistió en la contradicción que existía porque en el proyecto para el cual se autorizó el crédito público se mencionaba una vigencia hasta el 31 de diciembre, 2 Índice 30 SAMAI. 3 Índice 29 SAMAI.

Radicación: 47-001-2333-000-2020-00676-00 (68965) Demandante: Hubert Ramírez Pineda y otros. Demandado: Ordenanza 97 del 22 de agosto de 2019 - Asamblea del Magdalena- y Decreto 415 del 24 de septiembre de 2019 – Gobernadora de Magdalena Referencia: Acción de nulidad simple Decisión: Confirma la negativa de las pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________________ 5 de 15 pero cuando el proyecto se presentó a la oficina asesora de planeación, para ser radicado en el banco de proyectos, se indicó que el tiempo estimado de ejecución de la obra eran veintidós meses, “lo que desborda la figura crediticia de pignoración de recursos que exige que las obras se ejecuten hasta el 31 de diciembre de la respectiva vigencia”.

Por ello, insistió en la falta de competencia de la Asamblea para autorizar a la Gobernación para firmar un contrato que comprometía vigencias del año siguiente. 1.3. Sentencia de primera instancia 23. El Tribunal Administrativo de Magdalena, mediante Sentencia de 11 de mayo de 20224, denegó la nulidad solicitada. Identificó como problema jurídico si la ordenanza era nula por violación del debido proceso, falta motivación en todos los trámites del proyecto, falta de competencia de la Asamblea para comprometer vigencias futuras y por violación de los artículos 345 y 158 de la Constitución, relativos al principio de unidad de materia y legalidad del gasto.

Asimismo, si el decreto era nulo por falsa motivación en todos los trámites para obtener las facultades allí ejercidas. 24. Sostuvo el tribunal que los entes territoriales sí tenían competencia para autorizar el compromiso de vigencias futuras, tanto ordinarias, como extraordinarias. Adicionalmente, no encontró violación al debido proceso, ni falsa motivación, porque se cumplieron todos los requisitos previstos en los artículos 11 y 12 de la Ley 819 de 2003.

Tras no encontrar vicios en la ordenanza, declaró la validez del decreto, como consecuencia. 25. Concluyó que no se vulneraron el artículo 300 de la Constitución, ni la Ley 819 de 2003, porque las entidades territoriales sí tenían competencia para comprometer vigencias futuras excepcionales, en razón, por una parte, de su autonomía constitucional, que les permite adaptar las normas nacionales a sus corporaciones públicas y, por otra parte, de la igualdad que existe entre la Nación y las entidades territoriales, al no existir razones válidas que permitan el trato diferente. 1.4.

Recurso de apelación 26. El apoderado de la demandante presentó recurso de apelación5. Acompañó el recurso de una solicitud de medidas cautelares. Alegó que los hechos de la demanda se presumían ciertos, ya que la parte demandada no contestó la demanda. Expuso que no procedía dictar sentencia anticipada, porque se solicitó la práctica de pruebas.

También, que no era cierto que las 4 Índice 2 SAMAI, doc. 29. 5 Índice SAMAI doc. 39. Radicación: 47-001-2333-000-2020-00676-00 (68965) Demandante: Hubert Ramírez Pineda y otros. Demandado: Ordenanza 97 del 22 de agosto de 2019 - Asamblea del Magdalena- y Decreto 415 del 24 de septiembre de 2019 – Gobernadora de Magdalena Referencia: Acción de nulidad simple Decisión: Confirma la negativa de las pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________________ 6 de 15 obras se hubieran ejecutado antes del 31 de diciembre.

Por lo tanto, sostuvo que se trataría de vigencias futuras excepcionales. Sin embargo, adujo que no era posible confundir las vigencias futuras con las facultadas dadas para la pignoración de recursos públicos, figura esta que exige que las obras se ejecuten antes del 31 de diciembre de la respectiva vigencia, mucho más teniendo en cuenta que se terminaba el período de la gobernadora y de la Asamblea y se comprometía al nuevo gobierno, lo que contrariaba el carácter anual del presupuesto, con falta de competencia y las vigencias futuras no estaban autorizadas en el último año de gobierno. 27.

