Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Número único de radicación: 250002315000202201016-01 Solicitante: Yessika Tatiana Barrera Barrera Concejal: Martín Rivera Alzate Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por Yessika Tatiana Barrera Barrera –en adelante la Solicitante– contra la sentencia de 24 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve: las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La solicitud 1. La Solicitante pidió, en ejercicio del respectivo medio de control, que se decrete la pérdida de investidura del Concejal del Distrito Capital de Bogotá, señor Martín Rivera Álzate -en adelante el Concejal-, porque, a su juicio, incurrió en la causal prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 19941, sobre violación del régimen de conflicto de intereses. 1 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. 2 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pretensiones 2.
La pretensión que fundamenta la solicitud de pérdida de investidura2 es la siguiente: “[…] II. PRETENSIONES 1. Que se declare la pérdida de investidura de DORA LUCÍA BASTIDAS UBATÉ, EDWUARD ANÍBAL ARIAS RUBIO, JULIÁN ESPINOZA ORTIZ, MARÍA CLARA NAME RAMÍREZ, MARTÍN RIVERA ÁLZATE y JULIÁN DAVID RAMÍREZ SASTOQUE, como concejales de Bogotá. 2.
Que se realicen las demás declaraciones derivadas de la pérdida de investidura de DORA LUCÍA BASTIDAS UBATÉ, EDWUARD ANÍBAL ARIAS RUBIO, JULIÁN ESPINOZA ORTÍZ, MARÍA CLARA NAME RAMÍREZ, MARTÍN RIVERA ÁLZATE y JULIÁN DAVID RAMÍREZ SASTOQUE, como concejales de Bogotá. […]”. Presupuestos fácticos 3. La Solicitante indicó, en síntesis, los siguientes hechos y argumentos para fundamentar sus pretensiones: 3.1.
Manifestó que los señores Martín Rivera Álzate y Dora Lucía Bastidas Ubaté, entre otros, fueron elegidos como concejales de Bogotá D.C., en representación del Partido Alianza Verde, para el periodo constitucional 2020- 2023. 3.2. Informó que se radicó ante la Secretaría del Concejo Distrital de Bogotá escrito de recusación contra la Concejal Dora Lucía Bastidas Ubaté, el 17 de mayo de 2022, para participar en la elección del Contralor Distrital de Bogotá, con fundamento en que era parte de los procesos de responsabilidad fiscal identificados con los números 50100-0035 y 50100-0431 de 2007 y 50100-120 de 2008. 3.3.
Indicó que el Presidente del Concejo Distrital de Bogotá, en sesión de 17 de mayo de 2022, puso a consideración de los concejales el trámite del escrito de recusación presentado contra la Concejal Dora Lucía Bastidas Ubaté. 3.4. Refirió que el Concejal Martín Rivera Álzate participó, con su voto positivo, en la proposición de dar trámite a la recusación contra la Concejal Dora Lucía Bastidas Ubaté mientras que los concejales Edwuard Aníbal Arias Rubio, Julián 2 Cfr. Índice 2 de SAMAI.
Ver documento electrónico denominado “001 Escrito de demanda.pdf”. 3 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Espinoza Ortiz, María Clara Name Ramírez y Julián David Ramírez Sastoque votaron en sentido negativo. 3.5.
Afirmó que el Concejal no declaró su impedimento, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 113 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20114, “[…] pese a haber hecho parte de la misma lista de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas e integradas también por la interesada, en el período electoral coincidente con la actuación administrativa […]”. 3.6.
Señaló que el Concejo Distrital de Bogotá, en dicha sesión de 17 de mayo de 2022, eligió al señor Julián Mauricio Ruiz como Contralor Distrital de Bogotá. Causal de pérdida de investidura alegada y argumentos que sustentan la solicitud 4. La Solicitante manifestó que el artículo 312 de la Constitución Política señala que “[…] la ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales […]” y el artículo 55 de la Ley 136 determina como causal de pérdida de investidura la violación del régimen de conflicto de intereses. 5.
Indicó que el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437 prevé que “[…] cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por: […].14.
Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa […]”. 6. Explicó que el Concejal incurrió en la causal de pérdida de investidura por violación al conflicto de intereses, al configurarse los siguientes elementos: i) el señor Martín Rivera Álzate es Concejal del Distrito Capital de Bogotá; ii) tiene un 3 “[…]
ARTÍCULO
11. CONFLICTOS DE INTERÉS Y CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por: […]. 13.
Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe resolver. […]”. 4 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interés directo, particular y concreto que le impedía participar en el trámite del asunto sometido a su consideración, por cuanto era parte de la misma lista de candidatos al Concejo del Distrito de Bogotá que la Concejal Dora Lucía Bastidas Ubaté, para el período electoral coincidente; iii) no manifestó su impedimento frente al asunto que es motivo de decisión; iv) conformó el quorum deliberativo y decisivo y participó en la decisión sobre la recusación presentada contra la Concejal Dora Lucía Bastidas Ubaté, “[…] colega de bancada […]”; y v) su participación tuvo lugar en un asunto de conocimiento funcional, porque al Concejo Distrital de Bogotá le corresponde elegir al Contralor Distrital de Bogotá, según lo previsto en el artículo 272 de la Constitución Política y el artículo 106 del Decreto 1421 de 21 de julio de 19935. 7.
Afirmó que “[…] es deber de quien tiene el interés declararse impedido y también así su bancada, como tradicionalmente se ha hecho en el Concejo de Bogotá. […]”. Contestación de la solicitud de pérdida de investidura 8. El Concejal, se refirió a la solicitud de pérdida de investidura6, solicitando que se negaran sus pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: 8.1.
Se pronunció sobre los presupuestos fácticos de la solicitud en el sentido de precisar que el señor José Abraham Mejía Correa presentó un escrito ante la Secretaria General del Concejo Distrital de Bogotá, el 17 de mayo de 2022, del cual los concejales tuvieron conocimiento en la respectiva sesión, y en el cual se afirma que la Concejal Dora Lucia Bastidas Ubaté de la Bancada del Partido Alianza Verde, a la cual pertenece, “[…] es “recusada” porque “tiene” tres procesos fiscales del año 2007, por lo cual, según el recusante y la accionante, debía haberse declarado impedida para participar en la elección del Contralor de Bogotá […]”. 8.2.
Indicó que la Concejal Dora Lucía Bastidas Ubaté no se declaró impedida para participar en la elección del Contralor Distrital de Bogotá, el 17 de mayo de 2022, porque era de conocimiento de la plenaria del Concejo, tanto en los procesos de elección de noviembre de 2020 y marzo de 2022, como en el actual, que los procesos de responsabilidad fiscal en su contra están archivados hace 5 Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá. 6 Cfr. Índice 2 de SAMAI.
Ver documento electrónico denominado “013 Contestación de la demanda”. 5 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co más de 11 años; información que también fue manifestada por la Concejal en dicha sesión aportando los soportes correspondientes. 8.3.
Señaló que el Presidente del Concejo Distrital de Bogotá aclaró, en sesión de 17 de mayo de 2022, que lo que se sometía a votación era, si conociendo que la solicitud presentada contra la Concejal Dora Lucía Bastidas Ubaté carecía de fundamento, se le impartiría trámite, sin entrar a decidir si se aceptaba o no. 8.4. Explicó que la Plenaria del Concejo Distrital de Bogotá decidió no impartirle trámite al escrito que formalmente no se consideró una recusación y rechazar de plano la solicitud, según lo previsto en el artículo 118 del Acuerdo 741 de 25 de junio de 20197, por lo que “[…] la Concejal Dora Lucia Bastidas Ubaté y yo como miembro de su misma bancada, no participamos de la decisión de su recusación, que no fue considerada por el Concejo de Bogotá, en la citada sesión, por no reunir los requisitos […], [en específico], la falta de los elementos probatorios necesarios para soportar las causales invocadas […]”. 8.5.
Indicó que fue el único en votar “si” para que se le diera trámite al escrito presentado contra la Concejal ante la Plenaria del Concejo sin la participación de la bancada, “[…] a mi modo de ver como una forma de evitar más dilaciones en el trámite y la llegada de más recusaciones temerarias, de ninguna forma como un medio para favorecer a mi compañera de bancada o a alguno de los candidatos, toda vez que mi voto para elegir Contralor fue en blanco, tal como se puede probar con el acta de votación […] y el vídeo con mi intervención anunciando mi voto […]”, razón por la cual “[…] los miembros del Partido Verde, como bancada, no teníamos por qué declararnos impedidos en esa votación […]”. 8.6.
Afirmó que “[…] no existió un interés directo de la Concejal Dora Lucia Bastidas Ubaté en el resultado de la decisión ni una manifestación de impedimento de su parte, en consecuencia no era posible declararme impedido respecto a una colega que no presentaba impedimento para participar en el debate de elección del Contralor Distrital […]”. 8.7.
Indicó que para que se configurara la causal de pérdida de investidura era necesario que se demostrara el dolo o la culpa grave del Concejal, lo cual no fue argumentado por la Solicitante de la pérdida de investidura. En ese sentido, 7 “Por el cual se expide el reglamento interno del Concejo de Bogotá, Distrito Capital”. Modificado por el Acuerdo 837 de 29 de marzo de 2022, “Por el cual se modifica el Acuerdo 741 de 2019 y se dictan otras disposiciones”. 6 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expuso que actuó de buena fe, por cuanto tenía conocimiento de que los procesos de responsabilidad fiscal de la Concejal ya habían sido archivados para el momento de la votación. 8.8.
Señaló que el conflicto de intereses no podía estar fundamentado en suposiciones o presunciones de mala fe, sobre eventualidades o condiciones futuras, en la medida que era necesario probar su interés personal y directo o el de sus familiares o socios, situación que no había sido acreditada por la Solicitante. La audiencia pública prevista por el artículo 12 de la Ley 1881 9.
La audiencia pública8 tuvo lugar el 18 de octubre de 2022 con la asistencia y participación de la Solicitante, el Concejal y el Ministerio Público. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia 10. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 24 de octubre de 20229, en primera instancia, resolvió “[…] NEGAR la pérdida de investidura del señor Martín Rivera Alzate, en su calidad de Concejal de Bogotá, por la causal de conflicto de intereses, conforme a los razonamientos expuestos en esta sentencia […]”.
Consideraciones del Tribunal 11. El Tribunal consideró que el asunto a resolver era “[…] determinar si el señor Martín Rivera Alzate, en su calidad de Concejal de Bogotá, incurrió en la causal de pérdida de investidura, denominada conflicto de intereses prevista en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por haber participado en la decisión sobre una recusación interpuesta en contra de una concejal y colega de bancada y no haber manifestado impedimento en los términos del numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, en la sesión de 17 de mayo de 2022, en la cual se eligió al Contralor Distrital de Bogotá […]”.
El elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura 12. Luego de enunciar los marcos normativos y desarrollos jurisprudenciales de la pérdida de investidura y de la causal invocada objeto de estudio, consideró que 8 Cfr. Índice 2 de SAMAI. Documento denominado “019 Acta de Audiencia Pública”. 9 Cfr. Índice 2 de SAMAI. Documento denominado “021 Sentencia de Primera Instancia”. 7 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la causal de conflicto de intereses tenía como finalidad evitar que los concejales utilicen su investidura para obtener beneficios a su favor o el de su familia, comoquiera que su función es velar por el bien común. 13.
Señaló que “[…] para la configuración de la causal, se requiere la acreditación de los siguientes presupuestos: i) la calidad de concejal del demandado; ii) la existencia de un interés directo, particular y actual en cabeza del concejal o de su cónyuge, compañero permanente o parientes en los grados señalados en las normas, o de los terceros en las condiciones previstas legalmente, en un asunto que el concejal conozca en razón de sus funciones constitucionales y legales; y iii) la falta de manifestación de impedimento por parte del concejal frente al asunto que configura el interés. […]”. 14.
