Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-01 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – INCIDENTE DE DESACATO Radicación: 11001-03-15-000-2021-07661-01 Demandante: HAROL GIOVANI MORENO ALDANA Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Temas: Incidente de desacato – Aplicación de los artículos 27 y 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 – Materialización de la orden impartida en la sentencia que amparó los derechos fundamentales del actor – Debido proceso del funcionario – principio de proporcionalidad de la sanción. AUTO INTERLOCUTORIO DE SALA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el incidente de desacato que promovió el señor Harol Giovany Moreno Aldana contra la señora Sandra Milena Rozo Hurtado, en su condición de Gerente Regional (Encargada) de la Seccional de Bogotá de la NUEVA E.P.S., por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de tutela dictado por esta Sección el 24 de febrero de 2022.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Sentencia objeto de cumplimiento 1. El Consejo de Estado, Sección Quinta en sentencia dictada el 24 de febrero de la presente anualidad, entre otras resolutivas, decidió: “… AMPARAR los derechos fundamentales a la vida digna, la salud, dignidad humana, integridad personal, seguridad social, mínimo vital y debido proceso al señor Harol Giovani Moreno Aldana, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
SEXTO: ORDENAR a la NUEVA EPS que, dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, inicie la valoración completa sobre el estado de salud del señor Harol Giovani Moreno Aldana, con los especialistas necesarios, y determine el origen de su enfermedad, así como su diagnóstico.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-01 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SÉPTIMO: La NUEVA EPS igualmente deberá dar estricto cumplimiento a las obligaciones que se derivan de lo establecido en el Decreto 601 de 20211, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
OCTAVO: ORDENAR a la NUEVA EPS que, dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice de manera inmediata los exámenes, el suministro de los medicamentos, consultas, tratamientos, insumos, intervenciones quirúrgicas y prácticas de rehabilitación, para el restablecimiento total o que propenda por la mejoría del estado de salud del accionante.”2 2.
En la parte motiva de la sentencia se precisó el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los que es titular el actor y que este juez constitucional encontró vulnerados, advirtiendo que, para la protección de estos, se requiere que la Empresa Promotora de Salud – NUEVA EPS, practique los exámenes médicos que hagan falta y que sean necesarios para determinar el diagnóstico de la enfermedad que padece el tutelante y, de esa manera, cumplir con la obligación de otorgarle continuidad a la prestación del servicio, para efectos de que se establezca el tratamiento idóneo que se debe llevar a cabo para recuperar su estado de salud. 3.
Se consideró que la EPS accionada está obligada a prestar los servicios de salud requeridos de manera ininterrumpida, como se expuso en sentencia T-418 de 2013 y se advirtió que, de conformidad con el artículo 153, numeral 3.21 de la Ley 100 de 1993, toda persona que ingresa al Sistema General de Seguridad Social en Salud tiene vocación de permanencia y por esa razón no debe ser excluido del mismo cuando esté en peligro su calidad de vida e integridad física y mental. 4.
Al respecto, se advirtió que al señor Harold Giovani Moreno Aldana le asiste el derecho de acceso a los servicios de salud de manera oportuna, continua, eficaz y con calidad, para lograr el mejoramiento de su salud y que la institución prestadora del servicio de salud debe reportar el evento adverso a la vacuna puesto en su conocimiento por el accionante, para lo cual le corresponde realizar el diagnóstico y comprobar esta circunstancia, obligación que se encuentra prevista en el Decreto 601 de 20213, en los siguientes términos: “Artículo 11.
Acciones de atención y vigilancia a cargo de los prestadores de servicios de salud sobre los eventos adversos posteriores a la vacunación contra el Covid -19. En el marco de la vigilancia de los eventos adversos posteriores a la vacunación contra el Covid-19, los prestadores de servicios de salud deben: 1 “Por el cual se desarrollan las competencias de vigilancia de los eventos adversos posteriores a la vacunación contra el Covid-19 y se reglamenta el artículo 4 de la Ley 2064 de 2020”. 2 La sentencia de tutela se notificó el 28 de febrero de la presente anualidad habiendo cobrado ejecutoria el 7 de febrero siguiente. 3 Por el cual se desarrollan las competencias de vigilancia de los eventos adversos posteriores a la vacunación contra el Covid-19 y se reglamenta el artículo 4 de la Ley 2064 de 2020 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-01 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11.1.