Argumentó que las operaciones de crédito público, al ser ingresos, no requerían autorización de vigencias futuras, ni estaban prohibidas en el último año de gobierno, pero ello no se predicaba de los gastos de inversión que se financiarán con los recursos obtenidos del crédito, por lo que los bienes y servicios contratados debían ser recibidos a satisfacción dentro de la misma vigencia fiscal (antes del 31 de diciembre).

Resaltó el contenido de la circular 26 de 2011 de la Procuraduría General de la Nación. Por eso, cuando la ejecución de los gastos superaba la vigencia fiscal, no se permitía la constitución de la reserva, salvo vigencias futuras, no autorizadas, en todo caso, en el último año de gobierno. No obstante, los bienes no se recibieron durante la vigencia fiscal 2019, porque el 5 de octubre de 2020 no se habían recibido a satisfacción. Por ello, solicitó la suspensión provisional del contrato adicional de modificación n. 32 al contrato de concesión 229 de 21 de noviembre de 2006.

También solicitó la suspensión de obras y de la entrega de dineros públicos, así como el reintegro de los remanentes de dineros entregados al contratista. También que se suspendan las actas parciales de obra y se hagan efectivas las pólizas de cumplimiento. Así mismo, pidió la suspensión provisional de la ordenanza y del decreto demandados y reiteró la solicitud de pruebas formulada en primera instancia. 28.

Presentaron alegatos de conclusión6 y el apoderado de la demandante7. El. El Ministerio público no rindió concepto. 29. Mediante Auto de 31 de octubre de 2023, se negó la solicitud de medidas cautelares, así como del decreto de pruebas8. Respecto de las medidas cautelares se consideró “que la parte actora no sustentó de manera clara la petición, tampoco especificó concretamente las normas superiores que invocaba como violadas, ni aportó las pruebas conforme con las cuales debían confrontarse los actos demandados para estudiar la procedencia de la medida cautelar”.

En cuanto a las pruebas, algunas de ellas fueron 6 Folios 236-244 cuaderno principal. 7 Folios 245-253 cuaderno principal. 8 Índice SAMAI 00011. Radicación: 47-001-2333-000-2020-00676-00 (68965) Demandante: Hubert Ramírez Pineda y otros. Demandado: Ordenanza 97 del 22 de agosto de 2019 - Asamblea del Magdalena- y Decreto 415 del 24 de septiembre de 2019 – Gobernadora de Magdalena Referencia: Acción de nulidad simple Decisión: Confirma la negativa de las pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________________ 7 de 15 decretadas durante la primera instancia y otras no eran procedentes en segunda instancia. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán. 2.2. Análisis sustantivo. 2.3. Costas. 2.1. Síntesis, delimitación de la controversia y decisiones que se adoptarán 30. Se encuentran reunidos los presupuestos procesales para proferir una decisión de fondo. La nulidad es la acción procedente para cuestionar actos administrativos de contenido general, como lo es la Ordenanza departamental.

Aunque el Decreto de la gobernadora es un acto administrativo de contenido particular, al autorizar la celebración concreta del contrato con determinada entidad financiera, la acción de nulidad simple también resulta procedente ya que, de acuerdo con los móviles y finalidades del grupo de demandantes, con la demanda no se persigue, ni de la nulidad resultaría, el restablecimiento automático de un derecho subjetivo para el demandante o para un tercero (art. 137.1 del CPACA).

La acción de nulidad simple general no se somete a término de caducidad alguno, ni exige una legitimación especial en la causa. 31. Esta Subsección confirmará la sentencia de primera instancia, que negó la nulidad, porque (1) la Asamblea departamental sí tenía competencia para comprometer vigencias futuras y, en desarrollo de ellas, la Gobernadora tenía, igualmente, competencia para autorizar la celebración del contrato.

(2) No se demostró la desviación del poder insinuada. (3) Tampoco se configuró el desconocimiento de normas superiores. 32. Aunque la demanda es particularmente confusa, de su interpretación se deduce que se alegaron los siguientes vicios en los actos administrativos cuestionados: en primer lugar, falta de competencia “de la Asamblea Departamental, para extender la ejecución de la vigencia presupuestal (…) En Colombia el tipo de presupuesto es de caja, su programación evita la extensión de la ejecución en el tiempo, presupuestos de caja o de periodos, no se alarga la anualidad del presupuesto por falta de competencia en este caso de la Asamblea Departamental, las reservas son excepcionales vigencias futuras ordinarias y las excepcionales”9.

