08001233300020150057101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., tres (03) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2015-00571-01 (1326-2023) Demandante: Zuleyma del Carmen Mancera Martínez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Tema: sanción moratoria por el pago tardío de cesantías anualizadas.

Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990. Subtema 1: sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplicable a los docentes no afiliados al FOMAG. Subtema 2: prescripción extintiva de la sanción por mora en el pago tardío de cesantías anualizadas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2020, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Zuleyma del Carmen Mancera Martínez solicitó la nulidad de los actos mediante los cuales la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, le negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990.

Afirmó que tiene derecho al reconocimiento y pago de esta, por la omisión en la consignación oportuna de sus cesantías, de 2003 a 2011. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. La señora Zuleyma del Carmen Mancera Martínez, el 4 de noviembre de 20151 y, mediante apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, de conformidad con las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan. 1 SAMAI, índice 02, ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20230306(.zip), archivo 01, folio 31.

Radicación: 08001-23-33-000-2015-00571-01 (1326-2023) Demandante: Zuleyma del Carmen Mancera Martínez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1. Pretensiones (i) La nulidad de las resoluciones núm. 02346 del 30 de abril de 2015 y núm. 03424 del 2 de julio de 2015, por medio de las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

(ii) A título de restablecimiento del derecho se le reconozca y paguen las sumas correspondientes a la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación oportuna del auxilio de las cesantías, conforme lo establece la Ley 344 de 1996, el Decreto 1582 de 1998 y la Ley 50 de 1990, correspondiente al período comprendido entre los años 2003 a 2011. 2.1.2.

Hechos 2. La Sala resume los supuestos fácticos de la demanda2 así: (i) La señora Zuleyma del Carmen Mancera Martínez laboró desde el 27 de junio de 2003 como docente del Distrito de Barranquilla hasta el 8 de febrero de 2011, fecha en la que fue retirada del servicio mediante Resolución núm. 00361 del 8 de febrero de 2011. (ii) Indicó que para las vigencias del 2003 al 2011, la entidad territorial no canceló ni consignó el auxilio de cesantías en las fechas establecidas por la ley, esto es, 45 días posteriores al cierre de cada vigencia fiscal.

(iii) Precisó que luego del retiro de la demandante, tampoco le fueron canceladas en un fondo de cesantías destinado para ello. (iv) Mediante la Resolución núm. 02346 del 30 de abril de 2015, expedida por el secretario de educación distrital de Barranquilla, le fue reconocida y se ordenó el pago de las cesantías definitivas. (v) Indicó que en la mencionada resolución solo le fueron reportadas los siguientes valores por concepto de cesantías sin incluir los correspondientes por la sanción moratoria por el pago tardío de las mismas3: AÑOS VALOR REPORTE DE CESANTIAS Cesantías 2003 $ 374.862.00 Cesantías 2004 $ 848.765.00 Cesantías 2005 $ 897.005.00 Cesantías 2006 $ 875.104.00 Cesantías 2007 $ 986.086.00 Cesantías 2008 $1.040.288.00 Cesantías 2009 $1.119.892.00 Cesantías 2010 $1.423.311.00 Cesantías 2011 $ 206.286.00 Total cesantías $7.780.362.00 2 SAMAI, índice 02, ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20230306(.zip), archivo 01, folios 1 al 8. 3 Cuadro tomado de los hechos de la demanda.

Radicación: 08001-23-33-000-2015-00571-01 (1326-2023) Demandante: Zuleyma del Carmen Mancera Martínez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co 3 (vi) En contra de dicha resolución, interpuso recurso de reposición. (vii) La Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla expidió la Resolución núm. 03424 del 2 de julio de 2015, por medio del cual confirmó en todas sus partes la Resolución 02346 del 30 de abril de 2015 y rechazó el recurso de apelación. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 3. La demandante citó cono normas violadas: la Constitución Política, artículo 25, los artículos 138, 164 numeral 2 del CPACA, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, la Ley 244 de 1995, los numerales 1 y 2 del artículo 98; los numerales 1,2,3,4,5,6 y 7 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 4.

El demandante se limitó a citar las normas pertinentes y a manifestar que, con la expedición de la Ley 344 de 1996, se extendió a todos los empleados públicos el régimen de cesantías establecido en la Ley 50 de 1990. Asimismo, argumentó que no es procedente hablar de prescripción de derechos ni de caducidad de la acción, dado que lo que se pretende es la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que motivan el presente proceso. 2.2.