Consideró que se encontraba probado que el señor Martín Rivera Álzate ostenta la condición de Concejal del Distrito de Bogotá, para el período 2020- 2023. 15. Afirmó que debía existir un interés “[…] directo, particular y actual en cabeza del concejal, esto es, que hubiera tenido interés en que no se resolviera la recusación interpuesta contra su colega de bancada, Dora Bastidas, para que ella pudiera participar en la elección del Contralor de Bogotá. […]”. 16.
Consideró que se encontraba probado el interés, por cuanto participó y votó si se debía tramitar el escrito de recusación presentado contra la Concejal Dora Lucía Bastidas Ubaté, colega de bancada, en la medida que ambos pertenecían al Partido Alianza Verde y la finalidad de la votación era definir, “[…] en últimas […]”, si “[…] a la luz del nuevo reglamento de la Corporación […]” la Concejal podía participar en la elección del Contralor Distrital de Bogotá, “[…] lo que implicaba que en aras de impartir transparencia a sus actuaciones, se apartara de la discusión y la votación […]”. 17.
Consideró que, aun cuando la referida decisión le representaba un interés que le impedía participar en el trámite de la recusación, no manifestó su impedimento, desconociendo que la finalidad de la causal es evitar que con el voto se interfiera en la objetividad e imparcialidad en el ejercicio de funciones a cargo del elegido. El elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura 18.
Consideró no probado el elemento de culpabilidad a título de dolo o culpa grave, debido a que el Concejal actuó bajo el convencimiento de que su conducta 8 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estaba acorde a lo previsto en el reglamento del Concejo, en la medida que: i) el escrito presentado contra la Concejal Dora Lucía Bastidas Ubaté estaba sustentado en tres procesos de responsabilidad fiscal que habían sido archivados; ii) el Concejal votó para que se surtiera el trámite de recusación y no fuera rechazada de plano la solicitud, aun cuando se trataba de una colega de bancada; iii) si bien la decisión mayoritaria fue la de no darle trámite a la recusación, por lo que la Concejal pudo participar en la votación de elección del Contralor Distrital de Bogotá, “[…] al margen de lo acontecido, en el registro de votaciones de la elección, se puede constatar, que el Concejal Martín Rivera Alzate votó en blanco […]”; y iv) el artículo 118 del Acuerdo 741 de 201910, no determinó con claridad el procedimiento a seguir para el rechazo de las recusaciones, lo cual generó inquietudes entre los concejales. 19.
Concluyó que “[…] aunque el Concejal Rivera Alzate debió apartarse de la votación en la que se resolvió el trámite de la recusación de su colega de bancada Dora Bastidas, lo cierto es que no se evidencia que haya actuado con dolo o culpa grave, que lleve a la pérdida de su investidura […], al no encontrarse acreditada la configuración de la causal de pérdida de investidura establecida en el artículo 55 de la Ley 136 […]”.
El recurso de apelación presentado por la Solicitante 20. La Solicitante presentó recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal y, en su lugar, se niegue la solicitud de pérdida de investidura, lo cual fundamentó en los siguientes términos11: 21. Señaló que “[…] [d]e conformidad con los planteamientos que se hicieron en la Demanda, se indicó que el Concejal Martín Rivera Alzate, incurrió en la causal de conflicto de intereses, en dos oportunidades diferentes, esto es, cuando sin declararse impedido, deliberó y votó por la terna conformada por el Señor Julián Mauricio Ruiz, y cuando deliberó y votó para que no se tramitara la recusación interpuesta en su contra […]”. 22.
Expuso que “[…] el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de pérdida de investidura, como quiera que, en el […] supuesto, relativo a no haberse declarado impedido para deliberar y votar por la recusación en contra de su compañera de bancada, resulta inminente pensar que con el solo hecho de 10 “Por el cual se expide el reglamento interno del Concejo de Bogotá, Distrito Capital”.
Modificado por el Acuerdo 837 de 29 de marzo de 2022, “Por el cual se modifica el Acuerdo 741 de 2019 y se dictan otras disposiciones”. 11 Cfr. Índice 2 de SAMAI. Cfr. Documento denominado “031 Recurso de Apelación”. 9 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co votar a favor de la recusación se exonera de responsabilidad, cuando el deber ser por el simple hecho de ser colega de bancada era impedirse y NO participar de la votación. […]”. 23.
Afirmó que exigir la prueba del elemento subjetivo de la conducta del Concejal, esto es, el dolo o la culpa, sería desnaturalizar la pérdida de investidura y premiar a los que con sus actuaciones desconocen el ordenamiento jurídico. 24. Expuso que “[…] dentro de la acción se brindó información y pruebas suficientes para poder inferir dicho dolo, pues se evidenció de manera objetiva que el acá Concejal votó cuando no podía realizarlo […] si votar a su favor no constituye un conflicto de interés que comporte el dolo en sí mismo, de aquí en adelante nada podrá ser catalogado como conflicto de interés […]”.
Traslado del recurso de apelación 25. Surtido el traslado del recurso, el Concejal señaló que la Solicitante pretende introducir con la apelación nuevos supuestos que no fueron incluidos ni probados en la solicitud de pérdida de investidura, relativos a que “[…] el Concejal Martín Rivera Alzate, incurrió en la causal de conflicto de intereses, en dos oportunidades diferentes, esto es, cuando sin declararse impedido, deliberó y votó por la terna conformada por el Señor Julián Mauricio Ruiz, y cuando deliberó y votó para que no se tramitara la recusación interpuesta en su contra […]”.
Asimismo, respecto a los demás planteamientos presentados en el respectivo recurso, ratificó los argumentos presentados por este en el curso del proceso. 26. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 27. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) la calificación habilitante; iv) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura; v) el principio de congruencia en los procesos de pérdida de investidura; vi) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses; vii) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura; viii) el análisis del caso concreto; y ix) las conclusiones. 10 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Competencia de la Sala 28.
Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 200012, sobre pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) la Ley 1881, en especial, su artículo 22, sobre la aplicación de esa normativa a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; iii) el artículo 15013 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201114, sobre competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; y iv) el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 201915: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 29.
Agotados los trámites inherentes a la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. 30. Vistos los artículos 32816 y 32017 de la Ley 1564, la Sala se pronunciará únicamente en relación con los reparos o argumentos planteados por la apelante.
Problema Jurídico 31. Corresponde a la Sala determinar con fundamento en el recurso de apelación, si, en el caso sub examine, es procedente o no el estudio de los argumentos planteados por la Solicitante en el recurso de apelación referentes a que el Concejal Martín Rivera Álzate: “[…] incurrió en la causal de conflicto de intereses, en dos oportunidades diferentes, esto es, cuando sin declararse impedido, deliberó y votó por la terna conformada por el Señor Julián Mauricio Ruiz, y cuando deliberó y votó para que no se tramitara la recusación interpuesta en su contra [y] el […] supuesto, relativo a no haberse declarado impedido para deliberar y votar por la recusación en contra de su compañera de bancada […]”. 12 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. […]”. 13 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080. […]”. 14 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 15 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado 16 “[…]
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]”. 17 “[…]ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […]”. 11 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32.
Seguidamente, en caso de encontrar que es procedente el estudio de los argumentos planteados por la Solicitante, en el recurso de apelación, determinar el Concejal Martín Rivera Álzate incurrió o no en los elementos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, sobre violación del régimen de conflicto de intereses, por la conducta establecida en el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437, con el objeto de establecer si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de 24 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia. La calificación habilitante 33.
Vistos los artículos 5, literal “b”, y 22 de la Ley 1881, la Sala considera que se encuentra probada la calidad de concejal para el periodo 2020-2023 del señor Martín Rivera Alzate, según consta en el formulario E-26CON expedido por los miembros de la Comisión Escrutadora de la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Acuerdo núm. 002 de 10 de diciembre de 2019 expedido por el Consejo Nacional Electoral, por medio de la cual se resuelve el desacuerdo declarado mediante la Resolución núm. 008 del 25 de noviembre de 2019 por los Delegados del Consejo Nacional Electoral y se declara la elección de Concejales de Bogotá D.C. periodo 2020-202318. 34.
En este caso, la investidura de la Concejal se tiene por cierta en la medida en que los documentos anteriormente indicados constituyen prueba de dicha calidad y su condición no fue cuestionada durante el proceso ni en el recurso de apelación, lo cual la hace sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura. Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura Marco normativo 35.
Vistos los artículos 18419 de la Constitución Política; 14320 de la Ley 1437 y las leyes 136, y 617 1881 y 2003, en especial, el artículo 1 de la Ley 1881. 18 Cfr. Ver documento “003 ANEXO DEMANDA” que corresponde a la copia del formulario E-26CON expedido por los Miembros de la Comisión Escrutadora en relación con las elecciones realizadas el 27 de octubre de 2019 y el documento “004 ANEXO DEMANDA”, que corresponde al Acuerdo núm. 002 de 10 de diciembre de 2019 expedido por el Consejo Nacional Electoral. 19 Constitución Política.
Artículo 184. La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano. 20 Ley 1437 de 2011. Artículo 143. Pérdida de Investidura.
A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. 12 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Desarrollos jurisprudenciales 36.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio21 de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 37.
El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 38.
La Sala Plena22 puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los miembros de las corporaciones públicas de elección popular deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido.
Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 21 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03-15- 000- 2014-03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro. 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;
Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. 13 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39. En esa misma orientación, la Corte Constitucional23 consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 40.
En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 201024. En ese orden, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura, lo cual constituye una materialización del principio de interpretación restrictiva. 41.
Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de, entre otros, los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad y congruencia. 42.
Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, conforme con la jurisprudencia de las altas cortes25, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo26. 43.
En efecto, el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, establece que “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”27. 23 Sentencia SU-426 de 2016, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortíz Delgado. 24 Número único de radicación 110010315000200900198-00(PI). 25 Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016. 26 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 27 Normativa aplicable a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1881, según el cual “[…] Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados […]”. 14 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44.
En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el supuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo28.
El principio de congruencia en los procesos de pérdida de investidura 45. Visto el artículo 281 de la Ley 1564, sobre el principio de congruencia, aplicable en virtud del artículo 21 de la Ley 1881, se establece que “[…] [l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieran sido alegadas si así lo exige la ley […]”. 46.
Esta Corporación29 ha definido el principio de congruencia como “[…] el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas […]”, es decir, que el alcance y contenido de una providencia está delimitado por las pretensiones, existiendo una correspondencia entre esta y los hechos que se esgrimen en la demanda y en su contestación. 47.
Asimismo, esta Corporación ha considerado30, “[…] que el principio de congruencia procesal se ha definido como, “el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso- administrativo) […] sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de 28 La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 13001 23 31 000 2001 02023 01 30 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de marzo de 2018.
Proceso identificado con el número único de radicación 110010325000201300838- 00. C.P. doctor César Palomino Cortés. 15 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas”31, es decir, que el alcance y contenido de una providencia está delimitado por las pretensiones, existiendo una correspondencia entre ésta y los hechos que se esgrimen en la demanda […]”; y agregó que se trata de un principio que tiene como finalidad garantizar a las partes e intervinientes el debido proceso.
Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses 48. Visto el numeral 2. º del artículo 55 de la Ley 136, “[…] [l]os concejales perderán su investidura por: […] 2. Por violación del régimen de […] conflicto de intereses. […]”. 49. Visto el artículo 70 de la Ley 136, sobre el conflicto de interés, que señala “[…] cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o, de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas. […]”. 50.
La Sala Plena ha definido el conflicto de intereses32 “[…] como aquella conducta en que incurre un servidor público, contraria a la función pública, en la que, movido por un interés particular prevalente o ausente del interés general, sin declararse impedido, toma una decisión o realiza alguna gestión propia de sus funciones o cargo, en provecho suyo, de un familiar o un tercero y en perjuicio de la función pública.
Por ello, la norma exige que, ante la pugna entre los intereses propios de la función y los particulares del funcionario, éste deba declararse impedido, pues es la manera honesta de reconocer la existencia de esa motivación y el deseo de cumplir con las funciones del cargo de manera transparente e imparcial […]”. 51. Esta Sección33 tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses y señaló que esta 31 Devis Echandía, Hernando, Teoría General del Proceso, II (Editorial Universidad, Argentina, 1985), p.533. 32 Véase, por ejemplo: Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. sentencia de 2 de abril de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López; proceso identificado con el número único de radicación 11001- 03-15-000-2018-04626-00(PI); y Sentencia del 28 de noviembre de 2017. C.P. César Palomino Cortés. Expediente radicación: 11001-03-25-000-2005-00068-00(IJ). 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 14 de marzo de 2007, C.P. Camilo Arciniegas Andrade, identificada con núm. único de radicación 68001-23-15- 000-2006-00003-01. 16 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] solo se configura con un interés directo, particular y concreto, […] en el asunto objeto de estudio, frente al cual tiene poder de decisión, en razón de sus funciones […]”; y agregó que “[…] la Sala Plena34 ha sido enfática en sostener que si el interés se confunde con el que asiste a todas las personas o a la comunidad en general, en igualdad de condiciones, no existe conflicto, pues en tal caso estaría actuando en interés de la colectividad y no en el suyo propio […]”. 52.
De conformidad con lo anterior, el conflicto de interés se configura cuando el miembro de la corporación pública de elección popular, en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias, participa en la discusión o votación de un asunto en el cual tiene un interés directo, particular y concreto. 53. Asimismo, es indiferente para la configuración de la causal que la participación tenga lugar únicamente durante la etapa de discusión o en la etapa de votación en la medida en que la sola participación en cualquiera de esas etapas estructura el conflicto de intereses y, en consecuencia, la causal de pérdida de investidura. 54.
En suma, para que se estructure el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de interés se deben acreditar los siguientes supuestos: i) que se demuestre la calidad de concejal; ii) que se demuestre la existencia de un interés directo, particular y actual en cabeza del concejal o de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, en un asunto que el concejal conozca en razón de sus funciones constitucionales y legales; y iii) que el concejal participe en el debate o votación del asunto, sin manifestar impedimento frente al asunto que configura el interés. El conflicto de intereses derivado de la causal de impedimento y recusación prevista en el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437 55.
Visto el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437, sobre conflicto de interés y causales de impedimento y recusación, cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Asimismo, todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no 34 Sentencia de 23 de agosto de 1998.
Expediente AC-1675. Actora: Aura Nancy Pedraza Piragauta y Concepto de 27 de mayo de 1999. Expediente 1191. Actor: Ministro del Interior. 17 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manifiesta su impedimento por, entre otros, “[…] [h]aber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos períodos anteriores […]”. 56.
En los términos de la norma indicada supra, se considera que el impedimento se presenta cuando el servidor público pone de manifiesto una situación que, a su juicio, afecta su imparcialidad y que lo imposibilita para conocer de una actuación administrativa; y la recusación ocurre cuando dicha situación es da a conocer por cualquier ciudadano en el marco del procedimiento de que se trate y en los términos del artículo 70 de la Ley 136, que prevé que “[…] [c]ualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella […]”35. 57.
El Consejo de Estado, en sentencia de 19 de septiembre de 201936, consideró que la norma regula dos situaciones diferentes: i) haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos períodos anteriores; y ii) haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular integradas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos períodos anteriores.
Sobre el particular, esta Sala explicó lo siguiente: “[…] Nótese que dicha norma emplea la letra «o», como una conjunción disyuntiva que denota «[…] diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas o ideas […]» – Diccionario de la Lengua Española[37] –, lo que indica, entonces, que existen dos alternativas que la configuran, a saber, i) el hecho de que la lista sea inscrita por el interesado y ii) la situación de que la lista sea integrada por el interesado.
La palabra «inscrita» – primera alternativa de la norma – es el participio irregular del verbo inscribir – Diccionario de la Lengua Española [38] – siendo inscribir «[…] 2. tr. Apuntar el nombre de una persona entre los de otras para un objeto determinado […]»[39], que en el contexto de la norma analizada – numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 – implica que el interesado en la actuación administrativa apuntó – ante las autoridades electorales – la lista de candidatos a cuerpos colegiados con el objeto de que estos participaran en la contienda electoral respectiva. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia de 19 de septiembre de 2019. Proceso identificado con el NUR 130012333000201800738-01. C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 19 de septiembre de 2019. Proceso identificado con el NUR 130012333000201800738-01. C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. 37 https://dle.rae.es/?id=QlqTEX0|Qlr66uc|Qltkqeu 38 https://dle.rae.es/?id=LjeeytK 39 https://dle.rae.es/?id=LjZ6dL7 18 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La palabra «integrada» – segunda alternativa de la norma – es el participio del verbo integrar [40] – Diccionario de la Lengua Española – siendo integrar «[…] 1. tr.
Dicho de diversas personas o cosas: Constituir un todo […] 2. tr. Completar un todo con las partes que faltaban […] 3. tr. Hacer que alguien o algo pase a formar parte de un todo […] 4. tr. Comprender ( II contener). […]»[41], concepto distinto a inscribir y que en el contexto de la norma analizada – numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 – implica que el interesado en la actuación administrativa hacía parte y constituía la lista de candidatos a cuerpos colegiados que participarían en la contienda electoral respectiva […]”. 58.
Asimismo, la Sección Primera de esta Corporación, en sentencia de 20 de enero de 202342, consideró “[…] [r] epárese además que, abundante jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el cumplimiento de este requisito no se circunscribe a cuestiones eminentemente legislativas, sino que es necesario que esa participación tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional del servidor público de elección popular; eso significa que el impedimento no solo puede darse en el ejercicio de funciones normativas, sino también políticas, electorales y administrativas […]”.
Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura 59. Conforme con la normativa aplicable al caso referida supra, el artículo 1 de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, resulta aplicable al caso sub examine, en virtud del principio de favorabilidad en la medida en que, por un lado, la situación no se encuentra consolidada; y, por el otro, establece una situación más favorable a la persona objeto de solicitud de pérdida de investidura, relativa a que el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura solamente se configura por conductas dolosas o gravemente culposas. 60.
Vistos los artículos 9.º y 18 del Código Civil, “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”43 y “[…] [l]a ley es obligatoria tanto a los nacionales como a 40 https://dle.rae.es/?id=LqKFoJI 41 https://dle.rae.es/?id=LqKFoJI 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 20 de enero de 2023, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, proceso identificado con el número único de radicación 05001233300020220096801. 43 Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-651 de 3 de diciembre de 1997, señaló sobre el artículo 9 del Código Civil, lo siguiente: “[…] Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico […].
Es claro, desde luego, que el deber jurídico implícito en la ficción supone, a la vez, una obligación ineludible a cargo del Estado: promulgar las leyes, pues sólo a partir de ese acto se hace razonable la efectividad de las consecuencias jurídicas que pueden seguirse de su inobservancia. […]. No puede desprenderse de lo anterior que la educación juegue un papel insignificante en el conocimiento del derecho y en el cumplimiento de los deberes que de él se desprenden (aunque a menudo se utiliza para evadirlos sin dejar rastro).
Por esa razón, entre otras, el derecho a acceder a ella ocupa un lugar importante en la Carta. Pero no puede argüirse razonablemente que quienes carecen de educación o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por tanto deban ser relevados de cumplirlos […]” (Destacado fuera de texto). 19 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los extranjeros residentes en Colombia […]”.
Asimismo, visto el artículo 57 de la Ley 4 de 20 de agosto de 1913, “[…] [s]obre régimen político y municipal […]”, “[…] [l]as leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto de éstos, los derechos concedidos por los tratados públicos […]”. 61. Al respecto, es preciso indicar que el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional.
En ese sentido, la Sala procede a enunciar algunos de los principales pronunciamientos proferidos al respecto. Sentencia SU – 424 de 11 de agosto de 2016 62. La Corte Constitucional, en sentencia SU – 424 de 11 de agosto de 201644, consideró que en el marco de las solicitudes de pérdida de la investidura se debía determinar en cada caso si se configuraba el elemento subjetivo de quien ostentaba la dignidad, porque el juicio de responsabilidad contenía un elemento objetivo y un elemento subjetivo que atendía “[…] a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 63.
Lo anterior, porque el análisis de responsabilidad que realiza el juez en este proceso sancionatorio es de carácter subjetivo; además, porque “[…] [e]n un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley […], contraria al ordenamiento jurídico […] y culpable […]”. 64.
Asimismo, señaló que: i) por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva, en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política; ii) “[…] el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado) […]”, y iii) era necesario verificar la culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer la inhabilitación para ser elegido a perpetuidad. 44 Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 11 de agosto de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 20 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sentencia de 25 de mayo de 2017 65.
Esta Corporación, mediante sentencia de 25 de mayo de 201745, indicó que para definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, se debían analizar los elementos que constituían el aspecto subjetivo de la misma, los cuales correspondían al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 66.
Sobre el particular, señaló que aun cuando la revisión de los requisitos y el marco normativo que regía el cargo al cual se aspiraba era una obligación general para el candidato, el entendimiento de dichos requisitos debía analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se estaba ante una situación de buena fe exenta de culpa que impidiera el reproche subjetivo de su obrar. 67.
De igual forma, precisó que las calidades o requisitos positivos y negativos con los que debía contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal eran de obligatoria observancia, revisión y análisis previo, por cuanto “[…] [e]sa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante. […]”. 68.
Asimismo, consideró que el proceso de pérdida de investidura exige la observancia del debido proceso y, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, legalidad, objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 69. En ese sentido, la Sala señaló como parámetros para realizar el estudio del elemento subjetivo, lo siguiente: 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 25 de mayo de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 810012339000201500081-01. 21 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.
Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.
En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido. […] En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.
Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. […]. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “Artículo 63.
Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya 22 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 2017 70. La Corte Constitucional, mediante sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 201746, consideró que la culpabilidad es uno de los elementos que se deben valorar en los procesos de pérdida de investidura, esto es, determinar “[…] si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión, aspecto que implica verificar si se está ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa […]”.
Sentencia de 10 de mayo de 2018 71. Esta Corporación, en sentencia de 10 de mayo de 201847, consideró que la omisión del deber de conocer los requisitos y calidades con los que debe contar un candidato para ser elegido concejal municipal, así como las inhabilidades que le impiden serlo derivaba en “[…] una conducta negligente de su parte […]”48. 72.
En ese sentido, concluyó que “[…] el demandado, por elemental cautela y cuidado, ha debido conocer las inhabilidades e incompatibilidades aplicables al cargo al cual pretende aspirar, sin que esté demostrado en el plenario que actuó de forma diligente […]”. 46 Corte Constitucional, Sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 2017; Magistrado Ponente, doctor José Fernando Reyes Cuartas. 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de mayo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 170012333000201600473-01. 48 Las consideraciones de esta sentencia fueron reiteradas en otras providencias de la Corporación. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 810012339000201600056-01; providencia en la cual se consideró que “[…] El proceder del demandado deriva en negligente, habida cuenta que no verificó el régimen de inhabilidades que rodeaba el cargo al cual aspiró, pues ello le hubiera permitido percatarse que en su persona se erigía una prohibición para aspirar y ser elegido Concejal Municipal […]”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 2 de agosto de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 730012333005201600620-01; providencia en la cual se consideró que “[…] está claramente establecido en este proceso que no obstante su deber de conocer estas normas y que el desconocimiento de las mismas no lo exoneraba de la correspondiente responsabilidad […]”;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 810012339000201700118-01 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 3 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 760012333000201800572-01; providencias en las cuales se consideró que “[…] No hay prueba en el expediente que permita determinar que el Concejal demandado obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.
Al respecto, cabe precisar que el artículo 9.º del Código Civil, según el cual, “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”. 23 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sentencia de 11 de junio de 2020 73.
Esta Corporación, en sentencia de 11 de junio de 202049, hizo referencia al artículo 4 de la Constitución Política, según el cual “[…] [e]s deber de los nacionales […] acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades […]” y reiteró el contenido del artículo 9.º del Código Civil, en el cual se indica que “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”. 74.
Asimismo, resaltó que el estudio del elemento subjetivo requería el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico; entretanto, la segunda atañía a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 75. En ese sentido, concluyó que para llegar a definir si una conducta era dolosa o gravemente culposa se debían analizar los elementos que constituían el aspecto subjetivo de la misma, los cuales correspondían al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud de la conducta; es decir, se debía determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 76.
De igual forma, indicó que, por un lado, en los casos en los cuales se probara que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso; y por el otro, en aquellos eventos en los que se concluyera que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta pero, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad, debía saber que la misma resultaba contraria a derecho y adoptar las medidas para evitar su realización, se estaría ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.
Sentencia de 11 de marzo de 2021 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 11 de junio de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 170012333000201800611-02. Las consideraciones de esta sentencia fueron reiteradas en otras providencias de la Corporación. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de agosto de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 630012333000202000417-01. 24 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 77.
Esta Corporación, en sentencia de 11 de marzo de 202150, consideró que “[…] no cualquier gestión permite demostrar diligencia y cuidado por parte de quien es acusado de haber incurrido en una inhabilidad u otra causal de pérdida de investidura; y por el solo hecho de haber elevado una consulta o formulado una inquietud a una entidad de derecho público o a un particular, se deba tener por superada la censura de su conducta.
Precisamente […] el análisis de la culpabilidad del demandado no se agota allí, sino que el Juez tiene la obligación de auscultar las singularidades de cada caso en aras de calificar el comportamiento desplegado por el demandado […]”. 78. Asimismo, señaló que en los conceptos jurídicos y opiniones solicitados a entidades públicas, cuerpos u órganos consultivos, así como las asesorías jurídicas requeridas a profesionales del derecho, se debe propender por la formulación correcta y completa de las preguntas, con el acompañamiento, de ser necesario, de la documentación y elementos que permitan su debida comprensión, inquietud que debe coincidir con los supuestos fácticos y jurídicos que son verdaderos motivos de duda y que podrían encuadrar en la causal de pérdida de investidura; y de la respuesta del asunto que se ha encomendado, las apreciaciones o recomendaciones jurídicas vertidas en los conceptos y asesorías deben ser conclusivas y contener medianos criterios de idoneidad, congruencia, pertinencia y sustentación razonada en su elaboración, de modo tal que de estos se desprenda un convencimiento justificado, defendible y razonable de no estar incurso en una conducta constitutiva de pérdida de investidura.
La conducta dolosa o gravemente culposa 79. Visto el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4.° de la Ley 2003. 80. Para efectos de la configuración de una conducta dolosa se deben determinar, por un lado, el conocimiento del sujeto en relación con que determinada conducta -en este caso, haber incurrido en inhabilidad- se encontraba prohibida por la Constitución Política y la ley. 81.
Y, por el otro, que la voluntad del sujeto se dirigió a realizar la acción contraria a derecho. Ante el conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia 11 de marzo de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 150012333000202000065-01. 25 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 82.
Asimismo, la pérdida de investidura tendrá lugar si la conducta es “gravemente culposa”, lo que conlleva a que debe ser inexcusable. Análisis del caso concreto 83. De conformidad con el marco normativo y de conformidad con los desarrollos jurisprudenciales expuestos en la parte considerativa de esta sentencia: la Sala procede a apreciar y a valorar en su conjunto todas las pruebas decretadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y aplicando las de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda para, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.
La improcedencia del estudio de argumentos que no fueron planteados por la apelante en la oportunidad procesal correspondiente 84. La Sala deberá determinar si, en el caso sub examine, es procedente o no el estudio de los argumentos planteados por la Solicitante en el recurso de apelación referentes a que el Concejal “[…] incurrió en la causal de conflicto de intereses, en dos oportunidades diferentes, esto es, cuando sin declararse impedido, deliberó y votó por la terna conformada por el Señor Julián Mauricio Ruiz, y cuando deliberó y votó para que no se tramitara la recusación interpuesta en su contra […]”.
Lo anterior teniendo en cuenta que se trata de argumentos que no fueron planteados en la solicitud de pérdida de investidura presentada contra el referido Concejal ni objeto de debate en primera instancia. 85. De conformidad con el artículo 281 de la Ley 1564, sobre congruencia, “[…] [l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley […]”; asimismo, la norma establece que “[…] [n]o podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta […]”. 86.
Esta Sección en diversas oportunidades51 ha considerado que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo: Sentencia de 7 de mayo de 2015, Expediente: 2005-00270 y Sentencia de 8 de junio de 2016, Expediente 2006-00234, C.P. Dra. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO 26 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió […]” porque ello constituiría vulneración del principio de congruencia y, en consecuencia, de los derechos del debido proceso, contradicción y de defensa de la parte que resulte afectada. 87.
Lo anterior cobra relevancia en esta clase de procesos, en la medida en que, por tratarse de un trámite sancionatorio, es imperiosa la necesidad de velar por la protección de los derechos fundamentales del sujeto pasivo de la solicitud de pérdida de investidura52 y es que, como lo consideró esta Sección en sentencia de 13 de octubre de 201653, “[…] la institución de la pérdida de investidura tiene un evidente carácter sancionatorio y entraña sanciones de mucha gravedad.
Por una parte, se le priva al demandado de la calidad que tenía y es separado de las funciones que ejercía y, por la otra, acarrea una inhabilidad permanente consistente en que el afectado no puede volver a ejercer cargos de elección popular […]”. 88. En ese orden de ideas, la Sala procede a realizar el estudio de: i) los presupuestos fácticos y argumentos planteados en la solicitud de perdida de investidura; ii) problema jurídico de la sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia; iii) de los argumentos nuevos planteados en el recurso de apelación presentado por la Solicitante; y iv) las conclusiones de la Sala sobre los argumentos planteados en el recurso de apelación: con el objeto de determinar si contiene materias o cuestiones que no fueron planteadas en la solicitud de pérdida de investidura y que hayan sido objeto del recurso de apelación. Los presupuestos fácticos y argumentos planteados en la solicitud de pérdida de investidura 89.
En el caso sub examine, se observa que la Solicitante pidió que se decretara la pérdida de investidura del Concejal argumentando que este incurrió en la causal prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, por no manifestar impedimento en virtud de la conducta prevista en el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437 y teniendo en cuenta que: 52 Corte Constitucional, sentencia C-237 de 2012. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 13 de octubre de 2016; proceso identificado con el número único de radicación 810012339000201600014-01.