Por lo tanto, aseguró que ello implicaba “que los bienes y servicios contratados deben ser recibidos a satisfacción por la entidad territorial antes del 31 de diciembre de la vigencia fiscal (2019). Para los casos en que la entidad y territorial prevea que los bienes y servicios contratados se van a recibir después de la vigencia en curso, el artículo 12 de la ley 819 de 2003 establece que se debe recurrir al mecanismo de las vigencias futuras, el cual en 9 P. 45 de la demanda.

En segundo lugar, pareciera alegarse la desviación del poder, ya que se afirma que la operación contractual que se tramitó con los actos administrativos demandados se realizó durante las prohibiciones de la ley de garantías electorales ya que “la administración que tramitó el contrato tenían (sic) candidato directo que tenía problemas económicos de financiación y sus recursos podían alterar la elección de gobernador”11.

También se alegó que la Ordenanza era nula por desconocimiento de normas superiores, “por violación de los requisitos de la Ley 1483 de 2011 y su Decreto Reglamentario 2267 de 2012, en su artículo primero, segundo inciso corporación de elección popular se abstendrá de otorgar la autorización, si los proyectos objeto de la vigencia futura no están consignados en el Plan de inversiones del Plan de Desarrollo”12.

Consideró, finalmente, que el Decreto de la Gobernadora modificó o alteró el presupuesto, sin tener competencia para ello. 33. El demandante alegó, respecto del Decreto de la Gobernadora, “falsa motivación en todos los trámites, ante la ilegalidad de los trámites previos”, aunque no resulta fácil comprender la falsa motivación alegada.

En igual sentido, en diversas partes, de manera confusa, utilizó expresiones como abuso de poder, falsa motivación en los trámites del proyecto, debido proceso, unidad de materia, legalidad del gasto, “vías de hechos distorsionados, engañosos, contrarios a la realidad”13. También afirmó que aprobaron “cosas tan contradictorias entre sí”14.

Sin embargo, ante la falta de claridad de la demanda y de argumentación suficiente, no es posible extraer de tales expresiones verdaderos cargos de nulidad que permitan desarrollar un juicio de validez frente a los actos administrativos. 34. La primera instancia utilizó algunas de las expresiones utilizadas, mas no desarrolladas o fundamentadas en la demanda, para realizar un examen de validez que, en cierta medida, se asemeja más a un control integral y oficioso, que a uno propio de la acción de nulidad de actos administrativos.

Por ello, la sentencia de primera instancia revisó, oficiosamente, si cada una de las etapas previas a la expedición de los actos administrativos se encontraba ajustada al ordenamiento jurídico y si los hechos allí expuestos eran ciertos o no. No bastaba con que, de manera inconexa, la demanda invocara el debido proceso administrativo, para que la primera instancia revisara cada una de las etapas desarrolladas y verificara el cumplimiento de todos los requisitos legales previstos en abstracto. 10 P. 45 de la demanda. 11 P. 22 de la demanda. 12 P. 65 de la demanda. 13 P. 49 de la demanda. 14 P. 50 de la demanda.

Al respecto, debe recordarse que los procesos contra actos administrativos responden a la regla técnica de la justicia rogada, con fundamento constitucional y legal. 36. El fundamento constitucional de la regla de la justicia rogada corresponde a la separación entre las ramas del poder (art. 113 C.P.), que implica, por una parte, que los jueces no se conviertan en superiores jerárquicos de las autoridades administrativas, es decir, que no suplanten a las autoridades administrativas en la toma de decisiones, lo que podría ocurrir en controles que sean, en cierta medida, oficiosos y, por otra parte, que las autoridades públicas no excedan sus competencias constitucionales, en este caso, las atribuciones de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para resolver los litigios y controversias que son sometidos por las partes a su decisión. Por ejemplo, que el Consejo de Estado deje de ser tribunal supremo de lo Contencioso Administrativo (art. 237.1 C.P.) para convertirse en una autoridad administrativa revisora de actos administrativos. 37.

El fundamento legal de la regla de la justicia rogada es, igualmente, doble: se trata de la presunción de legalidad de los actos administrativos (art. 88 CPACA) que invierte la carga de la prueba para situarla en cabeza de los demandantes y que consiste en el deber de desvirtuar la presunción de validez. La consecuencia de tal presunción es el requisito de la demanda de indicar las normas violadas y de indicar el concepto de la violación, (art. 162.4 CPACA), esto es, de explicar y argumentar cuáles son los vicios en los que se encuentra incurso el acto administrativo (art. 137 inciso 2 CPACA). 38.

Ahora bien, la regla de la justicia rogada no implica formalismos que contrariarían el mandato constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal (art. 228 C.P.), razón por la cual, aunque la carga de cuestionar la validez presunta del acto administrativo pesa únicamente sobre el demandante, el juez debe interpretar la demanda y no exigir, por ejemplo, la utilización de formas rituales o de las palabras exactas que indiquen la causal de nulidad invocada, siempre y cuando ello se deduzca del concepto de la violación. Al tratarse la nulidad simple de una acción pública, esto es, en defensa del interés general presente en el respeto del ordenamiento jurídico, no se exige legitimación en la causa alguna, pero ello no implica que el control se convierta en oficioso o que, en las acciones en defensa del ordenamiento jurídico, el juez pueda superar el marco competencial dado por la demanda, con la excepción de los vicios más graves, relacionados con la inconstitucionalidad, la violación de derechos fundamentales y la falta de competencia. Por lo anterior, esta Subsección se limitará a examinar los vicios que, luego de interpretar la demanda, se concluye que fueron alegados por las personas demandantes.

Para fundamentar la decisión que confirmará la negativa de la nulidad solicitada, se examinará, en primer lugar, el vicio relativo a la falta de competencia para el compromiso de vigencias futuras. A continuación, se juzgará lo relativo a la desviación del poder. Finalmente, se evaluará la violación indicada de normas superiores. 2.2.

Análisis sustantivo 40. La Ordenanza 97 de 22 de agosto de 201915, proferida por la Asamblea Departamental del Magdalena dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: Autorizar a la Gobernadora del Departamento del Magdalena hasta el 31 de Diciembre del año 2019, para celebrar empréstitos hasta por un monto de VEINTISEIS MIL MILLONES DE PESOS MCTE ($26.000.000.000) con la finalidad de amparar la ejecución de las obras que corresponden al proyecto de inversión denominado CONSTRUCCIÓN DE OBRAS COMPLEMENTARIAS AL ALCANCE BÁSICO DEL PROYECTO PLAN VIAL DEL NORTE ENTRE LAS ABSCISAS 90 +300-94+000 DE LA DOBLE CALZADA (SECTOR CURINCA-MAMATOCO).

ARTÍCULO SEGUNDO: Autorizar a la Gobernadora del Departamento de Magdalena, para la celebración y realización DE LAS OPERACIONES CONEXAS A LAS OPERACIONES DE CRÉDITO PÚBLICO, que resulten necesarias para la correcta ejecución del proyecto de inversión (…).

ARTÍCULO TERCERO: Autorizar a la Gobernadora del Departamento del Magdalena para pignorar las rentas provenientes de la sobretasa al ACPM hasta por un plazo máximo de diez años (10) como garantía del pago del empréstito que se llegare a suscribir para amprar la ejecución de las obras que corresponden al proyecto de inversión (…)”. 41.

Aunque la demanda no individualizó los cargos de nulidad, de su interpretación conjunta, con la Ordenanza 97, se concluye que, en realidad, la acusación de falta de competencia se refiere, únicamente, al artículo tercero, ya que es allí donde, al garantizar el pago del empréstito autorizado en el artículo primero, se estarían comprometiendo vigencias presupuestales de los diez años siguientes.

Por el contrario, los artículos primero y segundo se refieren a la competencia constitucional de las asambleas departamentales para la autorización de celebración de contratos y negoción de empréstitos (art. 300.9 de la Constitución). 42. La apelación, reiteró los argumentos de la demanda, por lo que la competencia de la segunda instancia se refiere a los cargos de nulidad planteados al cuestionar los actos administrativos.

Adicionalmente, alegó la apelación que los hechos de la demanda se presumían ciertos, al no haber 15 Documento 53 carpeta de pruebas SAMAI. Radicación: 47-001-2333-000-2020-00676-00 (68965) Demandante: Hubert Ramírez Pineda y otros. Demandado: Ordenanza 97 del 22 de agosto de 2019 - Asamblea del Magdalena- y Decreto 415 del 24 de septiembre de 2019 – Gobernadora de Magdalena Referencia: Acción de nulidad simple Decisión: Confirma la negativa de las pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________________ 11 de 15 existido contestación de la demanda.

Al respecto, debe precisarse que la consecuencia de la falta de contestación de la demanda, prevista en el artículo 97 del Código General del Proceso no puede predicarse de procesos relativos a la validez de actos administrativos, ya que, en estos, la causa petendi no es fáctica, sino jurídica y se trata de un contencioso objetivo de contraste normativo, en el que el juez debe cotejar el acto administrativo con las normas superiores.

En este sentido, la falta de contestación de la demanda no altera el juicio de validez, de manera favorable o desfavorable y no podría fundamentar, de manera válida, una decisión de nulidad de un acto administrativo. 43. En efecto, el presupuesto de las entidades públicas, como en este caso, el Departamento, se compone de previsiones de ingresos y de habilitaciones de gasto sobre los recursos que se proyecta percibir (rentas y apropiaciones).

De allí que, las rentas que se percibirían, por concepto de sobretasa al ACPM, durante los años venideros, hacen parte de la previsión presupuestal y, en particular, se trata de comprometer esta fuente de recursos para respaldar el pago del empréstito contratado. Es un compromiso de gasto, con cargo al patrimonio departamental, razón por la cual, el artículo 3 demandado sí constituye un compromiso de vigencias presupuestales futuras. 44.

De acuerdo con el artículo 346 de la Constitución, los presupuestos públicos responden, entre otros, al principio de anualidad el que riñe con compromisos presupuestales que superen dicho período. A pesar de tratarse el artículo 346 de la Constitución de una norma referida al presupuesto nacional, se ha entendido, de manera pacífica, que dichas normas de planeación y de presupuesto se aplican, mutatis mutandis, a las entidades territoriales, razón por la cual, el numeral 5 del artículo 300 de la Constitución, establece como función de la Asamblea expedir “el presupuesto anual de rentas y gastos”.

Por su parte, el Estatuto Orgánico del Presupuesto, compilado mediante el Decreto 111 de 1996, es aplicable, de manera adaptada, a las entidades territoriales. Allí se reiteró el principio de anualidad presupuestal (art. 10 y12). El artículo 14 del Decreto 111 de 1996 dispuso el contenido del principio de anualidad, de la siguiente manera: “El año fiscal comienza el lo de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción”.

No obstante, en aplicación del principio de planeación y como atenuación del principio de anualidad, los artículos 23 y 24 del Estatuto previeron la posibilidad, condicionada, de comprometer vigencias futuras. Las primeras, previstas en el artículo 23, se denominan vigencias futuras ordinarias, y se caracterizan porque su apropiación debe comenzar en la vigencia fiscal en la que fueron autorizadas, mientras que las Radicación: 47-001-2333-000-2020-00676-00 (68965) Demandante: Hubert Ramírez Pineda y otros.

Demandado: Ordenanza 97 del 22 de agosto de 2019 - Asamblea del Magdalena- y Decreto 415 del 24 de septiembre de 2019 – Gobernadora de Magdalena Referencia: Acción de nulidad simple Decisión: Confirma la negativa de las pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________________ 12 de 15 vigencias futuras excepcionales, previstas en el artículo 24, comienzan a surtir efectos luego del año fiscal en el que fueron aprobadas.

Por ello, los requisitos para la aprobación de las segundas son más exigentes. 45. El artículo 12 de la Ley 819 de 2003 autorizó, de manera expresa, que las entidades territoriales comprometieran vigencias futuras ordinarias, con los siguientes requisitos: (1) aprobación del Confis territorial, (2) solicitud del gobierno local, (3) aprobación de la asamblea o concejo, (4) la ejecución debe iniciar con el presupuesto de la vigencia en curso, en, al menos, 15%, (5) el objeto del compromiso debe ejecutarse en cada una de las vigencias, (6) su monto, plazo y condiciones debe consultar las metas plurianuales del marco fiscal de mediano plazo, (7) si el proyecto involucra inversión nacional, debe haber concepto favorable del DNP, (8) los proyectos deben encontrarse en el plan de desarrollo respectivo, (9) no puede excederse la capacidad de endeudamiento de la entidad territorial;

(10) las vigencias futuras no podrán exceder el período de gobierno, salvo que se trate de proyectos de gastos de inversión que el Consejo de Gobierno los hubiere declarado de importancia estratégica; (11) dichas vigencias futuras no podrán aprobarse en el último año de gobierno del alcalde o gobernador, salvo la celebración de operaciones conexas de crédito público. 46.