Contestación de la demanda 2.2.1. Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla 5. Se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Sostuvo que la demandante fue vinculada a la planta de personal docente y directivo, y posteriormente incorporada al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (FOMAG). En consecuencia, afirmó que su representada actuó conforme a derecho al expedir el acto administrativo mediante el cual se reconocieron las cesantías, siendo el FOMAG a través de la Fiduprevisora S.A., la entidad obligada al pago de dicha prestación. Indicó, además, que la norma aplicable a los docentes incorporados a las plantas de personal docente de los entes territoriales es la Ley 91 de 1989. 6.

Propuso, como excepciones: (i) ineptitud sustantiva de la demanda por incongruencia entre lo solicitado en la vía gubernativa y la pretensión de la demanda; (ii) cobro indebido de la sanción moratoria; (iii) cobro de lo no debido y; (iv) falta de legitimación en la causa por pasiva por tratarse de un docente que está afiliado al FOMAG4. 2.2.2.

Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG 7. Se opuso a las pretensiones de la demanda5 por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos, dado a que su representada ha actuado conforme a la ley. Señaló que el procedimiento para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG se encuentra regulado por la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 962 de 2005.

Enfatizó que dichas solicitudes deben ser tramitadas a través de las secretarías de educación, y la Fiduprevisora S.A., como administradora de los recursos del fondo, es la entidad encargada de efectuar el 4 SAMAI, índice 02, ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20230306(.zip), archivo 03, folios 12 al 22. 5 SAMAI, índice 02, ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20230306(.zip), archivo 03, folios 52 al 64.

Agregó que las solicitudes de reconocimiento deben ser radicadas ante la secretaría de educación o dependencia competente, dado que, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993, el FOMAG perdió la facultad nominadora, la cual fue transferida a los entes territoriales. 9. Precisó que a la demandante no le asiste derecho a la sanción moratoria solicitada, porque las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías para los docentes afiliados al FOMAG no contemplan dicha indemnización por el no pago oportuno. Además, indicó que el pago de esta prestación está sujeto a la disponibilidad presupuestal. 10.

Planteó como excepciones: (i) la inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma; (ii) pago; (iii) cobro de lo no debido; (iv) compensación; (v) excepción genérica o innominada; y (vi) buena fe. 2.3. Sentencia de primera instancia 11. El Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia el 26 de junio de 20206 en la que declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

Así se pronunció: PRIMERO- Declárese probada, de oficio, la excepción de prescripción extintiva, acorde con las motivaciones precedentes. SEGUNDO- En consecuencia, se deniegan las súplicas de la demanda. TERCERO-. Sin condenas (Numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso). 12. La providencia se fundó en las siguientes consideraciones: 13.

Sostuvo que el término prescriptivo aplicable a la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, es el establecido en el artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las acciones laborales prescriben en tres (3) años, contados a partir del momento en el que la obligación se hizo exigible, pues de lo contrario operaria el término prescriptivo. 14.

Está acreditado que la señora Zuleyma del Carmen Mancera Martínez ingresó al servicio del distrito de Barranquilla el 27 de junio de 2003, desempeñándose como docente de básica secundaria hasta el 8 de febrero de 2011. En consecuencia, en principio le sería aplicable el régimen de cesantías anualizado, el cual establece que la entidad nominadora debe realizar la liquidación definitiva de las cesantías correspondientes a cada anualidad o fracción, y consignar dicho valor, a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo que este haya escogido. 6 SAMAI, índice 02, ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20230306(.zip), archivo 06.

Radicación: 08001-23-33-000-2015-00571-01 (1326-2023) Demandante: Zuleyma del Carmen Mancera Martínez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co 5 15. Añadió que como la demandante se retiró del servicio el 8 de febrero de 2011, la cesantía correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2010 y el 8 de febrero de 2011 se consolidó como definitiva.

Que el último periodo anualizado fue el año 2009, cuya cesantía debió consignarse antes del 15 de febrero de 2010. Además, precisó que la mora por la no consignación de las cesantías anuales cesó con el retiro de la demandante, ya que desde ese momento surgió la obligación de liquidar y pagar el auxilio definitivo de cesantía, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado. 16.

Advirtió que como la sanción moratoria correspondiente al año 2009 se hizo exigible desde el 15 de febrero de 2010, la demandante tenía hasta el 15 de febrero de 2013 para reclamarla. Sin embargo, la solicitud fue presentada el 11 de noviembre de 2013, cuando ya había operado la prescripción establecida en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

En consecuencia, también se consideran prescritas las sanciones moratorias correspondientes a los años 2003 a 2008. 17. Señaló que, conforme a la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016, la sanción moratoria puede reclamarse ante la administración, pero si han transcurrido más de tres años desde el incumplimiento sin que se haya presentado la solicitud, opera la prescripción. 18.

Por otra parte, el tribunal reconoció la discusión sobre la aplicación de las leyes 50 de 1994 y 344 de 1996 a los docentes, pero, consideró que independientemente de esa controversia la sanción moratoria reclamada está completamente prescrita. Por tanto, concluyó que la demandante debió solicitar su reconocimiento dentro de los tres años siguientes a su causación, lo cual no incurrió, razón por la cual declaró probada la excepción de prescripción extintiva. 19.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida, al no encontrarse acreditada prueba alguna sobre la causación de expensas que justificaran su imposición. 2.4. Recurso de apelación 20. La parte actora apeló7 la sentencia de primera instancia, para que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: 21.

Manifestó que la entidad territorial incurrió en una omisión grave al no realizar la liquidación anual del auxilio de cesantías, como lo exige la normativa vigente. Destacó que dicha liquidación solo se conoció hasta el año 2015, cuando fue el mismo empleador quien inició el trámite correspondiente. En este contexto, cuestionó que se pretenda declarar la prescripción del derecho con base en una omisión atribuible a la propia entidad, la cual incumplió su deber de efectuar la liquidación anual de la prestación y solo procedió a realizarla varios años después. 22.

Agregó que el tribunal adoptó una postura alejada de los hechos reales, especialmente en lo que respecta al cómputo del tiempo para declarar la prescripción del derecho. Destacó que esta interpretación es errónea y que el fallador parece no 7 SAMAI, índice 02, ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20230306(.zip), archivo 08.2 Radicación: 08001-23-33-000-2015-00571-01 (1326-2023) Demandante: Zuleyma del Carmen Mancera Martínez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co 6 haber considerado los hechos 2,3 y 4 de la demanda, los cuales están respaldados con pruebas documentales conforme a lo establecido por la ley. 23.

Finalmente, concluyó que su representada cumplió con todos los requisitos legales establecidos para el reconocimiento del derecho que pretende. 2.5. Trámite procesal en segunda instancia 24. Mediante auto del 27 de julio de 20238, el despacho ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. Además, prescindió del periodo para correr traslado a las partes, por no existir pruebas por decretar en segunda instancia. III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 25. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problema jurídico 26. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, corresponde a la Sala definir si: 27. ¿La demandante, en su condición de docente, es beneficiaria de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por el pago tardío de sus cesantías correspondientes a las anualidades comprendidas del 2003 al 2011? 28.

En caso de que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, la Sala deberá establecer si operó la prescripción extintiva, en los términos del inciso segundo del artículo 187 del CPACA9. 29. Para resolver este interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen de cesantías anualizadas – Ley 50 de 1990 y Ley 91 de 1989 – y la incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1999 para docentes afiliados al FOMAG.

A partir de las anteriores consideraciones (ii) se destacarán los hechos probados relevantes y, (iii) en el acápite del caso concreto se resolverá el problema jurídico planteado. 8 SAMAI, índice 8. 9 «En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus».

Régimen de cesantías anualizadas, Leyes 50 de 1990 y 91 de 1989. Incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para docentes afiliados al FOMAG. Reiteración de jurisprudencia. 30. En lo que respecta al personal docente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por los términos previstos en el artículo 15 de la Ley 91 de 198910: 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 31. Este régimen anual fue establecido en la Ley 50 de 199011, específicamente, en su artículo 99, en que dispuso: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 10 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 11 «“Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.”».

Radicación: 08001-23-33-000-2015-00571-01 (1326-2023) Demandante: Zuleyma del Carmen Mancera Martínez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co 8 32. La Ley 344 de 199612, que permitió la extensión de este modelo al sector público estableció en su artículo 13 que, a partir de su publicación, y sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, quienes se vincularan a los órganos y entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías anualizado y definitivo:

ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; […] 33.

De esta forma, los docentes ya eran beneficiarios de un régimen de cesantías anualizado por disposición de la Ley 91 de 1989, que no fue alterado por la Ley 344 de 199613. 34. Ahora bien, aunque inicialmente se les aplicó a los docentes las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 en cuanto a la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de sus cesantías anuales, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, en la que fijó las siguientes reglas: 156.

De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. […]. […] 159.

En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica14. 12 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 6 de agosto de 2020, exp. 08001-23- 33-000-2013-00666-01(0833-16). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 11 de octubre de 2023, exp. 66001-33- 33-001-2022-00016-01 (5746-2022).

Que la demandante, se desempeñó como docente al servicio de la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla, durante 7 años, 7 meses y 12 días, desde el 27 de junio de 2003 hasta el 8 de febrero de 201115. 37. Mediante escrito radicado al núm. 2013-CES-043117 del 21 de noviembre de 2013, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de su cesantía definitiva por los servicios prestados como docente de vinculación distrital en el Colegio Distrital de Cañahuate16. 38.

El secretario de educación del distrito de Barranquilla, mediante Resolución núm. 02346 del 201517 «por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva a una docente distrital sistema general de participación», indicó los valores por concepto de cesantías reportadas para la liquidación, así: AÑOS VALOR REPORTES DE CESANTÍAS Cesantías 2003 $ 374.862.00 Cesantías 2004 $ 848.765.00 Cesantías 2005 $ 897.005.00 Cesantías 2006 $ 875.104.00 Cesantías 2007 $ 986.086.00 Cesantías 2008 $ 1.040.288.00 Cesantías 2009 $ 1.119.892.00 Cesantías 2010 $ 1.423.311.00 Cesantías 2011 $ 206.286.00 Total Cesantías $ 7.780.362.00 39.

Contra la anterior resolución interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación18, según consta en el Sistema de Atención al Ciudadano (SAC) y solicitó: (i) información acerca de unos descuentos realizados al valor de las cesantías reconocidas; (ii) el pago de la suma de $7.780.362 indicado en la mencionada resolución; (iii) determinar el valor por la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías, según lo previsto en el artículo 99 y siguientes de la Ley 50 de 1990, Ley 334 de 1996 y la Ley 244 de 1995; y (iv) fijar fecha al señor secretario de educación del distrito de Barranquilla para la cancelación de sus pretensiones. 40.

La Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla, mediante Resolución núm. 03424 de 201519, resolvió el recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto contra la Resolución núm. 02346 del 30 de abril de 2015, confirmando dicha resolución 15 Según consta en la Resolución núm. 02346 de 2015, visible en SAMAI, índice 02, ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20230306(.zip), archivo 01, folio 11. 16 Según consta en la Resolución núm. 02346 de 2015, visible en SAMAI, índice 02, ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20230306(.zip), archivo 01, folio 11. 17 Según consta en la Resolución núm. 02346 de 2015, visible en SAMAI, índice 02, ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20230306(.zip), archivo 01, folios 11 al 12. 18 SAMAI, índice 02, ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20230306(.zip), archivo 01, folios 13 al 16. 19 SAMAI, índice 02, ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20230306(.zip), archivo 01, folios 17 al 23.

Lo devengado por la demandante en los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 hasta el 8 de febrero de 2011, según certificaciones expedidas por la Secretaría Distrital de Educación20. 42. El pago de la cesantía definitiva con la certificación21 expedida por la Fiduprevisora S.A., en la que se indicó que los dineros para el pago de cesantías definitivas fueron dejados a disposición de la beneficiaria a partir del 17 de septiembre de 2015.

Que como la suma no fue cobrada tuvo que reprogramar el pago para el 23 de abril de 2019, a través de la entidad bancaria BBVA. 3.5. Caso concreto. Análisis de la Sala 3.5.1. Resolución del primer problema jurídico. Derecho a reclamar la penalidad prevista en la Ley 50 de 1990 43. En el caso concreto, aunque no se cuenta con un certificado de afiliación de la actora al FOMAG, se puede extraer de la Resolución núm. 02346 de 2015, expedida por el secretario de educación del distrito de Barranquilla, que su vinculación al fondo se dio desde el momento de su incorporación a la planta de personal de la entidad territorial el 27 de junio de 2003, ya que este acto administrativo se expidió en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 91 de 1989.

Además, este resolvió reconocerle a la actora una suma por concepto de cesantía definitiva para los años de 2003 a 2011, en el tiempo en que laboró como docente distrital «con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 44. Asimismo, en la Resolución núm. 0342422, que resolvió el recurso de reposición y apelación interpuesto contra la Resolución núm. 02346 de 2015, se mencionó el procedimiento a seguir para el reconocimiento y pago de las prestaciones correspondientes a «los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».

De ahí se extrae que la entidad que realizará el pago será Fiduprevisora S.A en su condición de «administradora del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG». 45. Lo anterior se corrobora con la contestación allegada a este expediente por parte del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, según la cual «En el caso concreto la parte actora fue vinculada el 27 de junio de 2003, y afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde su vinculación e incorporación a la planta de personal con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y la implementación de la ley 60 de 1993 […]». 46.

La Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG al contestar la demanda aceptó que las prestaciones sociales de los docentes estaban a cargo de la entidad y puntualmente refirió que «en el caso de las cesantías de los docentes afiliados al fondo de prestaciones sociales, estas también se incluyen dentro del decreto 2831 de 2005 20 SAMAI, índice 02, ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20230306(.zip), archivo 04, folios 9 al 14. 21 SAMAI, índice 02, ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20230306(.zip), archivo 04, folio 25. 22 SAMAI, índice 02, ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20230306(.zip), archivo 01, folios 17 a 23.

Radicación: 08001-23-33-000-2015-00571-01 (1326-2023) Demandante: Zuleyma del Carmen Mancera Martínez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co 11 […]». Así las cosas, las reclamaciones de los docentes se rigen por el procedimiento especial dispuesto tanto en la Ley 91 de 1989 como en el Decreto 2831 de 2005. 47.

Por su parte el Tribunal, en la audiencia inicial celebrada el 12 de marzo de 2019, afirmó que «se trata de una docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la cual se le aplica la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990». 48. Pues bien, en este sentido la secretaría distrital de educación de Barranquilla emitió el oficio núm. 04208 del 3 de abril de 2019 en el que puso de presente que «la fecha en que fueron consignadas las cesantías al FOMAG debe ser certificada por la Fiduciaria la Previsora S.A, que es la encargada del pago de la prestación económica aludida»23. 49.

Así, se allegaron a este expediente los Formatos Únicos para la Expedición de Certificados de Salarios según los cuales a la demandante se le registraron factores de asignación básica mensual (sueldo), subsidio de transporte, prima de alimentación, prima de navidad y vacaciones desde el 27 de junio de 2003, en adelante24 con aportes al FOMAG realizados por la docente. 50.

Por tanto, de conformidad con las pruebas debidamente allegadas al proceso, se advierte que la demandante se afilió al FOMAG desde su vinculación en 2003, de modo que resulta pertinente traer a colación la siguiente regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, que, aunque no estaba vigente para el momento en que el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió la decisión apelada, es de aplicación inmediata para todos los casos pendientes de solución25 «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal». 51. De conformidad con lo previsto en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2- 2023, y contrastadas las pruebas incorporadas al proceso, la Sala concluye que la demandante no es beneficiaria de la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ya que esta es incompatible con su condición de docente afiliada al FOMAG, amparada por el régimen excepcional regulado por la Ley 91 de 1989. 52.

En consecuencia, la Sala encuentra que, al margen de los cargos propuestos en el recurso de apelación, la condición de afiliación de la docente al FOMAG impide de entrada el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida. De manera que las consideraciones expuestas resultan suficientes para confirmar la decisión que negó las pretensiones de la demanda, siempre que se entienda que esta no es 23 SAMAI, índice 02, ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20230306(.zip), archivo 04, folio 9. 24 SAMAI, índice 02, ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20230306(.zip), archivo 01, folios 10 a 14. 25 «Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial».

Radicación: 08001-23-33-000-2015-00571-01 (1326-2023) Demandante: Zuleyma del Carmen Mancera Martínez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co 12 consecuencia de la declaratoria de prescripción, sino del estudio de la titularidad del derecho a partir de la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023. 53.

Lo anterior, impide pronunciarse sobre la prescripción porque esta excepción parte de la base de que se tiene el derecho, cuestión que en este caso no ocurrió. Por esta razón el ordinal de la providencia apelada que declaró probada la excepción de prescripción será revocado advirtiendo la Sala que no se afecta el principio de la non reformatio in pejus, en tanto la decisión se conserva, esto es la negativa de las pretensiones. 3.6.

Conclusión de la decisión 54. A partir del análisis de la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, se concluye que la señora Zuleyma del Carmen Mancera Martínez no es beneficiaria del derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dado que su régimen especial de cesantías, como docente afiliada al FOMAG, es incompatible con dicha disposición. En consecuencia, la Sala revocará la declaratoria de prescripción proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda, siempre que se entienda que esta no es consecuencia de la declaratoria de prescripción, sino del estudio de la titularidad del derecho a partir de la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023. 3.7.

Costas 55. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario26 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 56.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 26 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 08001-23-33-000-2015-00571-01 (1326-2023) Demandante: Zuleyma del Carmen Mancera Martínez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co 13 FALLA:

PRIMERO: Revocar el ordinal primero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 26 de junio de 2020, en el que declaró probada, de oficio, la excepción de prescripción extintiva, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Confirmar, en lo demás, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 26 de junio de 2020, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pero por los motivos consignados en la parte considerativa de esta decisión y se abstuvo de condenar en costas.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el Sistema de Gestión Judicial, Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx MMCLL/SEJV