Radicación: 25000-23-42-000-2021-00572-01 (1098-2023) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Magistrado ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2021-00572-01 (1098-2023) Demandante: UGPP Demandado: LUIS CARLOS GÓMEZ SERRANO Tema: Suspensión provisional.

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio ASUNTO El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 8 de noviembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio del cual se denegó una medida cautelar.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social2 presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 3907 del 6 de julio de 2005, expedida por la extinta Cajanal, por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez a favor del señor Luis Carlos Gómez Serrano, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985.

Además, que se declare que la prestación reconocida mediante el acto administrativo del cual se pide su nulidad resulta totalmente incompatible con la pensión de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a través de la Resolución 5235 del 3 de marzo de 2004, por cuanto se derivan de la misma contingencia y cubren el mismo riesgo de vejez.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el reintegro de las sumas pensionales de manera indexada; ii) pagar los 1 En adelante CPACA. 2 En adelante UGPP. 2 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00572 01 (1098-2023) Demandante: UGPP intereses comerciales y moratorios, tal como lo ordena el artículo 192 del CPACA; y iii) condenar en costas y agencias en derecho a la parte accionada.

En escrito aparte de la demanda, la UGPP deprecó la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo acusado, por las siguientes razones: i) El otorgar al demandado una pensión que legalmente no le corresponde es violatorio de la Constitución y la ley. En efecto, se expidió un acto administrativo con infracción de las normas en las que debía fundarse, indebida aplicación de estas y falsa motivación, lo que ha ocasionado graves perjuicios económicos y de sostenibilidad financiera. ii) A través de la Resolución 3907 del 6 de julio de 2005, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció una pensión de vejez al señor Gómez Serrano, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, previo a esto, el Instituto de los Seguros Sociales, según Resolución 5235 del 3 de marzo de 2004, reconoció una pensión de vejez, en atención a lo regulado en el Decreto 758 de 1990. iii) Ambos reconocimientos pensionales persiguen el mismo fin, esto es, cubrir la contingencia derivada del riesgo de vejez, por lo que, a todas luces resulta contrario a la ley y presupuestos constitucionales, el pago de estas prestaciones a una misma persona. iv) La incompatibilidad pensional deprecada encuentra sustento legal en lo preceptuado en los artículos 13 y 32 de la Ley 100 de 1993. v) Existiendo en cabeza del ciudadano un reconocimiento pensional vigente (Resolución 5235 del 3 de marzo de 2004), no era dable acudir nuevamente al sistema pensional a reclamar otra prestación en detrimento del fondo común que sirve de sustento para el reconocimiento de las prestaciones de los demás afiliados. - El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, a través de auto del 8 de noviembre de 2022,3 denegó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 3907 del 6 de julio de 2005, por las siguientes razones: i) Una persona puede percibir simultáneamente una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y una pensión de vejez pagada por el ISS, bajo el entendido que la segunda haya sido reconocida en virtud del trabajo en el sector privado. 3 Índice 2 de la plataforma Samai. 3 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00572 01 (1098-2023) Demandante: UGPP ii) Del reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS, se observa que el demandado efectuó aportes a pensión como independiente de marzo de 1995 a octubre de 2003.

Asimismo, de la relación de novedades registradas, proferida por el ISS, se advierte que el señor Gómez Serrano efectuó cotizaciones al ISS por haber laborado a la Universidad Javeriana desde el 1.° de octubre de 1976 hasta el 1.° de julio de 1977, desde el 17 de marzo de 1985 hasta el 1.° de abril de 1987 y desde el 26 de febrero de 1988 hasta el 1.° de abril de 1989. iii) En el reconocimiento pensional que hizo Cajanal se acreditaron los siguientes tiempos de servicios: Ministerio de Salud desde el 1.° de julio de 1962 hasta el 30 de julio de 1965 y desde el 25 de noviembre de 1974 hasta el 8 de julio de 1984;

Instituto Nacional de Salud desde el 1.° de agosto de 1965 hasta el 24 de noviembre de 1974 y desde el 9 de julio de 1984 hasta el 30 de octubre de 1985. iv) Una vez examinado el acto administrativo demandado se encuentra que contrario a lo solicitado por la parte demandante no existe incompatibilidad entre la pensión reconocida por Cajanal (ahora UGPP) y la del ISS (ahora Colpensiones), en la medida en que la pensión de la última únicamente tuvo en cuenta para su reconocimiento cotizaciones privadas realizadas por la Universidad Javeriana y en forma independiente, aportes que no se encuentran dentro de la prohibición de percibir dos asignaciones del tesoro público prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, pues se entiende que en el presente caso el ISS actuó como un simple administrador de recursos de índole privado, mientras que la pensión de vejez reconocida por Cajanal tuvo en cuenta solamente cotizaciones públicas.