Prestar los servicios de salud y realizar las intervenciones individuales de las personas que consulten por un evento adverso posterior a la vacunación contra el Covid - 19, incluyendo la realización de exámenes de laboratorio y demás procedimientos de diagnóstico que sean de su competencia. 11.2. Reportar los eventos adversos leves posteriores a la vacunación contra el COVID - 19 mediante el sistema VigiFlow, y una vez cerrados los reportes remitirlos, a través del sistema, a la secretaría de Salud departamental o distrital o la entidad que haga sus veces y al lnvima, dentro de los términos establecidos para el efecto. 11.3.
Notificar a la secretaría de salud departamental o distrital o quien haga sus veces, los eventos adversos graves posteriores a la vacunación contra el COVID - 19, en las herramientas del Sivigila, dentro de los términos establecidos para tal efecto, y suministrar la información complementaria que, en el caso de eventos de difícil clasificación, le sea requerida por la autoridad sanitaria para los fines propios del Sistema de Vigilancia en Salud Pública, así como la que le sea requerida por el Instituto de Evaluación de Tecnologías en Salud - IETS para los fines establecidos en el presente decreto. ” 1.2.
Incidente de desacato 1.2.1. Solicitud de la parte actora 5. El tutelante manifestó que, hasta la fecha de presentación de la solicitud de iniciar incidente de desacato, la NUEVA E.P.S., no había cumplido con lo ordenado en la sentencia de tutela. 1.3. Requerimiento previo 6. El 6 de abril de la presente anualidad, por auto de ponente, se dispuso requerir a la entidad prestadora de servicios de salud para que, en el término perentorio e improrrogable de tres (3) días hábiles, contados a partir de la notificación de la decisión, informara en forma precisa y detallada las actuaciones que había adelantado en cumplimiento del fallo de tutela dictado el 24 de febrero de 2022, por el Consejo de Estado - Sección Quinta. 7.
El requerimiento incluía que allegara copia de los documentos en los que constaran los exámenes practicados, el diagnóstico de la patología que padece el actor y el acatamiento de cada una de las disposiciones contenidas en la parte resolutiva de la citada providencia, de lo cual igualmente debía enviar copia a la parte actora de esta tutela, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 806 de 2020. 8.
A la parte accionada se le solicitó que informara el nombre completo, identificación y cargo que desempeña el funcionario encargado del cumplimiento de la orden e incluyera la dirección de correo electrónico en la que el mismo recibiría notificaciones personales de las decisiones que se dictaran en el presente trámite, para garantizar el debido proceso Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-01 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que le asiste y el nombre, cargo y dirección electrónica del superior jerárquico del funcionario encargado del cumplimiento de la orden de tutela. 9.
El proveído anterior se notificó en forma personal el 8 de abril de la presente anualidad. 1.4. Informe de la institución accionada 10. La NUEVA E.P.S., por intermedio de apoderado judicial en escrito radicado el 20 de abril de la presente anualidad, informó sobre las consultas médicas y los tratamientos recibidos por el paciente a través de la IPS BLUECARE SALUD S.A.S., relacionando las siguientes: (i) el 13 de enero de 2022, por especialista en reumatología;
(ii) el 19 de enero de 2022 por especialista en neurología; (iii) el 2 de febrero de 2022, por psicología, para tratar el trastorno de ansiedad y depresión; (iv) el 7 de febrero de la presente anualidad, por medicina interna; y (v) el 16 de febrero de 2022, consulta por psiquiatría. 11. Afirmó que el 28 de febrero de 2022 el tutelante asistió a consulta por terapia física integral y que –según consta en la historia clínica– se han realizado, desde el 12 de enero de 2022, sesiones de valoración por fisioterapia y polimialgia reumática. 12.
Adicionalmente, la parte accionada informó que la persona encargada del cumplimiento de la orden de tutela es la señora Sandra Milena Rozo Hurtado, en su condición de Gerente Regional (Encargada) de la Seccional de Bogotá de la NUEVA E.P.S. y que su superior jerárquico es el señor Alberto Hernán Guerrero Jácome, en su condición de vicepresidente de salud de la institución. 13.
Indicó la notificación de correo electrónico en la cual los dos funcionarios recibirían notificaciones, que es secretaria.general@nuevaeps.com.co, por cuanto no se ha habilitado un canal particular e individual para los funcionarios y es la única dirección de correo autorizada para efectos judiciales. 1.5. Auto de apertura del incidente 14.
El 25 de abril de 2022 se dispuso la formal apertura de incidente de desacato en contra de Sandra Milena Rozo Hurtado, en su condición de Gerente Regional (Encargada) de la Seccional de Bogotá de la NUEVA E.P.S. por ser la funcionaria encargada del cumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de tutela. Con respecto a esta funcionaria se dispuso la notificación personal al correo institucional informado y a la dirección física de su oficina. 15.
En la providencia se consideró que, al contrastar las órdenes impartidas en el fallo de tutela con el informe rendido por la empresa prestadora de servicios de salud accionada, se advertía que la misma relacionó las consultas médicas que tuvo el paciente con Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-01 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anterioridad al proferimiento y notificación de la decisión, esto es, antes del 28 de febrero de 2022. 16.
Se indicó que ello implicaba que ninguna actuación se realizó con posterioridad al fallo encaminada a que el accionante obtuviera un diagnóstico médico científico y claro, en la forma como fue ordenado en la sentencia. 17. Tampoco acreditó que hubiera efectuado un seguimiento a la evolución de la enfermedad del accionante ni determinado si la misma tiene su causa en la vacuna contra el COVID-19, en la medida en que omitió practicar los exámenes clínicos correspondientes y someter el caso a dictamen de médicos expertos. 18.
Se evidenció que la accionada omitió igualmente seguir el protocolo establecido en el Decreto 601 de 2021 en la forma como se le indicó en el fallo, al punto que no demostró que hubiera realizado los reportes en el sistema VigiFlow4, a efectos de que se efectuara el seguimiento del caso por parte de las autoridades de salud encargadas. 19.
Se recalcó que, se entiende como efecto adverso posterior a la vacuna, para fines de los reportes que es imperativo efectuar en el referido sistema de seguimiento, “cualquier situación de salud (signo, hallazgo anormal de laboratorio, síntoma o enfermedad) desfavorable, no intencionada, que ocurra posterior a la vacunación/inmunización y que no necesariamente tiene una relación causal con el proceso de vacunación o con la vacuna.
Se clasifican en eventos leves y graves.” 20. En esa oportunidad procesal se concluyó que nos encontrábamos ante la total inobservancia de las órdenes impartidas en la providencia que amparó los derechos del actor, por lo que resultaba obligatorio dar formal apertura al incidente desacato en contra de la persona encargada del cumplimiento de este y requerirla para que en forma inmediata diera alcance a la sentencia en garantía de los derechos fundamentales del accionante que se ampararon en sede de tutela. 21.
La providencia se notificó en forma personal a la funcionaria encargada del cumplimiento, enviada en forma electrónica, mediante Oficios N.o 47521 y 47522 del 28 de abril de 2022, según constancias visibles en los índices 16 y 17 del aplicativo SAMAI. La notificación en la dirección física se realizó por medio del Oficio IMLS 2299 del 29 de abril de la presente anualidad, en los siguientes términos: 4 “VigiFlow: es un sistema en línea que permite la recolección, procesamiento y análisis de reportes de Reacción Adversa a medicamentos (RAM) y de eventos adversos presentados con posterioridad a la vacunación, que funciona como la base de datos en farmacovigilancia de Invima y otras instituciones gubernamentales.
También tiene la característica de compartir estos reportes con la base de datos de la Organización Mundial de la Salud (OMS) -UMC.” Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-01 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.
Informe de la institución accionada 22. Por intermedio de apoderado judicial, la entidad en escrito enviado el 4 de mayo de 2022, reiteró el informe rendido con ocasión del primer requerimiento, relacionado con las citas médicas a las que asistió el señor Moreno Aldana con anterioridad al fallo de tutela y afirmó que al actor no se le están negando los servicios de salud. 23.
Indicó nuevamente el nombre de la funcionaria encargada del cumplimiento de las órdenes quien, no obstante estar debidamente notificada no intervino en la actuación para garantizar el derecho de defensa. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 24. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer del incidente de desacato que promovió el señor Harol Giovany Moreno Aldana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991. 25.
Lo anterior, por cuanto esta Sección como juez constitucional de primera instancia es el encargado de hacer cumplir la orden de tutela, ya que mantiene la competencia hasta tanto se cumpla íntegramente la orden tutelar. 2.2. Cuestión previa 26. La Sala advierte que no le asiste legitimación en la causa por pasiva a la NUEVA E.P.S., quien actuó en este incidente por intermedio de su apoderado especial –Cesar Alberto Franco Tatis–, con posterioridad al auto de apertura del incidente de desacato, por cuanto si bien se trata de la autoridad accionada en sede de tutela, el incidente de desacato constituye un trámite autónomo de naturaleza sancionatoria que se dirige, en forma personal, contra la funcionaria encargada de cumplir las órdenes y la misma no le confirió poder especial al profesional del derecho para ejercer el derecho de defensa que le asiste.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-01 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27. Lo anterior, por cuanto si bien es cierto la acción de tutela se tramita contra la persona jurídica accionada, no ocurre lo mismo con el incidente de desacato en el cual se debe individualizar e identificar plenamente a la persona natural que tiene a su cargo la observancia de la orden, siendo esta el sujeto pasivo de la actuación incidental y quien resulta ser la titular del derecho fundamental al debido proceso. 28.
En consecuencia, la intervención del profesional en la etapa incidental únicamente podrá ser valorada por este juez constitucional en cuanto al contenido del informe en la medida en que beneficie los intereses de la funcionaria, por lo que se declarará de oficio la falta de legitimación de la Nueva E.P.S. para efectos del incidente y de desacato, quien intervino en la etapa posterior a la apertura según se dejó consignado en los antecedentes de esta providencia en los párrafos números 22 y 23. 2.3.
Problema jurídico 29. Teniendo en cuenta la orden de tutela dada en la sentencia dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta el 24 de febrero de 2022 y la inconformidad formulada por la parte actora en el incidente de desacato que promovió, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: ¿La señora Sandra Milena Rozo Hurtado, en su condición de Gerente Regional (Encargada) de la Seccional de Bogotá de la NUEVA E.P.S., incurrió en desacato y, por ende, continúa vulnerando los derechos fundamentales a la vida digna, salud, dignidad humana, integridad personal, seguridad social y mínimo vital amparados por esta Sección en la sentencia dictada el 24 de febrero de 2022? 30.
De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ¿El incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso de la citada funcionaria y si, en consecuencia, procede la imposición de sanción en su contra? 31. Para resolver los interrogantes planteados se analizarán los siguientes temas (i) marco normativo y conceptual del cumplimento del fallo de tutela y del incidente de desacato; y (ii) análisis del caso concreto. 2.4.
Marco normativo y conceptual del cumplimiento del fallo de tutela y del incidente de desacato Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-01 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32.
En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia.” (Negrita y subrayado fuera del texto). 33. Respecto del desacato de la orden de tutela, la Corte Constitucional ha precisado: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto (sic) 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez, proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.
Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento”5.
(Negrita y subrayado fuera del texto) 34. En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales.
De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de 5 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-763 del 07.12.98., M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-01 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos”6. 35.
En la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el derecho de acceso a la administración de justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. 36.
En esa misma línea de pensamiento, esta Sección ha considerado lo siguiente: “(…) ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva.
Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”7. 2.5.
Caso concreto 37. El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, siempre que se haya acreditado el incumplimiento desde el punto de vista material, pues nuestro ordenamiento –entre sus principios rectores– proscribe la responsabilidad objetiva8, exigiendo que sea resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no solo se debe determinar si el funcionario contra quien se inició el trámite incumplió la orden de tutela. 2.5.1.
Análisis de la fase objetiva de la responsabilidad – incumplimiento de la orden impartida en sede de tutela 6 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-512 del 30.06.11., M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto del 22.01.09., M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. Así mismo, este criterio que se ha reiterado por la Sección, entre otros, en las siguientes providencias: Auto del 21.04.15., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-23-33- 000-2014-01083-01;
Auto del 26.01.17, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. No. 25000-23-42-000-2016-04024- 01; y Auto del 13.10.16., M.P. Alberto Yepes Barreiro. 8 Fase objetiva. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-01 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38.
En relación con el primer aspecto que se debe analizar para establecer si objetivamente se incumplió o no la orden de tutela, se advierte que en el sub examine se le ordenó a la NUEVA E.PS. que realizara las siguientes actuaciones: (i) Valorara el estado de salud del accionante, con los especialistas que resultaran necesarios y determinara el diagnóstico de la enfermedad que padece y las posibles causas.
(ii) Diera estricto cumplimiento a lo establecido en el Decreto 601 de 2021, relacionado con la obligación de reportar los efectos adversos de la vacuna contra el COVID-19, con el fin de que las autoridades pudieran hacer el seguimiento del caso, de acuerdo con los protocolos científicos establecidos para ello. Estas obligaciones están claramente consagradas en el ordenamiento referido, según se expuso en el fallo de tutela y en los antecedentes de esta providencia, en el párrafo número 4.
(iii) Autorizar los tratamientos médicos y el suministro de los medicamentos e intervenciones quirúrgicas y hospitalarias requeridas, de acuerdo con el diagnóstico claro que los especialistas hubieran establecido, para el restablecimiento total o que propendan por la mejoría del estado de salud del accionante. 39. La funcionaria contra el cual se dispuso la formal apertura del incidente, la cual se identificó e individualizó en debida forma, que es la señora Sandra Milena Rozo Hurtado, en su condición de Gerente Regional (Encargada) de la Seccional de Bogotá de la NUEVA E.P.S., quien no presentó elemento alguno de convicción ante este juez constitucional en el que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela. 40.
Por el contrario, la incidentada, en su calidad de representante legal de la empresa prestadora de los servicios de salud, guardó silencio frente a los requerimientos realizados y también en el término conferido para que presentara sus descargos. Lo anterior, aunado a la afirmación del actor, en el sentido de que hasta la fecha no se ha dado alcance al fallo y sus derechos fundamentales continúan siendo vulnerados, llevan a la Sala a encontrar plenamente acreditado el incumplimiento. 41.
En efecto, la intervención que se recibió durante el presente trámite, la cual ni siquiera provino de la funcionaria contra quien se abrió el incidente, únicamente da cuenta de las citas médicas y tratamientos que se realizaron con anterioridad al proferimiento del fallo de tutela y que fueron tenidos en cuenta en esa oportunidad para establecer que se atendió al paciente en alguna oportunidad pero sin que se le hubiera entregado un diagnóstico claro de la enfermedad que padece ni se haya realizado un estudio serio y científico de las posibles causas que la ocasionaron, no obstante que el mismo informó que podían tener origen en la vacuna contra el COVID-19.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-01 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42. Tampoco se acreditó que, con posterioridad al fallo, se hayan practicado exámenes de laboratorio o logrado, por otros medios, establecer no solo la patología sino también un tratamiento que conduzca a la recuperación de la salud en la medida de lo posible, pues ningún estudio se ha efectuado por parte de la NUEVA E.P.S. para dar efectivo alcance a las obligaciones cuyo cumplimiento garantizaría los derechos del señor Moreno Aldana. 43.
La Sala precisa que el derecho al diagnóstico se garantiza únicamente cuando se adelantan los procedimientos que resultan necesarios para establecer la naturaleza de la dolencia con el objetivo de contar con un panorama de plena certeza sobre la patología y la determinación de las prescripciones más adecuadas9. 44. En esa medida, según la Corte Constitucional, el derecho al diagnóstico tiene tres etapas: “la identificación, la valoración y la prescripción. A su vez, esta garantía tiene como finalidad la consecución material, y no solamente formal, de una efectiva evaluación acerca del estado de salud de un individuo.
Es decir, el derecho al diagnóstico no se satisface solamente con la realización de exámenes y la consecuente prescripción de tratamientos, sino que implica que (i) se establezca con precisión la naturaleza de la enfermedad padecida por la persona, (ii) se determine con el ‘(…) máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología el tratamiento médico que asegure de forma más eficiente el derecho al ‘más alto nivel posible de salud’’, y (iii) se suministre la medicación o las terapias de forma oportuna.” 45.
Ninguna de las etapas se ha cumplido en el presente caso con la finalidad establecida como tampoco se han realizado reportes e inscripciones en los sistemas establecidos para el seguimiento de los efectos adversos de la vacuna, con lo que se pretendería evolucionar en un tema de tanta trascendencia social como el que es objeto de la protección que va más allá del derecho individual del actor y pretende la protección de toda la colectividad. 46.
Se configura en consecuencia, en grado de plenitud probatoria, la fase objetiva de la responsabilidad en sede de desacato a una orden dictada por un juez constitucional, debiéndose, por ende, examinar si el actuar omisivo obedece a la culpa o al dolo de quien debe proteger los derechos vulnerados y restablecer el orden jurídico. 2.5.2.
Examen sobre la responsabilidad subjetiva de la funcionaria 47. Respecto de la fase subjetiva que valora la conducta del funcionario desde la óptica de la existencia o no de una causal de justificación derivada de la imposibilidad física o jurídica de cumplir el fallo de tutela, esta Sección advierte que ella no se adujo por parte de la incidentada, quien guardó silencio frente a los requerimientos y tampoco la encuentra acreditada el juez constitucional, no obstante, la valoración que realiza de las pruebas obrantes en la foliatura. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-508 del 29.10.2019, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-01 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48. Ninguna justificación se presentó la persona encargada de cumplir el fallo encaminada a demostrar las razones por las cuales no se ha dado alcance a ninguna de las órdenes con la precisión con la que fueron impuestas, con lo cual se continúan vulnerando los derechos fundamentales del actor, sin tener en cuenta el estado en que se encuentra la accionante y sus particulares condiciones físicas y psicológicas, pues su estado de salud ha impactado en la generación de padecimientos de ansiedad y depresión. 2.5.3.
Garantía del debido proceso 49. La Sala ha realizado un control estricto del cumplimiento del debido proceso en el caso concreto, al punto de verificar que la funcionaria fue notificada en forma personal del auto de apertura del incidente de desacato mediante comunicaciones electrónicas y físicas y se respetaron las oportunidades para que ejerciera su defensa y solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer. 50.
Se verificó que la funcionaria contó en el presente trámite con la oportunidad procesal para rendir descargos, pero decidió guardar silencio y no reportar actuación alguna ante este juez constitucional, conducta que merece un serio reproche por tratarse precisamente de quien se encuentra obligada a garantizar el derecho a la salud y la vida del actor. 51.
Ante la concurrencia de los requisitos exigidos se declarará que la funcionaria incurrió en desacato y se le impondrá sanción de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.5.4. Análisis sobre la sanción y su proporcionalidad 52. La Sala precisa que la sanción que se impone –multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes– tiene la virtualidad de hacer cumplir el fallo de tutela y resulta proporcionada frente a la referida finalidad, de conformidad con los parámetros establecidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional.
Al respecto, en la sentencia C-033 de 2014, se estableció: “El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza.
El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-01 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada.
(…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.”10 (Negrita propia del texto) 53.
El test de proporcionalidad aplicado sobre una medida como la impuesta en esta oportunidad requiere del análisis de tres aspectos: (i) que la finalidad perseguida a través de esta constituya un objetivo acorde a la Constitución; (ii) que sea idónea para conseguir dicho objetivo; y (iii) que sea proporcional en sentido estricto. 54. En el caso concreto concurren los presupuestos referidos toda vez que la multa en la cuantía referida persigue un fin acorde con la Constitución Política, en consideración a que se pretende la garantía de los derechos fundamentales del señor Harol Giovany Moreno Aldana y hasta el momento no se ha dado alcance a ninguna de las órdenes que este juez constitucional consideró necesarias para garantizarlos y no obstante la claridad del auto por medio del cual se abrió el incidente en volver a señalar el alcance y contenido de cada una de ellas, la entidad tan solo se refiere a intervenciones anteriores al fallo y la funcionaria guardó silencio, no obstante la claridad de las disposiciones. 55.
En relación con la idoneidad para conseguir dicho objetivo, la Sala destaca que la sanción pretende conminar a la funcionaria incidentada para que cumpla con las órdenes impartidas, las cuales ha venido dilatando sin justificación alguna. 56. Con relación a la proporcionalidad en sentido estricto, estima la Sala que la sanción que se impone a la funcionaria corresponde a la gravedad de la conducta en relación con los derechos fundamentales que está desconociendo y la situación de vulnerabilidad del actor quien no ha recibido ni el diagnóstico ni la prescripción, razón por la cual no es dable imponer la sanción mínima, pero tampoco corresponde una superior, pues se pretende darle la oportunidad de cumplir. 57.
El valor de la multa que se impone deberá ser pagado con recursos propios de la funcionaria y no comprometer los de la entidad para la cual labora y deberán ser consignados dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria de esta decisión en la cuenta que para tal efecto le indique la Secretaría General de esta Corporación. 58.
También se le informa a la funcionaria que en el evento de persistir en el 10 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-033 del 29.01.14., M.P. Nilson Pinilla Pinilla Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-01 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incumplimiento de la orden se podrán imponer nuevas sanciones. 2.6.
Conclusión 59. La señora Sandra Milena Rozo Hurtado, en su condición de Gerente Regional (Encargada) de la Seccional de Bogotá de la NUEVA E.P.S., incurrió en desacato a la orden de tutela dada en la sentencia del 24 de febrero de 2022, comoquiera que no ha dado alcance a ninguna de las órdenes que le fueron dadas en garantía de los derechos amparados al actor.
Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR EN DESACATO a la señora Sandra Milena Rozo Hurtado, en su condición de Gerente Regional (Encargada) de la Seccional de Bogotá de la NUEVA E.P.S. al haber incumplido las órdenes de tutela dadas en la sentencia del 24 de febrero de 2022 y SANCIONARLA con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con los argumentos expuestos la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ADVERTIR a la funcionaria sancionada que el valor de la multa impuesta deberá ser consignada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoría de esta providencia, en la cuenta bancaria dispuesta para tal fin por el Consejo Superior de la Judicatura, cuyo número será suministrado por la Secretaría General de esta Corporación, y el dinero que se pague debe provenir de su propio peculio.
TERCERO: EXHORTAR a la sancionada para que, dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de esta providencia, cumpla con las órdenes de tutela, so pena de incurrir en nuevas sanciones.
CUARTO: NOTIFICAR personalmente a la señora Sandra Milena Rozo Hurtado a las direcciones electrónica y física suministradas en el trámite del presente incidente, con el fin de garantizar el conocimiento de la decisión, y REMITIR el expediente a la Sección del Consejo de Estado que corresponda por reparto, con el fin de que se surta el grado jurisdiccional de consulta.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-01 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente Aclara voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Ausente con permiso Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.