Aunque la Ley 819 de 2003 únicamente autorizó el compromiso de vigencias futuras ordinarias, la jurisprudencia entendió que también existe la posibilidad de comprometer vigencias futuras excepcionales16. Se trató de un cambio jurisprudencial tomado en consideración de los principios de autonomía territorial en materia presupuestal y de igualdad entre la Nación y los entes territoriales.

Sin embargo, también se ha entendido que dicha habilitación jurisprudencial es aplicable solamente hacia el futuro17 y, por lo tanto, no convalida los vicios de los actos administrativos expedidos con anterioridad, en vigencia de la posición jurisprudencial según la cual los entes territoriales únicamente pueden comprometer vigencias futuras ordinarias.

En todo caso, debe resaltarse que el legislador autorizó expresamente las vigencias futuras excepcionales en los presupuestos de las entidades territoriales, mediante la Ley 1482 de 2011. 47. En el caso bajo estudio, se trató de una autorización de vigencias futuras ordinarias, considerando que las operaciones de crédito que debían respaldarse con la pignoración de la sobretasa sobre el ACPM se empezarían a ejecutar en el año fiscal presupuestado, esto es, en 2019, lo que, en efecto 16 Consejo de Estado, Secc. 1, Sentencia de 1 de febrero de 2018, exp. 08001-23-31-000-2010- 00987-01. 17 Consejo de Estado, Secc. 1 – Secc. 5 en descongestión-, Sentencia de 31 de mayo de 2018, Exp. 76001-23-31-000-2011-00253-01.

Radicación: 47-001-2333-000-2020-00676-00 (68965) Demandante: Hubert Ramírez Pineda y otros. Demandado: Ordenanza 97 del 22 de agosto de 2019 - Asamblea del Magdalena- y Decreto 415 del 24 de septiembre de 2019 – Gobernadora de Magdalena Referencia: Acción de nulidad simple Decisión: Confirma la negativa de las pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________________ 13 de 15 ocurrió, tras la autorización de suscripción del contrato de empréstito con el Banco Popular que, en desarrollo de la autorización de la Asamblea, realizó la gobernadora mediante el Decreto 415 de 24 de septiembre de 2019, aquí también cuestionado.

No les asiste razón a los demandantes al pretender que el objeto del contrato debía agotarse y cumplirse dentro del año de vigencia presupuestal, porque ello es contrario a la figura misma de las vigencias futuras. 48. En este sentido, sí tenía competencia material la Asamblea departamental para autorizar el compromiso de vigencias futuras ordinarias, sin que sea posible, en virtud de la regla de la justicia rogada, verificar oficiosamente si se cumplió o no, cada uno de los requisitos previstos en la ley para la validez de las vigencias futuras ordinarias, ya que el cargo se contrae a la falta de competencia. Sin embargo, la demanda plantea, adicionalmente, que la falta de competencia se derivaría, igualmente, de la prohibición de comprometer vigencias futuras en el último año de gobierno del ejecutivo local, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 8 del artículo 12 de la Ley 819 de 2003.

En este sentido, debe evaluarse si la Asamblea disponía, igualmente, de competencia temporal. Dicha norma dispuso: “En las entidades territoriales, queda prohibida la aprobación de cualquier vigencia futura, en el último año de gobierno del respectivo alcalde o gobernador, excepto la celebración de operaciones conexas de crédito público”. 49.

Contrario a lo sostenido por la demanda, la Asamblea sí se encontraba habilitada para comprometer las vigencias futuras, considerando que, si bien se trataba del último año del período de la gobernadora (2016-2019), la pignoración de la sobretasa sobre el ACPM era una operación conexa de crédito público, de acuerdo con la definición dada por el artículo 6 del Decreto 2681 de 199318, compilado en el Decreto 1068 de 2015, único reglamentario del sector Hacienda y Crédito Público.

Allí se prevé, en el artículo 2.2.1.1.3, que se entiende por operación conexa, entre otras, la que constituye “un medio necesario para: el otorgamiento de garantías o contragarantías a operaciones de crédito público”. En este caso, se trataba de garantizar el cumplimiento del empréstito contratado con un plazo de 10 años (parágrafo 2 del Decreto departamental 415 de 2019) y resulta de la lógica que, sin las correspondientes garantías, no hubiera sido posible acceder a los recursos del empréstito.

En tales condiciones, la Asamblea departamental se encontraba habilitada para el compromiso de vigencias futuras ordinarias. 18 “Por el cual se reglamentan parcialmente las operaciones de crédito público, las de manejo de la deuda pública, sus asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas”. Radicación: 47-001-2333-000-2020-00676-00 (68965) Demandante: Hubert Ramírez Pineda y otros.

El decreto de la gobernadora fue, igualmente, acusado de invalidez, porque para el demandante modificó, sin competencia para ello, el presupuesto departamental. Este cargo será descartado, porque se construyó a partir de una indebida interpretación del contenido de dicho acto administrativo. En efecto, el Decreto departamental 415 de 2019 dispuso, en su artículo primero, la autorización para la celebración del contrato de empréstito con el Banco Popular, bajo condiciones allí previstas.

En su artículo segundo, dispuso que el empréstito sería garantizado por el encargo fiduciario que administra la sobretasa del ACPM, durante la vigencia de la deuda. En este sentido, el contenido del acto administrativo no es más que la concretización de las habilitaciones realizadas mediante la Ordenanza 97 de 2019. Así, tras interpretar de manera indebida el acto administrativo demandado, la acusación no logra desvirtuar la presunción de legalidad. 51.

Aunque de la demanda se desprende que existe una discusión acerca de la veracidad de que los objetos contractuales y presupuestales se ejecutarían durante el año fiscal 2019, ello resulta irrelevante, considerando que se concluyó que se trata de vigencias futuras ordinarias y que se disponía de competencia para comprometerlas. Igualmente, el demandante pretende que los incumplimientos o retardos en el contrato invaliden los actos administrativos.

Al respecto, debe precisarse que la validez de los actos administrativos no se afecta, de manera alguna, por las incidencias posteriores a su perfeccionamiento y que se encuentran en el plano de la eficacia, mas no de la validez. 52. Respecto de la acusación de desviación del poder, que consistiría en que la ordenanza y el decreto buscarían favorecer a un candidato a la gobernación “que tenía problemas económicos de financiación”, encuentra la Subsección que se trata de una insinuación carente de soporte probatorio, por lo que no afecta la presunción de legalidad de dichos actos administrativos.

La desviación del poder, de las competencias o atribuciones jurídicas es un vicio grave que consiste en la utilización de dichas atribuciones para fines de interés particular y, por lo tanto, se trata de una forma de abuso del derecho y de corrupción. Aunque la prueba del desvío del poder puede resultar difícil, considerando que apunta a los elementos causales del acto administrativo, es decir, a las verdaderas razones que impulsaron la adopción del acto administrativo, las que, en principio, no se encuentran explícitas en la motivación, lo cierto es que, al respecto, existe libertad probatoria, por lo que, incluso, podría acudirse a pruebas indiciarias.

Sin embargo, tal vicio no resultó probado en este caso. Radicación: 47-001-2333-000-2020-00676-00 (68965) Demandante: Hubert Ramírez Pineda y otros. Demandado: Ordenanza 97 del 22 de agosto de 2019 - Asamblea del Magdalena- y Decreto 415 del 24 de septiembre de 2019 – Gobernadora de Magdalena Referencia: Acción de nulidad simple Decisión: Confirma la negativa de las pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________________ 15 de 15 53.

Finalmente, la demanda alegó el desconocimiento de normas superiores, “por violación de los requisitos de la Ley 1483 de 2011 y su Decreto Reglamentario 2267 de 2012, en su artículo primero, segundo inciso corporación de elección popular se abstendrá de otorgar la autorización, si los proyectos objeto de la vigencia futura no están consignados en el Plan de inversiones del Plan de Desarrollo”19.

Esta acusación no tiene vocación de prosperar, por sustracción material, considerando que las vigencias futuras comprometidas eran ordinarias, razón por la cual, no se requería cumplir las exigencias propias de las vigencias futuras extraordinarias, previstas en la Ley 1482 de 2011. 54. Por todo lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia que negó la nulidad solicitada, pero por las razones aquí expuestas. 2.6.

Costas 55. Al tratarse la nulidad simple de un mecanismo de interés público, no existe condena en costas. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de primera instancia, proferida el 11 de mayo de 2022, por el Tribunal Administrativo de Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: sin costas TERCERO: Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ - Aclaración de voto- - Aclaración de voto- Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 19 P. 65 de la demanda.