Así las cosas, desde que se declaró la nulidad del artículo 49 del Decreto 758 de 1990, no existe norma que impida recibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y una pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, siempre que esta última se conceda por tiempos laborados en el sector privado. - El recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, los cuales sustentó así: i) Contrario a lo afirmado por el juzgador, lo cierto es que las dos prestaciones cubren el mismo riesgo de vejez, asimismo fueron reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, aplicando el Decreto 758 de 1990 y la Ley 33 de 1985. ii) Las dos prestaciones son incompatibles, y por ende violan los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993, donde se dispone que ningún afiliado puede recibir dos pensiones simultáneamente, unido a que los dos fondos pensionales son públicos, y por ende los recursos tienen dicha naturaleza, como se lee en el 4 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00572 01 (1098-2023) Demandante: UGPP artículo 32 de dicha ley, sin importar que las cotizaciones hayan sido pagadas por el Instituto Nacional de Salud o por la Universidad Javeriana, entre otros. - La decisión del recurso de reposición Mediante auto del 24 de enero de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, decidió no reponer el proveído del 8 de noviembre de 2022, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la providencia que denegó la suspensión provisional.

Finalmente, el a quo concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo. CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia consiste en determinar si la parte demandante presentó argumentos concretos de reproche frente a la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de negar la suspensión provisional de la Resolución 3907 del 6 de julio de 2005.

Sobre la apelación fallida Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reproche que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reparo frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.

En otros términos, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia. Razón por la cual, los argumentos de reproche que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.

También resulta importante hacer referencia a lo dispuesto por el artículo 328 del CGP, aplicable por remisión normativa del artículo 306 del CPACA, en el entendido de que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 5 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00572 01 (1098-2023) Demandante: UGPP Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

Para el caso concreto es de advertir que el estudio que correspondía abordarse en esta instancia, sobre el auto proferido por el Tribunal, debía circunscribirse a reprochar que la prestación periódica concedida por el ISS, a través de Resolución 5235 del 3 de marzo de 2004, al tener en cuenta las cotizaciones privadas realizadas por la Universidad Javeriana y en forma independiente, en todo caso generaba la incompatibilidad pensional entre esta y la reconocida por Cajanal mediante la Resolución 3907 del 6 de julio de 2005, por lo que se configuraba la prohibición de percibir dos asignaciones del tesoro público, prevista en el artículo 128 de la Constitución Política.

En efecto, tal como se expuso en los antecedentes, el apoderado de la parte demandante, al proponer los argumentos de apelación contra el auto del 8 de noviembre de 2022, reiteró lo expuesto en la demanda en el entendido de que las prestaciones cubren el mismo riesgo de vejez, razón por la cual resultan incompatibles y, vulneran los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993, pero no formuló oposición al planteamiento que sirvió de base al tribunal para negar la medida cautelar, consistente en que, en el sub lite, no se configura la incompatibilidad por la naturaleza de las cotizaciones que sirvieron de sustento a las pensiones en controversia.

Y en lo relacionado con que los dos fondos pensionales que reconocieron la prestación son públicos y por ende los recursos tienen dicha naturaleza, es de afirmar que se estaría resolviendo un argumento nuevo planteado en la alzada y que no está buscando atacar la decisión que, en esa materia, se adoptó por el a quo, pues en el auto recurrido no se decidió o definió si los dos fondos eran o no de naturaleza pública, sino que se circunscribió a concluir que los recursos con los que se hicieron las cotizaciones, por un lado, provenían de entidades de derecho público y, por el otro, provenían de aportes de entidades privadas y los particulares realizados por el demandado.

Así entonces, al advertirse la incongruencia de las razones expuestas por la parte recurrente, debe señalarse que en el presente asunto la apelación es fallida, lo que impone declarar incólume el auto proferido por el Tribunal que negó la suspensión provisional de la Resolución 3907 del 6 de julio de 2005. Lo anterior, porque el marco de la resolución judicial en segunda instancia lo prevé la decisión del a quo y el recurso de apelación, por lo que el examen sólo puede versar sobre los motivos de inconformidad que el apelante formula contra la providencia. Por consiguiente, dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la decisión de segunda instancia. Y, tal como se evidencia en el caso 6 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00572 01 (1098-2023) Demandante: UGPP concreto, la parte recurrente no propuso argumentos de reproche contra la determinación del Tribunal de negar el decreto de la medida cautelar, al concluir que la pensión reconocida por el ISS fue producto de aportes del sector privado.

Decisión de segunda instancia Como el recurso de apelación presentado por la parte demandante no se refirió de manera alguna a los motivos en que se fundó el Tribunal para negar la suspensión provisional de la Resolución 3907 del 6 de julio de 2005, se impone declarar fallida la apelación. En consecuencia, se dejará incólume la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de noviembre de 2022.

Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Declarar fallida la apelación frente a la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de noviembre de 2022, que negó la suspensión provisional de la Resolución 3907 del 6 de julio de 2005. En consecuencia, dejar incólume la mencionada providencia. Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriado este auto, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente