Radicado: 25000233600020150277200 (61701) Demandante: Pensylvania Ship Suplly INC CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-36-000-2015-02772-00 (61701) Demandante: Pennsylvania Ship Supply INC Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional – Agencia Logística de las Fuerzas Militares y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Tema 1: Adjudicación de contrato Subtema 1: Pliego de condiciones Subtema 2: Ausencia de poder Subtema 3: Experiencia habilitante SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera- Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.
I. SINTESIS DEL CASO La Agencia Logística de las Fuerzas Militares, en adelante ALFM, publicó aviso de convocatoria y proyecto de pliego de condiciones, el 25 de marzo de 2015, para el proceso de selección abreviada número 002-043 de 2015 cuyo objeto fue “el suministro a todo costo de combustibles, grasas y lubricantes con destino a la Armada Nacional y entidades del sector defensa, en puertos nacionales e internacionales o donde la ALFM lo requiera”.
En el proceso de selección participaron la actora, Pennsylvania Ship Supply INC, y Glander International Bunkering, empresa a la que fue adjudicado el contrato al obtener el mayor puntaje de ponderación económica. La empresa accionante pretende la nulidad del acto de adjudicación y el consecuente restablecimiento del derecho, al considerar que el acto incurrió en falsa motivación porque habilitó la oferta de Glander International Bunkering, aun cuando dicha empresa no acreditó la capacidad jurídica ni la experiencia habilitante conforme a lo previsto en el pliego de condiciones.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. El siete (7) de diciembre de dos mil quince (2015), la sociedad Pennsylvania Ship Supply INC interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Agencia Logística de las Fuerzas Militares con las siguientes pretensiones: (i) declarar la nulidad de la resolución número 641 del 3 de junio de 2015, por medio de la cual decidió “adjudicar el derecho para la celebración del respectivo contrato dentro del proceso de selección abreviada Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02772-00 (61701) Demandante: SOCIEDAD PENNSYLVANIA SHIP SUPPLY INC número 002-043 de 2015, de acuerdo a lo establecido en el pliego de condiciones, adendas, evaluaciones realizadas y ofertas presentadas (…) a la firma GLANDER INTERNATIONAL BUNKERING DMCC”;
(ii) restablecer en su derecho a PENNSYLVANIA SHIP SUPLLY INC a percibir, por concepto de lucro cesante, TRESCIENTOS DOS MIL TRES DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS (US$302.003,65) que corresponde a lo que dejó de ganar por concepto de utilidad al no habérsele adjudicado el contrato cuando tal adjudicación era obligatoria por ser la única habilitada y;
(iii) recibir, por concepto de daño emergente, la suma de UN MILLÓN CINCUENTA Y DOS MIL VEINTE PESOS ($1.052.020) que corresponde al valor de los costos en que incurrió para participar en el proceso de selección, representados en la póliza de seguro de cumplimiento 17-44-101126660 emitida por Seguros del Estado1. 2.1.2. La actora soporta la reclamación en los siguientes hechos: 2.1.2.1.
La ALFM, como establecimiento público adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, publicó aviso de convocatoria y proyecto de pliego de condiciones el 25 de marzo de 2015, cuyo objeto fue el “suministro a todo costo de combustibles, grasas y lubricantes con destino a la Armada Nacional y entidades del sector defensa, en puertos nacionales e internacionales o donde la ALFM lo requiera”. 2.1.2.2.
Mediante Resolución 463 del 23 de abril de 2015, la ALFM ordenó la apertura del proceso de selección abreviada número 002-43 de 2015 y el pliego de condiciones definitivo fue publicado el 28 de abril de 2015.
2.1.2.3. PENNSYLVANIA SHIP SUPPLY INC -en adelante PENNSHIP- decidió participar en el proceso de selección y, luego de un estudio de mercado, ofreció a la ALFM un descuento del 15,1% en el formulario de oferta económica. Al cierre del proceso de selección abreviada número 002-43, el 8 de mayo de 2015, la hoy demandante y la sociedad GLANDER INTERNATIONAL BUNKERING DMCC, en adelante GLANDER- presentaron propuestas. 2.1.2.4.
PENNSHIP anexó a la propuesta la póliza de seguro de cumplimiento emitida por Seguros del Estado por valor de UN MILLON CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO VEINTE PESOS ($1.052.120,00), exigida para participar en el proceso de selección. 2.1.2.5. Los informes de evaluación jurídica, financiera, económica y técnica concluyeron que las dos oferentes se encontraban habilitadas para continuar en el proceso. 2.1.2.6.
Dentro del término de traslado del informe de evaluaciones, PENNSHIP presentó las siguientes observaciones: - Capacidad jurídica. GLANDER no allegó documento idóneo expedido por la autoridad competente en el país de su domicilio, en el que constara su existencia, fecha de constitución, duración, objeto y nombre del representante legal.
El único documento que aportó con la propuesta fue la “certificación inscripción en el Centro de Productos de Dubai” cuyo contenido es ajeno a lo exigido en las secciones 4.1. y 4.1.3 del pliego. 1 F. 17 a 40 c. 1. Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02772-00 (61701) Demandante: SOCIEDAD PENNSYLVANIA SHIP SUPPLY INC - GLANDER incumplió lo dispuesto en la sección 4.1.5 del pliego, relativo al “APODERADO”, porque el poder otorgado al abogado Enrique Bernal Parada carecía de certificación tanto notarial como consular y, en ese orden, no probó la existencia de la sociedad, ni la representación legal en cabeza de quien lo confería. - Garantía de seriedad de la propuesta, porque la póliza número 17-44- 101126534 no contenía el lenguaje literal requerido la sección 7.2.2. del pliego de condiciones definitivo. 2.1.3.
Para la empresa actora, el órgano demandado vulneró los artículos 29 y 209 de la Constitución Política; 23 y 24 numerales 5 y 8 de la Ley 80 de 1993; 5 de la Ley 1150 de 2007; 480 del Código de Comercio y 74 y 251 del C.G. del P. En el concepto de violación expuso que las actuaciones del ALFM en el trámite de selección abreviada constituyen vías de hecho que afectan el debido proceso porque, con total desconocimiento de la sección 4.1.5. del pliego de condiciones y de los artículos 480 del C.Co. y 74 y 251 del C.G. del P., determinó que GLANDER estaba habilitada para continuar participando en el proceso de selección en desmedro del principio de igualdad que rige la contratación estatal.
Para el demandante, la ALFM vulneró el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 porque a pesar de que en el pliego de condiciones fueron indicados los requisitos de participación en el proceso de selección y definidas las reglas para lograr la selección objetiva, la entidad pública permitió que dichas reglas fueran vulneradas por GLANDER “al tolerar la ausencia de apoderado debidamente constituido en Colombia para presentar la propuesta; la ausencia de prueba de la existencia y representación legal del oferente; y la insuficiencia de los documentos presentados por GIB para acreditar la experiencia habilitante, todo lo cual distorsionó el criterio de escogencia”.
Adujo que los informes presentados por el Comité Evaluador de la ALFM carecen de motivación porque no exponen las razones fácticas y jurídicas que sustentaron la habilitación de la sociedad Glander International Bunkering para participar en el aludido proceso de selección. Finalmente, refirió que la entidad demandada incumplió los principios de selección objetiva y legalidad. 2.2.
Trámite procesal relevante en primera instancia Por auto del dos (02) de febrero de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal admitió la demanda y dispuso su notificación al Procurador Judicial, al representante de la entidad demandada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado2. 2.2.1. La ALFM, en el escrito de contestación de la demanda, propuso las excepciones de falta de integración del contradictorio por no vincularse a la sociedad Glander International Bunkering, “aun cuando los efectos del fallo pueden afectar sus derechos fundamentales”; cobro de lo no debido y legalidad del acto administrativo.
Al sustentar la oposición a las pretensiones expuso que los informes de evaluación determinaron que “los dos oferentes que participaron en el proceso de selección abreviada, entre ellos, la sociedad aquí demandante, cumplieron con lo estipulado en el pliego de condiciones, razón por la cual lo habilitó para seguir en 2 F. 42 a 45 c.1.
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02772-00 (61701) Demandante: SOCIEDAD PENNSYLVANIA SHIP SUPPLY INC el proceso contractual, no obstante lo anterior, de acuerdo a lo referido en el pliego de condiciones, el factor de ponderación se otorgaba según el porcentaje de descuento ofrecido a la entidad, donde el aquí demandante no ofreció el mayor porcentaje (…), la escogencia del contratista se definió en el aspecto económico por factor de ponderación, reglas que como ya se ha manifestado fueron definidas en el pliego de condiciones y que PENNSYLVANIA SHIP SUPPLY INC. aceptó al momento de la presentación de la oferta” 3.
Frente a los cargos de nulidad precisó: (i) que la firma Glander International acreditó la capacidad jurídica con la licencia comercial “(Trading Licence)” expedida por autoridad del Gobierno de Dubai y legalizada ante el cónsul de Colombia en Abu Dhabi, con traducción de interprete oficial, “cumpliendo así con lo exigido en el pliego de condiciones numerales 4.1. y 4.1.3.”;
(ii) que el poder conferido por el representante de Glander International en Colombia “es claro e inequívoco” al autorizar “ampliamente, sin limitaciones, para hacer presentación de la oferta, participar y comprometer a la compañía”; (iii) que la garantía de seriedad de la oferta cumplió las condiciones previstas en el numeral 7.2.2. del pliego de condiciones, porque la póliza da cuenta de los riegos o eventos amparados descritos en el “anexo de condiciones generales”, “no es cierto que el pliego exija transcribir las condiciones exigidas (…), no hace ese tipo de exigencias o ‘formalismos’”;
(iv) que “para ambas firmas la experiencia se evaluó en condiciones idénticas”, pues el pliego permitía acreditar este factor “tanto con contratos ejecutados como con facturas cuya sumatoria total sea el 100% del presupuesto asignado para este proceso". 2.2.2. La Agencia Logística de las Fuerzas Militares, al alegar de conclusión, afirmó que los informes de evaluación permitieron concluir que las dos oferentes que participaron en el proceso de selección abreviada cumplieron con lo establecido en el pliego de condiciones y, por ello, continuaron en dicho proceso, pero como el porcentaje de ponderación se otorga según el descuento que ofrecen, fue este aspecto económico el determinante para adjudicar el contrato a GLANDER.
Desestimó el argumento de ausencia de poder y capacidad jurídica y refirió que la experiencia se evaluó en idénticas condiciones para ambas firmas. El agente del Ministerio Público guardó silencio4. 2.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 18 de abril de 2018, negó las pretensiones de la demanda5 por las siguientes razones: 2.3.1.
Revisados los requisitos establecidos en el pliego de condiciones para probar la capacidad jurídica, el tribunal encontró acreditado este factor porque, a diferencia de lo afirmado por el actor, y al margen de que la regulación mercantil en cada país varíe conforme a su propio ordenamiento, en el memorando C-EAU-110/028 del 27 de julio de 2017 (folio 381 c.1.), el consulado de Colombia en Abu Dhabi certificó que “pese a que la mayoría de las compañías poseen actas de constitución de empresa en donde se nombra a los representantes legales y las funciones de los mismos que podría dar lugar a un certificado de existencia y representación legal (como el nuestro), siempre prevalecerá la licencia comercial, donde aparecen los dueños de la empresa y las acciones de cada socio, lo que garantiza el funcionamiento y operatividad de la misma”.
Esta licencia se anexó debidamente 3 F. 56 del c.1. 4 F. 402 a 419 (demandado); F. 420 a 445 (demandante), c. 1. 5 F. 447 a 458 c. 2. Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02772-00 (61701) Demandante: SOCIEDAD PENNSYLVANIA SHIP SUPPLY INC legalizada a la propuesta y resulta suficiente para acreditar la capacidad jurídica de la sociedad GLANDER.
Además, en el pliego de condiciones no fue prevista de manera taxativa la inclusión de las facultades del representante legal que confirió poder al señor Enrique Bernal Parada, con el propósito de que representara a la empresa en el proceso de selección abreviada número 002-0043 de 2015, con la previsión expresa de que no tenía limitaciones para presentar la oferta, participar y comprometer a la compañía en las distintas instancias, suscribir documentos y firmar el contrato.
Consideró el tribunal que, si bien el señor Enrique Bernal Parada no presentó ante el cónsul de Colombia en los Emiratos Árabes la prueba de existencia y representación legal de la sociedad Glander International Bunkering DMCC, dicho punto fue corroborado en el proceso de selección, en donde se acreditó que la sociedad se constituyó el 22 de febrero de 2016, que tuvo vigencia hasta el 21 de febrero de 2018 y que su gerente Christoffer Berg Lassen fue quien otorgó el poder para participar en el proceso de selección. En lo atinente a la experiencia, la sentencia consideró que la sociedad adjudicataria demostró este factor con las actas de recibo a satisfacción que se expidieron durante la ejecución del contrato de suministro 001-160-2014, por las siguientes razones: ≪ [T]ratándose en este caso de un contrato de suministro, cuya ejecución es de tracto sucesivo, en virtud de la (sic) que la prestación se va realizando en determinados períodos, no encuentra la Sala impedimento para que las actas de recibo a satisfacción que se expidieron durante la ejecución del contrato 001-160-2014, no pudieran ser tenidas en cuenta para efectos de probar la experiencia habilitante.
Si bien no se desconoce que el plazo del contrato 001-160-2014 fue prorrogado hasta el 30 de agosto de 2015, y que el proceso de selección abreviada No. 002-043 de 2015 culminó con el 3 de junio de 2015 (sic) con la expedición de la Resolución 641, no por ello se pueden desconocer las prestaciones que a la fecha de presentación de la propuesta, la sociedad Glander International Bunkering DMCC ya había ejecutado y que resultaban suficientes para acreditar este requisito (…), nótese que las actas de entrega y recibo a satisfacción emitidas en ejecución del contrato 001-160-2014 suscrito también con la entidad aquí demandada, ascendían a más de U$3.500.000, mientras que el pliego de condiciones exigía U$3.214.285,71, de manera que al tratarse de prestaciones que ya habían sido ejecutadas y convalidadas por la propia entidad, el cargo no está llamado a prosperar≫ En cuanto a la garantía de seriedad de la oferta, el tribunal encontró que la póliza expedida por Seguros del Estado S.A., aportada por la sociedad Glander International Bunkering DMCC, tuvo por objeto garantizar “la obligación de suscribir el contrato ofrecido (…) - la obligación de ampliar la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el término previsto en el pliego para la adjudicación del contrato se prorrogue o cuando el término previsto para la suscripción del contrato se prorrogue, siempre y cuando esas prórrogas no excedan un término de tres meses, - el retiro de la oferta después de vencido el término fijado para la presentación de la propuestas”.
Como el objeto de la póliza incluyó los requerimientos del pliego de condiciones, el cargo tampoco prosperó. 2.4. El recurso de apelación6 La demandante Pennsylvania Ship Supply Inc, -PENNSHIP- consideró que el tribunal efectúo una errada valoración e interpretación de los medios probatorios 6 Folios 464 a 475 c. ppal. Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02772-00 (61701) Demandante: SOCIEDAD PENNSYLVANIA SHIP SUPPLY INC aportados al proceso, concretamente del pliego de condiciones que exigía a las personas jurídicas oferentes acreditar su existencia y representación con documento idóneo expedido por la autoridad competente en el país de su domicilio, que informara: la fecha de creación, el objeto, la duración y el nombre del representante legal.
Para sustentar esta afirmación puso de presente que en el expediente administrativo no obra documento alguno expedido por autoridad competente en el que conste que el órgano directivo facultó al gerente para presentar la propuesta, por lo que debió concluirse que la adjudicataria incumplió lo dispuesto en los numerales 4.1 y 4.1.3 del pliego.
Frente a la constitución de apoderado en Colombia, el recurrente insistió en que GLANDER no otorgó poder como lo exige el artículo 74 del CGP, pues obran “unas aparentes” legalizaciones en idioma arábigo, sin traducción. Finalmente, reiteró que la experiencia debía acreditarse “con contratos ejecutados y reportados en el RUP”, según el pliego de condiciones, concretamente el numeral 4.3., y GLANDER aportó un contrato en ejecución que no reúne estas exigencias.
Las facturas tampoco acreditaban este factor, porque en ellas no consta el recibo a satisfacción del servicio prestado y no fueron legalizadas conforme a lo exigido por la ley colombiana. 2.5. Trámite relevante en segunda instancia 2.5.1. Esta Corporación admitió el recurso de apelación por auto del 1 de agosto de 2018 y, en auto posterior, dispuso el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo7. 2.5.2.
El apoderado del órgano accionando reiteró que el acto de adjudicación fue motivado en los informes de evaluación que habilitaron a las dos compañías oferentes para participar en el proceso de selección por cumplir las exigencias jurídicas, técnicas, económicas y financieras previstas en el pliego de condiciones, tal como consta en los documentos y estudios que forman parte del expediente contractual, circunstancia que llevó a aplicar “como criterio de ponderación y desempate el que en su propuesta económica ofreciera mejor porcentaje de descuento a la entidad contratante, lo cual conlleva a obtener la mejor propuesta COSTO-BENEFICIO” 8.
La empresa actora insistió en las causales de nulidad del acto de adjudicación al considerar que los documentos aportados por la adjudicataria no eran suficientes para acreditar la capacidad jurídica de la oferente y tampoco reunían los requisitos para validar el apoderamiento de la sociedad Glander International Bunkering DMCC en Colombia, por tanto, al no demostrar la “existencia y representación como lo establece el Pliego y el artículo 74 del CGP, GLANDER no estaba habilitada para presentar la oferta y menos podía adjudicarse el contrato” 9. 2.5.3.
El procurador primero delegado ante esta Corporación, doctor Nicolás Yepes Corrales, presentó concepto en el que solicitó confirmar la sentencia denegatoria de las pretensiones porque la capacidad jurídica de la empresa adjudicataria del contrato fue acreditada con la licencia comercial debidamente legalizada, en la que aparece la fecha de constitución, el objeto social, la vigencia, el domicilio y el nombre del gerente.
Dicho documento también demuestra que el gerente de la compañía otorgó poder a Enrique Bernal para representar a Glander en el proceso de 7 Folio 491 c. ppal. 8 Folio 493 del c. ppal. 9 Folio 499 del c. ppal. Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02772-00 (61701) Demandante: SOCIEDAD PENNSYLVANIA SHIP SUPPLY INC selección, con la autorización expresa de actuar sin limitaciones para ofertar, participar y comprometer a la compañía, suscribir documentos y firmar el contrato10.
Por tanto, si la parte demandante consideraba que el representante legal no tenía la facultad para conferir el poder en estos términos debió aportar al proceso de selección las pruebas que acreditaran dicha circunstancia, pues las que obran en el expediente dan cuenta de que el cónsul de Colombia certificó haber tenido a la vista las pruebas de la existencia de la empresa Glander y la condición de quien confirió el poder.
Concluyó que la experiencia habilitante también se encuentra debidamente acreditada, pues las facturas tenidas en cuenta para la calificación de este factor corresponden al suministro de combustible prestado en virtud de un contrato de tracto sucesivo, que si bien para el momento de la convocatoria se encontraba en ejecución, “no por ello se pueden desconocer las prestaciones que a la fecha de presentación de la propuesta la sociedad Glander International Bunkering DMCC ya había ejecutado y que resultaban suficientes para acreditar este requisito”11. 2.5.4.
Por auto del 14 de enero de 202012, este Despacho avocó el conocimiento del proceso en atención a la aceptación del impedimento que manifestó el consejero de Estado Nicolás Yepes Corrales13. III. CONSIDERACIONES 3.1. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, habida consideración de la competencia que le asiste para ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, por tratarse de una sentencia proferida por un tribunal administrativo, con vocación de doble instancia. 3.1.1.
En lo atinente a la oportunidad para el ejercicio del medio de control, la Sala observa que se cumple el presupuesto temporal de cuatro (4) meses previsto en el literal c) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, porque: la Resolución 641 de 2015 fue notificada el 9 de junio de 2015, la demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial el 6 de octubre de 2015, la diligencia fue declarada fallida mediante acta de 3 de diciembre de 2015 y la demanda se radicó el 4 de diciembre del mismo año. 3.1.2.
En cuanto a la legitimación para la causa por activa, se encuentra acreditado que PENNSHIP participó en el proceso de selección abreviado número 002-043 de 2015, por tanto, está legitimada para reclamar la nulidad y restablecimiento de los derechos supuestamente conculcados con el acto de adjudicación. La Nación-Ministerio de Defensa Nacional – Agencia Logística de las Fuerzas Militares, al ser la entidad que realizó el procedimiento de selección y emitió la resolución demandada, está legitimada en causa por pasiva. 3.2.
Problemas jurídicos De acuerdo con el marco de juzgamiento fijado por el apoderado de la sociedad actora -PENNSHIP- en el recurso de apelación, atinente a la causal de nulidad por falsa motivación del acto de adjudicación y el consecuente restablecimiento del derecho a “percibir la utilidad que dejó de ganar, cuando tal adjudicación era 10 Folio 515 del c. ppal. 11 Folio 499 del c. ppal. 12 Folio 531 c. ppal. 13 Por auto del 29 de julio de 2019.
Folio 527 c. ppal. Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02772-00 (61701) Demandante: SOCIEDAD PENNSYLVANIA SHIP SUPPLY INC obligatoria por ser la única habilitada”, la Sala procede a resolver los siguientes problemas: 3.2.1. ¿Es nula la Resolución 641 de 3 de junio de 2015 que adjudicó el derecho a la celebración del contrato de suministro de combustibles, grasas y lubricantes, con destino a la Armada Nacional y entidades del sector defensa, por incurrir en falsa motivación al habilitar la oferta del segundo proponente sin que se encontrara debidamente acreditada su capacidad jurídica y no demostrar la experiencia habilitante conforme a lo previsto en el pliego de condiciones? Si la respuesta a este cuestionamiento se revela afirmativa, se abordará el estudio del siguiente asunto: 3.2.2.
¿La Agencia Logística de las Fuerzas Militares debió seleccionar a la sociedad Pennsylvania Ship Supply Inc, -PENNSHIP- como adjudicatario del contrato objeto de invitación, al ser la única proponente habilitada en el proceso de selección? Para dar respuesta a lo planteado, la Sala analizará los cargos de nulidad formulados en contra del acto, relacionados con la falta de capacidad jurídica para formular la propuesta, la falta de poder de quien intervino en el proceso de selección a nombre de GLANDER y el incumplimiento del requisito de experiencia, circunstancias que, a juicio de la sociedad demandante, configuran falsa motivación, violación del debido proceso y desconocimiento de las normas en que debía fundarse. 3.3.
Acto demandado La Agencia Logística de las Fuerzas Militares, establecimiento público del orden nacional con personería jurídica adscrito al Ministerio de Defensa, en virtud de la facultad para contratar dispuesta en el Decreto 4746 de 2005, inició proceso de selección abreviada de menor cuantía de conformidad con las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y demás normas concordantes, para contratar el “suministro, a todo costo, de combustibles, grasas y lubricantes con destino a la Armada Nacional y entidades del sector defensa, en puertos nacionales e internacionales o donde la ALFM lo requiera”.
El proceso inició el 28 de abril de 2015, cerró el 8 de mayo de 2015 conforme a lo dispuesto en la Adenda nro. 1, contó con el certificado de disponibilidad presupuestal nro. 6215 de 22 de enero de 2015, dispuso que el adjudicatario debía “hacer entrega de los bienes hasta el 30 de diciembre de 2015” y precisó que el “lugar de ejecución” sería en puertos de suministro ubicados en Colombia, Chile, Perú, Ecuador, Panamá, Francia, Alemania, Escocia, Inglaterra, Portugal, España, República Dominica, Egipto, Azores, DJI, Omán, Sche y EAU14.
La ALFM concluyó el proceso de selección mediante la Resolución nro. 641 de 3 de junio de 2015, en la que resolvió15: “Adjudicar el derecho para la celebración del respectivo contrato dentro del proceso de selección abreviada No. 002-043 de 2015, de acuerdo con el pliego de condiciones, adendas, evaluaciones realizadas y ofertas presentadas, hasta por la suma de tres millones doscientos catorce mil doscientos ochenta y cinco dólares 14 Folio 548 del c.3.
“Evaluación jurídica”. 15 Folio 585 del c. 3. Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02772-00 (61701) Demandante: SOCIEDAD PENNSYLVANIA SHIP SUPPLY INC (US$3.214.285), incluidos impuestos y demás erogaciones, en caso de que aplique, a la firma GLANDER INTERNATIONAL BUNKERING DMCC”. Al sustentar la decisión, la ALFM puso de presente el resultado de los estudios financieros, jurídicos y técnicos de las ofertas, conforme a las cuales la Unidad Asesora de Contratación de la Agencia Logística de la Fuerzas Militares recomendó adjudicar el proceso de selección abreviada, así: SELECCIÓN ABREVIADA No. 002-043 de 2015 PROPONENTE EVALUACIÓN JURÍDICA EVALUACIÓN FINANCIERA EVALUACIÓN ECONÓMICA- PORCENTAJE DE DESCUENTO OFERTADO PUNTAJE ECONÓMICO EVALUACIÓN TÉCNICA ORDEN DE ELEGIBILIDAD PENNSYLVANIA SHIP SUPPLY INC. HABILITADA HABILITADA 15,1% 216 CUMPLE 2 GLANDER INTERNATIONAL BUNKERING DMCC HABILITADA HABILITADA 21% 300 CUMPLE 1 3.4.
Primer cargo de nulidad: falsa motivación por indebida acreditación de la capacidad jurídica de la compañía adjudicataria De acuerdo con los cargos de nulidad planteados y las pretensiones de la demandada encaminadas al pago de la “utilidad” que PENNSYLVANIA SHIP SUPLLY dejó de ganar al no adjudicársele el contrato de suministro, la Sala ha de tomar en consideración, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, que la parte actora tiene doble carga probatoria.
La primera tendiente a demostrar los cargos de nulidad atribuidos al acto de adjudicación y, la segunda, encaminada a acreditar que su oferta era la mejor y más favorable para la administración, supuesto que, por regla general, se demuestra con el aporte de todas las propuestas presentadas en el proceso de selección16. Ahora, la reconstrucción de este análisis resulta innecesaria cuando en el proceso de selección se hubieran presentado sólo dos propuestas, pues la prosperidad de los cargos de nulidad excluye la única oferta competidora. 3.4.1.
En el caso bajo estudio, la empresa demandante aduce que el acto de adjudicación incurrió en falsa motivación al conferir el derecho de celebración del contrato a una compañía que no demostró debidamente el requisito habilitante concerniente a la capacidad jurídica, específicamente, porque no aportó un documento en el que conste que el representante en Colombia no tenía limitaciones para presentar la propuesta, suscribir el contrato y comprometer a la entidad a través de su propuesta.
En lo relativo a este requisito habilitante, el pliego de condiciones que rigió el proceso de selección dispuso que la capacidad jurídica de las personas jurídicas de origen extranjero, entendidas como “las sociedades que no hayan sido constituidas de acuerdo con la legislación nacional, sea que tengan o no domicilio en Colombia a través de sucursales”, requería la demostración de las siguientes “condiciones” 17: ≪4.1.3.
Personas jurídicas públicas o privadas de origen extranjero 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de noviembre de 2005, exp. 14198, que reitera la tesis expuesta en la sentencia de 19 de septiembre de 1994, exp. 8077. Recientemente, Subsección C, sentencia de 20 de abril de 2022, exp. 54482. 17 Folio 5 del c.3. Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02772-00 (61701) Demandante: SOCIEDAD PENNSYLVANIA SHIP SUPPLY INC (i) Su existencia y representación legal, a afectos de lo cual debe presentar un documento expedido por la autoridad competente en el país del domicilio, con fecha de expedición igual o inferior a tres (3) meses anteriores a la fecha de presentación de la propuesta, en el que conste su existencia, fecha de constitución, objeto y vigencia, y el nombre del representante legal de la sociedad o de la persona o personas que tengan la capacidad para comprometerla jurídicamente y sus facultades, y en el cual se señale expresamente que el representante no tiene limitaciones para presentar la propuesta, suscribir el contrato y comprometer a la entidad a través de su propuesta.
(ii) Para las personas jurídicas de origen extranjero sin sucursal en Colombia, deberán presentarse el certificado de existencia y representación legal en las condiciones señaladas en este numeral, en donde conste la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización. (iii) Un término mínimo remanente de duración de la sociedad de un año, contado a partir del vencimiento del plazo máximo para la entrega de los bienes y/o servicios o de la vigilancia del contrato.
(iv) La suficiencia de la capacidad del representante legal para la suscripción del contrato ofrecido. (…) (v) Que su objeto social se encuentre directamente relacionado con el objeto del contrato, de manera que le permita a la persona jurídica la celebración y ejecución del contrato ofrecido, teniendo en cuenta a estos efectos el alcance y la naturaleza de las diferentes obligaciones que adquiere.
(vi) En todos los casos debe cumplirse todos y cada uno de los requisitos legales exigidos para la validez y oponibilidad en Colombia de documentos expedidos en el exterior con el propósito de que puedan obrar como prueba conforme a lo dispuesto en las normas vigentes.≫ En este marco, la Sala procede al análisis de los medios de prueba documental incorporados al expediente como parte integrante del proceso de selección concluido mediante el acto de adjudicación cuestionado, en el siguiente orden: ➢ “Trading License” o “Licencia Comercial” expedida por la autoridad DMCC del “Gobierno de Dubái” y constancia de apostilla y legalización expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia el 14 de abril de 2015, en la que consta que Glander International Bunkering DMCC opera comercialmente bajo licencia DMCC-30421, con número de registro DMCC0705, nacionalidad en Emiratos Árabes Unidos y dirección de establecimiento en Dubái JLT-PH2-W3A.
“Gerente Christoffer Berg Lassen, fecha de expedición 22 de febrero de 2006, fecha de vencimiento 21 de febrero de 2018, actividades autorizadas: comercio en petroquímicos, comercio de petróleo crudo en el exterior, comercio de productos refinados de petróleo en el exterior, comercio de grasas y lubricantes (…) Referencia de documento número 79491289141, se generó electrónicamente por la autoridad DMCC (…), cuya autenticidad” se puede verificar en “www.dmcc.ae/document verification”.
“Autenticación de firma: el cónsul de Colombia certifica: la licencia comercial es fiel copia del original el cual tuvo a la vista (…) Rafael Guillermo Arismendi Jiménez – cónsul. Fecha de expedición 31 de marzo de 2015” 18. ➢ “Power of Attorney to be used in Colombia” o “Poder de abogado para ser utilizado en Colombia” otorgado el 30 de marzo de 2015, con constancia de apostilla y legalización expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia el 13 de abril de 2015, en la que consta que el documento suscrito por Christoffer Berg Lassen, en condición de representante legal de Glander International Bunkering, “debidamente autorizado por los estatutos corporativos, 18 Folio 531 del c.2.
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02772-00 (61701) Demandante: SOCIEDAD PENNSYLVANIA SHIP SUPPLY INC mediante el presente confiero poder amplio y suficiente de representación de la compañía a: Enrique Bernal Parada (…), para que represente a la compañía Glander (…) durante el proceso de selección abreviada No. 002-0043 de 2015 (…) Mi apoderado representante queda ampliamente autorizado, sin limitaciones, para hacer presentación de la oferta, participar y comprometer a la compañía Glander International Bunkering DMCC en las distintas instancias del proceso de selección abreviada de referencia, para conformar uniones transitorias que se puedan requerir, suscribir los documentos y declaraciones necesarias, así como para firmar el contrato de acuerdo con las condiciones que exija nuestra representación judicial y extrajudicial.
Este poder de abogado de representaciones es válido hasta el 31 de diciembre de 2016, fecha en la que se considera válido y nulo a menos que se haya renovado previo a dicha fecha. Firmado en Dubai, marzo 30 de 2015 (…) Consulado de Colombia, Abu Dhabi Emiratos Árabes Unidos, Autenticación de firma. El cónsul de Colombia certifica que Rashed Saeed M Ajtabi, quien firma y otorga el presente documento, ejercita legalmente a la fecha ahí expresada el cargo de oficial de legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores de Emiratos Árabes Unidos, y que la firma y sello que en el documento aparecen como suyos, son los que usa y acostumbra en todos sus actos” 19.
En este escenario, resulta necesario considerar conforme al artículo 251 del CPG, que la apreciación de los documentos elaborados originalmente en idioma extranjero requiere que “obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial (…) Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de este o con su intervención, se aportarán apostillados” de conformidad con los tratados internacionales20 o “debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de Colombia en dicho país (…) Los documentos que cumplan con los anteriores requisitos se entenderán otorgados conforme a la ley del respectivos país.”.
En el caso bajo estudio, los documentos incorporados al expediente reúnen las condiciones dispuestas en la norma procesal citada para su apreciación como prueba de la capacidad jurídica de la compañía Glander International Bunkering DMCC, dado que los originales, otorgados en idioma extranjero (inglés en columna izquierda de la hoja y árabe en columna derecha), con sellos de autenticación al reverso del Ministerio de Asuntos Exteriores de Emiratos Árabes Unidos y del consulado de Colombia, están acompañados de “apostilla y legalización” dictada por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, en la que consta que fueron traducidos por “Traductor Oficial”, con “sello/estampilla de Traductor e intérprete oficial”.
Bajo esta primera consideración, la Sala procede al análisis del cargo de nulidad sustentado en la supuesta ausencia del documento dictado por autoridad extranjera que constate la capacidad jurídica de la compañía adjudicataria del contrato de suministro. 3.4.2. En lo concerniente a la capacidad jurídica como requisito habilitante en el proceso de selección, el pliego de condiciones previó que podía acreditarse mediante “un documento expedido por la autoridad competente en el país del domicilio”, en el que se informara el nombre del representante legal. 19 Folio 525 del c. 2. 20 Ley 455 de 1998, Por medio de la cual se aprueba la “Convención sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros”, suscrita en La Haya el 5 de octubre de 1961.”.
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02772-00 (61701) Demandante: SOCIEDAD PENNSYLVANIA SHIP SUPPLY INC El pliego de condiciones también dispuso que la ALFM debía verificar los requisitos habilitantes conforme a lo establecido en los artículos 9 y 10 del Decreto 1510 de 2013, relativos a “personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia”, y al Manual Expedido por Colombia Compra Eficiente21.
En atención a esta remisión, resulta necesario mencionar que la “Guía para la participación de Proveedores Extranjeros en Procesos de Contratación”, dictada por la Agencia Nacional de Contratación Pública, Colombia Compra Eficiente, establece que “la capacidad legal de proveedores extranjeros”, específicamente de personas jurídicas, requiere la presentación de “los documentos que acrediten su existencia y conformación de acuerdo con la normativa de su país de origen, bien sea un certificado general de la autoridad competente para demostrar su existencia, una copia del contrato societario, una copia de los estatutos, o cualquier otro documento que pruebe: (i) la capacidad legal, (ii) el objeto o propósito de la persona jurídica, y (ii) la información de su representante legal22”.
La “Guía de Asuntos Corporativos en los Proceso de Contratación”, dictada por la misma agencia, establece, asimismo, que “las sociedades extranjeras sin domicilio ni sucursal en Colombia no están obligadas a tener RUP. Sin embargo, sí están obligadas a demostrar que cumplen con los requisitos habilitantes solicitados en los Procesos de Contratación por las Entidades Estatales.
(…) Las personas jurídicas extranjeras deben presentar los documentos con los cuales se acredita su existencia y representación legal teniendo en cuenta su propia legislación.”. En armonía con lo anterior, el “Manual para Determinar y Verificar los Requisitos Habilitantes en los Procesos de Contratación”, elaborado por la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente, establece que “la capacidad jurídica de las personas jurídicas extranjeras sin sucursal en Colombia se acredita mediante los documentos previstos por la legislación del país de origen, los cuales deben aportarse al Proceso de Contratación”, motivo por el cual recomienda que los documentos escritos “originalmente en una lengua distinta al castellano, deben ser traducidos al castellano y ser presentados en su lengua original junto con la traducción”23.
Sobre la prueba de existencia de la sociedad extranjera viene aplicable, igualmente, lo previsto en el artículo 486 del Código de Comercio 24, conforme al cual “la personería de los representantes” de esta clase de compañías se prueba “mediante el certificado de cámara de comercio”, previsión que se complementa con la regulación establecida por Colombia Compra Eficiente, en el sentido de prever que las empresas sin domicilio ni sucursal en Colombia deben probar su existencia, duración, objeto y representación mediante un documento equivalente, “bien sea un certificado general” o varios documentos que contengan dicha información. 21 Folio 21 del c. 3. 22 Colombia Compra Eficiente.
Guía de Asuntos Corporativos en los Procesos de Contratación. 23 “El proponente puede presentar una traducción simple al castellano. Si el proponente resulta adjudicatario para firmar el contrato debe presentar la traducción oficial al castellano de los documentos presentados en idioma extranjero. La traducción oficial debe ser el mismo texto presentado para acreditar los requisitos habilitantes.
Legalización de documentos - Los documentos presentados por los proponentes no requieren legalización alguna salvo los documentos otorgados en el exterior y los poderes generales o especiales que deben ser otorgados ante Notario Público. Los proponentes pueden entregar con su oferta los documentos otorgados en el exterior sin que sea necesaria su legalización. Para firmar el Contrato, el oferente que resulte adjudicatario debe presentar los documentos otorgados en el extranjero, legalizados de conformidad con la Convención de la Apostilla o legalizados ante cónsul colombiano”. 24 “PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD EXTRANJERA - CÁMARA DE COMERCIO - SUPERINTENDENCIA. La existencia de las sociedades domiciliadas en el exterior de que trata este Título y las cláusulas de los estatutos se probarán mediante el certificado de la cámara de comercio.
De la misma manera se probará la personería de sus representantes. La existencia del permiso de funcionamiento se establecerá mediante certificado de la correspondiente Superintendencia.”. Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02772-00 (61701) Demandante: SOCIEDAD PENNSYLVANIA SHIP SUPPLY INC Conforme al marco normativo descrito, resulta claro entonces que la compañía adjudicataria del contrato acreditó debidamente la existencia y representación de la persona jurídica extranjera con la “Licencia Comercial” expedida por la autoridad competente del “Gobierno de Dubái”, tal como consta en el certificado de apostilla y legalización dictado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y en la traducción oficial, pues dicho documento da cuenta de la fecha de constitución de Glander International Bunkering DMCC (febrero de 2006), la vigencia de la sociedad (febrero de 2018), el nombre del representante (Christoffer Berg Lassen) y las actividades autorizadas a la empresa (comercio de productos refinados de petróleo en el exterior, grasas y lubricantes) relacionadas directamente con el objeto del contrato de suministro.
En punto de la acreditación de la capacidad jurídica de la compañía Glander International, viene oportuno mencionar, además, que el Comité Jurídico conformado en el proceso de selección, al responder las observaciones presentadas por la compañía oferente PENNSHIP, hoy demandante, afirmó que “la existencia de la sociedad o persona jurídica extranjera se encuentra debidamente acreditada mediante su ‘TRADING LICENCE’ o ‘LICENCIA COMERCIAL’, conforme las disposiciones legales vigentes y los lineamientos dados por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia, en especial con lo dispuesto por la Resolución No. 7144 de 20 de octubre de 2014, ‘Por la cual se adopta el procedimiento para apostillar y legalizar documentos’”25.
La licencia comercial o “Trading License DMCC” encaja entonces en las previsiones de la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente relativas a la acreditación de la existencia y representación de empresas sin domicilio ni sucursal en Colombia, pues se trata de un “certificado general” en el que consta la duración, objeto y representante de la compañía, dictado por la autoridad del país en el que fue constituida, con sello de autenticación del cónsul de Colombia en Emiratos Árabes y certificación en la que afirma que tuvo a la vista los documentos originales, documento que se complementa con el poder especial otorgado por el “Managing Director” de la empresa, conferido ante notario público según aparece en el sello de “Dubai Courts”, fechado el 30 de marzo de 2015, en el que consta que el representante legal actuó “debidamente autorizado por los estatutos de la compañía” 26.
En este orden, el motivo de inconformidad expresado por la empresa apelante carece de sustento fáctico, pues los medios de prueba documentales incorporados a este contencioso, entre los que se encuentra el expediente del proceso de selección para la contratación del “suministro” de combustibles, grasas y lubricantes con destino a la Armada Nacional y entidades del sector de defensa, dan cuenta de que la compañía Glander International Bunkering, en condición de persona jurídica sin domicilio ni sucursal en Colombia, aportó el documento dictado por autoridad extranjera necesario para demostrar la existencia y capacidad jurídica, el cual es asimilable al certificado de existencia y representación de las cámaras de comercio del país, pues da cuenta de la fecha de constitución, la duración, el objeto y el nombre del gerente que ejerce la representación de la empresa, con la constancia de “apostilla y legalización de traducción oficial” dictada por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. 25 Folio 492 del c. 2. 26 Folios 526 y 528 del c. 2.
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02772-00 (61701) Demandante: SOCIEDAD PENNSYLVANIA SHIP SUPPLY INC 3.4.3. Ahora, es claro que la acreditación del requisito habilitante concerniente a la capacidad jurídica en el proceso de selección abreviada adelantado por la ALFM requirió la presentación de varios documentos. El primero, relacionado con la capacidad legal de la compañía para contraer obligaciones, demostrada mediante la “Licencia Comercial” expedida por autoridad competente en Emiratos Árabes Unidos, con constancia de “apostilla y legalización” y “traducción oficial” dictada por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, que da cuenta de la existencia y duración de Glander International Bunkering DMCC, las actividades autorizadas a la compañía, relacionadas directamente con el objeto del contrato de suministro, y la identificación clara del representante o gerente de la empresa.
El segundo documento tiene que ver con la representación en Colombia de la compañía oferente, refutado por la empresa apelante con el argumento de que el poder otorgado por el gerente de la compañía Glander International Bunkering DMCC no reúne los presupuestos establecidos en el artículo 74 del CGP, pues obran “unas aparentes” legalizaciones en idioma arábigo, sin traducción. El poder para la representación de la compañía Glander International Bunkering DMCC en el proceso de selección realizado en Colombia para el suministro de “combustibles, grasas y lubricantes” con destino a la Armada Nacional y entidades del sector defensa, incorporado a este contencioso27, da cuenta de que fue otorgado por el gerente general de la empresa, Christoffer Berg Lassen, en Dubái, Emiratos Árabes, el 30 de marzo de 2015.
El documento otorgado originalmente en inglés (columna izquierda) y en árabe (columna derecha), cuenta con el sello de autenticación de firma del consulado de Colombia en Abu Dhabi, por medio del cual “certifica que Rashed M. Ajtabi, quien firma y otorga el presente documento, ejercita legalmente a la fecha ahí expresada, el cargo de oficial de legalizaciones Min.
Rel. Ext. de Emiratos Árabes Unidos, y que la firma y sello que aparecen como suyos, son los que usa y acostumbra en todos sus actos”. También cuenta con el certificado de legalización de traducción oficial de “poder” y “apostilla y legalización” dictado por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, el 10 de abril de 2015. La traducción oficial del “poder de representación” acredita que Christoffer Berg Lassen, en condición de “representante legal de Glander International Bunkering DMCC (…), debidamente autorizado por los estatutos corporativos”, confirió poder “amplio y suficiente de representación de la compañía a Enrique Bernal Parada para que represente a la compañía (…) durante el proceso de selección abreviada No. 002-0043 de 2015”, para contratar el suministro de “combustibles, grasas y lubricantes” con destino a la Armada Nacional y entidades del sector defensa, con las siguientes facultades: ≪Mi apoderado representante queda ampliamente autorizado, sin limitaciones para hacer presentación de la oferta, participar y comprometer a la compañía GLANDER INTERNATIONAL BUNKERING DMCC en las distintas instancias del proceso de selección abreviada de referencia, para conformar uniones transitorias que se puedan requerir, suscribir los documentos y declaraciones necesarios, así como para firmar el contrato de acuerdo con las condiciones que exijan nuestra representación judicial y extrajudicial.≫ Estos documentos acreditan, en primer lugar, que la representación de la compañía oferente Glander International Bunkering cumplió los presupuestos relativos a la 27 Folio 523 del c. 2 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02772-00 (61701) Demandante: SOCIEDAD PENNSYLVANIA SHIP SUPPLY INC capacidad jurídica, porque el poder fue otorgado por el gerente general de la empresa, “debidamente autorizado por los estatutos corporativos” para conferir la representación de la empresa en el proceso de selección adelantado en Colombia, con la disposición expresa de que “el representante no tiene limitaciones para presentar la propuesta, suscribir el contrato y comprometer a la entidad a través de su propuesta”, facultad que concuerda de manera literal con la “condición” prevista en el pliego para la demostración de la capacidad de las personas jurídicas de origen extranjero sin domicilio ni sucursal en este país. En segundo lugar, demuestran que el poder de representación otorgado en el extranjero, en idiomas inglés y árabe, cuenta con la autenticación de que trata el artículo 74 del CGP sobre “poderes”28, que remite al artículo 251 del mismo código29, pues cuenta con la traducción oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores, “apostilla y legalización” y sello de autenticación de firma ante el cónsul de Colombia en Emiratos Árabes Unidos.
Ahora, en punto a la representación legal de la compañía en Colombia, viene oportuno mencionar que el acta de recomendación de adjudicación suscrita por los integrantes de la Unidad Asesora de la ALFM, da cuenta de que el Comité Jurídico, al responder las observaciones de la empresa oferente PENNSHIP, hoy demandante, consideró que “el poder aportado es claro e inequívoco al momento de determinar las facultades conferidas” al apoderado, por tanto, “los documentos aportados para soportar la capacidad jurídica de la firma GLANDER INTERNATIONAL BUNKERING DMCC se encuentran acordes con los requisitos exigidos para su validez y oponibilidad en Colombia y sirven de prueba de la misma según las normas legales vigentes”30.
Así, tanto la licencia comercial de Glander International Bunkering, expedida en el país donde fue constituida, como el poder otorgado por el gerente general para la representación de la empresa en Colombia, prestan mérito para acreditar la capacidad jurídica de la compañía en las condiciones establecidas por el pliego de condiciones, pues dieron cuenta de su existencia, representación legal, duración y objeto, además de que constataron la facultad del representante en Colombia para comprometerla en el proceso de selección, sin limitaciones para presentar la propuesta y suscribir el contrato, cuyo objeto se encontraba directamente relacionado con las actividades autorizadas a la adjudicataria. 28 (…) Los poderes podrán extenderse en el exterior, ante cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en ese último caso, su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 251.
Cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorga hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquella y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias. De la misma manera se procederá cuando quien confiera el poder sea apoderado de una persona. 29 DOCUMENTOS EN IDIOMA EXTRANJERO Y OTORGADOS EN EL EXTRANJERO.
Para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez. En los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente.
En caso de presentarse controversia sobre el contenido de la traducción, el juez designará un traductor. // Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de este o con su intervención, se aportarán apostillados de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales ratificados por Colombia. En el evento de que el país extranjero no sea parte de dicho instrumento internacional, los mencionados documentos deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República de Colombia en dicho país, y en su defecto por el de una nación amiga.
La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de este por el cónsul colombiano. // Los documentos que cumplan con los anteriores requisitos se entenderán otorgados conforme a la ley del respectivo país. 30 Folio 499 del c. 2.
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02772-00 (61701) Demandante: SOCIEDAD PENNSYLVANIA SHIP SUPPLY INC En este orden, los reparos presentados por la empresa apelante frente al requisito habilitante concerniente a la capacidad jurídica de Glander International Bunkering, la adjudicataria del contrato de suministro, no prosperan. 3.4.4.
En lo atinente al requisito de “experiencia habilitante”, cuestionado por la empresa accionante al haber sido acreditado con un contrato en ejecución y facturas sin constancia de recibo a satisfacción, el pliego de condiciones preveía que este presupuesto, para el caso de la persona jurídica extranjera que no tenga establecida sucursal en Colombia, podía demostrarse “con copias de contratos y/o facturas cuya sumatoria total sea el cien por ciento (100%) del presupuesto asignado para este proceso.”.
La experiencia a evaluar sería la adquirida en los “5 últimos años anteriores a la fecha de cierre del proceso, en contratos ejecutados y/o facturas, cuyo objeto se enmarque en la venta o suministro de combustible, grasas y lubricantes en puertos nacionales o internacionales, (…) desarrollado de manera directa” por el proponente. El artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, al prever los factores de selección objetiva, establece la experiencia como requisito habilitante para la participación en el proceso de selección, con la precisión de que esta exigencia “debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor”.
A su vez, el Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en un Proceso de Contratación Pública dictado por la Agencia de Contratación Colombia Compre Eficiente, establece que “la experiencia del proponente se reviste de particular importancia, en la medida en que garantiza, en cierto grado, que no habrá improvisación ni mayores costos por errores o dificultades originadas en realizar una actividad por primera vez.
Las Entidades Estatales contratantes, como responsables de la estructuración de los Procesos de Contratación, son autónomas para establecer los requisitos habilitantes de experiencia, de acuerdo con el estudio realizado en marco del análisis del sector. La experiencia requerida en un Proceso de Contratación debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato, su valor, complejidad y riesgo.
La experiencia es adecuada cuando es afín al tipo de actividades incluidas dentro del objeto del contrato a celebrar”. En atención a lo previsto en la ley, en el pliego de condiciones y en el manual de la Agencia de Contratación Pública, la ALFM, el 12 de mayo de 2015, requirió a Glander International Bunkering para que aportara la información idónea que acreditara la experiencia habilitante.
El apoderado de la sociedad Glander en Colombia, al responder el requerimiento referido, aportó: (i) el contrato de suministro de combustibles, grasas y lubricantes, nro. 001-160/2014, celebrado el 27 de agosto de 2014 por la ALFM y Glander31, por la suma de dos millones novecientos sesenta y cuatro mil trecientos noventa y tres dólares con noventa y dos centavos (USD$2.964.393,92) y;
(ii) las actas de recibo a satisfacción expedidas por la ALFM, por el suministro de combustibles, grasas y lubricantes entregados en el periodo comprendido entre el 29 de agosto de 2014 y el 5 de marzo de 2015, en los puertos de Pearl Harbor (Hawaii), Tampa (Florida), Jin Hae (Korea), Cartagena (Colombia), Miami (Florida), Guam, Majuro (Islas Marshall), Buenaventura (Colombia), San Diego, Callao, Acapulco, Valparaiso y Punta Arenas (Chile) y Ushuaia, por la suma total de tres millones quinientos treinta y tres mil trecientos treinta y dos dólares con sesenta centavos (USD$3.533.332,60)32. 31 Folio 402 del c. 2. 32 Folios 413 a 443 del c. 2.
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02772-00 (61701) Demandante: SOCIEDAD PENNSYLVANIA SHIP SUPPLY INC El Comité Técnico Evaluador, mediante memorando de 21 de mayo de 2015, informó a la compañía Glander que tomaría “como única experiencia el contrato N° 001-160-2014 suscrito con la Agencia Logística de las Fuerzas Militares para efectos de realizar la evaluación técnica”, dado que el proponente no realizó “ninguna aclaración a la experiencia aportada con referencia a la Armada Española (…), Brasilian Navy, Australian Navy y UAE Navy, como se solicitó” 33.
El citado comité, en el concepto de evaluación técnica, consideró que las dos compañías proponentes cumplieron la experiencia habilitante requerida en el proceso de selección abreviada 002-043 de 201534. Frente a la calificación del requisito, el Comité Técnico Evaluador, al responder las observaciones presentadas por las dos compañías proponentes, consideró: ≪La Entidad se permite manifestar que, para la aclaración de este factor, el Comité Técnico Evaluador, con fundamento en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, requirió a la firma Glander (…) para que remitiera las certificaciones y/o copia de los contratos ejecutados con el sector público con actas de recibo a satisfacción o acta de liquidación, que corresponde a las facturas presentadas con su oferta (…) Dentro del término establecido, el oferente respondió en los siguientes términos: ‘Por tanto, como se desprende del mismo texto del pliego de condiciones se anexaron las copias de los contratos y las facturas cuya sumatoria cumple en forma holgada y sobradamente con el 100% del presupuesto asignado para este proceso (…) En consecuencia, como lo señala la Ley 1150 de 2007 (…), todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación’.
Una vez revisada la información aportada en respuesta al requerimiento, el Comité Técnico Evaluador calificó la oferta como Cumple, tal como se indicó en el informe publicado≫ Al respecto, viene oportuno precisar que Glander International es una compañía extranjera sin domicilio ni sucursales en Colombia35, por tanto, no estaba inscrita en el Registro Único de Proponentes a cargo de las Cámaras de Comercio, que permite constatar la información enviada por las entidades estatales “concerniente a los contratos, su cuantía, cumplimiento, multas y sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en ejecución y los ejecutados”, necesaria para la “verificación de las condiciones de los proponente” prevista en la Ley 1150 de 200736.
Esta certificación incluye “datos relativos a la 33 Folio 445 del c. 2. 34 Folio 446 del c. 2. 35 Decreto 1464 de 2010, artículo 4°. Inscripción. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales, o las extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, deberán estar inscritas en el Registro Único de Proponentes.
(…) Las personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o las personas jurídicas extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales no requieren estar inscritas en el Registro Único de Proponentes. Sus condiciones serán verificadas por la entidad contratante, de conformidad con lo señalado en el artículo 53 del presente decreto. 36 Artículo
6. DE LA VERIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE LOS PROPONENTES. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.
(…) En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación. (…) 6.2. De la información sobre contratos, multas y sanciones a los inscritos. Las entidades estatales enviarán mensualmente a la Cámara de Comercio de su domicilio, la información concerniente a los contratos, su cuantía, cumplimiento, multas y sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en ejecución y los ejecutados. // Las condiciones de remisión de la información y los plazos de permanencia de la misma en el registro serán señalados por el Gobierno Nacional.
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02772-00 (61701) Demandante: SOCIEDAD PENNSYLVANIA SHIP SUPPLY INC información reportada por las entidades estatales sobre contratos en ejecución, extractada de la suministrada por las entidades estatales en cumplimiento de lo previsto en numeral 6.2 del artículo 6° de la Ley 1150 de 2007.37”. El Decreto 1464 de 2010, reglamentario de la ley citada en lo relativo a “la verificación de las condiciones de los proponentes y su acreditación para el Registro Único de Proponentes”, prevé para las compañías sin domicilio ni sucursales en Colombia “no inscritas en el RUP”, que “en ningún caso las exigencias que se le hagan a los proponentes extranjeros a los que se refiere el presente artículo, podrán ser más gravosas que para los proponentes nacionales o extranjeros que deben tener registro único de proponentes, ni se podrán exigir documentos o información que no sea la estrictamente necesaria para verificar las condiciones a que se refiere el inciso 1°”38, esto es, la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización. En este orden, la experiencia del proponente, definida por el Decreto 1464 de 2010 como la “relacionada directamente con el objeto contractual en un proceso de selección”, en el caso de las sociedades extranjeras sin domicilio o sucursales en Colombia no inscritas en RUP, debe ser valorada mediante “los documentos que para tal efecto deberán ser presentados” con el propósito de que la entidad contratante los pueda “verificar directa y únicamente”39 frente al requisito habilitante.
Ahora, en atención a la competencia atribuida a la Superintendencia de Industria y Comercio para determinar las especificaciones técnicas para el reporte de “la información que las entidades estatales están obligadas a suministrar a las Cámaras de Comercio sobre contratos en ejecución, multas y sanciones de los inscritos”40, dicho organismo, mediante circular externa, precisó en relación con la experiencia lo siguiente41: ≪Los proponentes deberán acreditar su experiencia en la provisión de bienes, obras o servicios, mediante certificados de los contratos ejecutados directamente o a través de consorcios, uniones temporales y sociedades, en las cuales el proponente tenga o haya tenido participación o, copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado.
(…) La certificación debe contener la información necesaria del contrato que el interesado desea acreditar como experiencia y, provenir del tercero que recibió el servicio. (…) Los contratos de tracto sucesivo se considerarán ejecutados en la porción efectivamente cumplida. Para proceder al registro de la experiencia de un contrato de tracto sucesivo en curso, es necesario que el tercero que recibió los bienes, obras o servicios relacionados certifique expresamente la cuantía y objeto del contrato efectivamente ejecutados. ≫ En igual sentido, la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente precisó que “los contratos de tracto sucesivo se pueden considerar como ejecutados en la porción efectivamente cumplida, y, por lo tanto, pueden ser válidamente registrados para acreditar la experiencia en el RUP sin haber sido en su totalidad ejecutados y posteriormente liquidados.
Esta posición es la que // El servidor público encargado de remitir la información, que incumpla esta obligación incurrirá en causal de mala conducta. 37 Decreto 1464 de 2010, artículo 11, numeral 8. 38 Artículo 53. 39 Artículo 14. 40 Decreto 1464 de 2010, artículo 14, parágrafo 1. 41 Circular Externa 002 de 2016, aparte 4.2.2.2.
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02772-00 (61701) Demandante: SOCIEDAD PENNSYLVANIA SHIP SUPPLY INC actualmente sostiene Colombia Compra Eficiente, pues considera que es jurídicamente viable que los proponentes acrediten su experiencia en el RUP con contratos de tracto sucesivo en ejecución, siempre que se pruebe la porción efectivamente cumplida.”42.
Conforme al marco normativo referido, es válido afirmar que la compañía adjudicataria acreditó la experiencia habilitante en el proceso de selección con la copia del contrato de suministro de combustible, grasas y lubricantes nro. 001-160- 2014 y las actas de entrega y recibo a satisfacción expedidas por la ALFM durante el periodo de ejecución de dicho contrato, en cuanto demuestran que el suministro de dichos bienes configuró un contrato de tracto sucesivo que se entiende ejecutado en la porción efectivamente cumplida.
Las actas de recibo a satisfacción expedidas por la ALFM también prueban que el valor del producto suministrado superó el 100% del valor del contrato objeto del proceso de selección y que la experiencia fue adquirida en los cinco años “anteriores a la fecha de cierre del proceso”, condiciones previstas en el pliego de condiciones para tener por acreditado el requisito habilitante.
Las anteriores razones llevan a concluir que la Compañía Glander International Bunkering cumplió los requisitos habilitantes de capacidad jurídica y experiencia en los términos previstos en el pliego de condiciones, por tanto, su oferta resultaba hábil y permitía que esta, al tener la mejor evaluación técnica y económica, fuera seleccionada como el adjudicatario del contrato de suministro.
Por lo expuesto, la sentencia apelada que negó la pretensión de nulidad de la Resolución de adjudicación número 641 del 3 de junio de 2015, será confirmada. 4. Costas El artículo 361 del CGP prevé que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”.
A su vez, los artículos 365.143 y 36644 ejusdem, aplicables a los procesos contencioso-administrativos por remisión expresa del artículo 188 del CPACA45, establecen que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Su liquidación se realiza, de manera concentrada, por la secretaría del juzgado que haya conocido el proceso en primera instancia, correspondiéndole al juez la fijación de las agencias en derecho. 42 Concepto número 727 de 2021. 43 CGP.
“Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto […]”. 44 CGP.
““Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. […] 6.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas” (subrayado añadido). 45 CPACA.
“Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02772-00 (61701) Demandante: SOCIEDAD PENNSYLVANIA SHIP SUPPLY INC De acuerdo con lo anterior, esta Sala fija agencias en derecho en cuantía equivalente al uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones, conforme a la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado del demandado46.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de abril de 2018, por las razones consignadas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: CONDENAR en costas y agencias en derecho a la parte demandante, conforme a los criterios descritos en la parte motiva de esta decisión. Liquídense por secretaría.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al despacho de origen. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente VF 46 Acuerdo 1887 de 2003. “3.1.3. Segunda instancia. (…) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. 3.1.3.
Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.”. Aplicable al caso en atención a lo previsto en el artículo 7 del Acuerdo 10554 de 2016, según el cual los procesos iniciados antes de su expedición, “se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003 (…)”.