C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés 27 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 89.1. El Concejal Martín Rivera Alzate y la Concejal Dora Lucía Bastidas Ubaté fueron elegidas como concejales de Bogotá D.C., en representación del Partido Alianza Verde, para el periodo constitucional 2020-2023 y por ello habían “[…] hecho parte de la misma lista de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas e integradas también por el interesado, en el período electoral coincidente con la actuación administrativa […]”. 89.2.
En sesión plenaria de 17 de mayo de 2022 fueron presentados escritos de recusación contra, entre otros, la Concejal Bastidas Ubaté; y que el Presidente del Concejo de Bogotá D.C., en esa misma sesión, sometió a votación en bloque la precitada recusación. 89.3. El Concejal Rivera Alzate participó, con su voto positivo, en la decisión sobre no impartir trámite a la recusación formulada contra su compañera de lista y de bancada, sin manifestar impedimento en virtud a lo establecido en el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437.
Problema jurídico de la sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia 90. El Tribunal consideró que el asunto a resolver era “[…] determinar si el señor Martín Rivera Alzate, en su calidad de Concejal de Bogotá, incurrió en la causal de pérdida de investidura, denominada conflicto de intereses prevista en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por haber participado en la decisión sobre una recusación interpuesta en contra de una concejal y colega de bancada y no haber manifestado impedimento en los términos del numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, en la sesión de 17 de mayo de 2022, en la cual se eligió al Contralor Distrital de Bogotá […]”.
Los argumentos nuevos planteados en el recurso de apelación presentado por la Solicitante 91. La Sala observa que los argumentos planteados por la Solicitante, en el recurso de apelación, indicados en el numeral 21 supra de esta providencia, se aducen por primera vez en el proceso en la medida en que, por un lado, en este caso no se controvierte que la Concejal hubiere incurrido en violación del régimen de conflicto de intereses con ocasión de haber participado en la elección del Contralor Distrital de Bogotá; ni mucho menos que la causal de pérdida de 28 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co investidura se hubiere configurado porque hubiere participado en la “deliberación y voto” de alguna recusación interpuesta “en su contra”. 92.
Al respecto, el Concejal, una vez surtido el traslado del recurso de apelación, señaló que la Solicitante pretendía introducir con la apelación dichos nuevos argumentos que no fueron incluidos ni probados en la solicitud de pérdida de investidura. Conclusiones de la Sala sobre los argumentos planteados en el recurso de apelación 93.
La Sala observa que los argumentos planteados por la Solicitante, en el recurso de apelación, relativo a que se configuró la causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses con fundamento en que el Concejal participó en la elección del Contralor Distrital de Bogotá y en la decisión de una recusación interpuesta en su contra, son unos argumentos que se aducen por primera vez en el proceso; es decir, en sede del recurso de apelación. Se trata de planteamientos que, como se dijo, debieron ser expuestos en la Solicitud de pérdida de investidura con el objeto de garantizar el derecho del debido proceso y de contradicción y de defensa de los concejales. 94.
En consecuencia, esta Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento en relación con los argumentos nuevos, planteados por la Solicitante de la pérdida de investidura en el recurso de apelación, indicados supra. 95. Expuesto lo anterior, la Sala procede a determinar si el Concejal incurrió o no en la causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses, al participar en la decisión del trámite del escrito de recusación presentado contra su compañera de bancada, la Concejal Dora Lucía Bastidas Ubaté, lo cual fue el objeto de debate en el presente desde la presentación de la solicitud de pérdida de investidura.
Análisis de la causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses en el caso concreto 96. El Tribunal consideró en la sentencia proferida, en primera instancia, que se configuraba el conflicto de intereses, porque participó y votó en la proposición sobre el trámite del escrito de recusación presentado contra la Concejal Dora Lucía Bastidas Ubaté, colega de bancada, en la medida que ambos pertenecían al Partido Alianza Verde y la finalidad de la votación era definir, “[…] en últimas 29 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […]”, si la Concejal podía participar en la elección del Contralor Distrital de Bogotá, “[…] lo que implicaba que en aras de impartir transparencia a sus actuaciones, se apartara de la discusión y la votación […] ya que el hecho de que fuera una colega de bancada, le representaba un interés que le impedía participar en el trámite de la recusación y pese a ello no manifestó su impedimento para participar en la votación […]”.
Asimismo, consideró no probado el elemento de culpabilidad a título de dolo o culpa grave, por cuanto el Concejal actuó bajo el convencimiento de que su conducta estaba acorde a lo previsto en el reglamento del Concejo. 97. La Solicitante, en el recurso de apelación, señaló que la causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses se configuró, porque el Concejal debió declararse impedido respecto al trámite del escrito de recusación presentado contra la Concejal Dora Lucía Bastidas Ubaté, “[…] por el simple hecho de ser colega de bancada […]”, sin que le fuera exigible probar el elemento subjetivo de la conducta, en la medida que de la información y material probatorio obrante en el expediente se podía inferir el dolo, “[…] pues se evidenció de manera objetiva que el acá Concejal votó cuando no podía realizarlo […]”.
Análisis de los supuestos del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses en el caso concreto Que se ostente la calidad de concejal 98. La Sala encuentra probado que el señor Martín Rivera Álzate fue elegido como Concejal de Bogotá D.C., para el periodo 2020-2023, según se explicó en el acápite “[…] La calificación habilitante […]” de esta providencia54 y se encontraba en ejercicio de su investidura en la sesión plenaria ordinaria de 17 de mayo de 202255.
En consecuencia, el primer supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura se encuentra probado. Que exista un interés directo, particular y actual del concejal o alguna de las personas señaladas en la ley, de orden moral o económico, en la deliberación o decisión de un tema específico a cargo de la respectiva corporación pública 54 Cfr. Ver documento “003 Anexo Demanda” que corresponde a la copia del formulario E-26CON expedido por los Miembros de la Comisión Escrutadora en relación con las elecciones realizadas el 27 de octubre de 2019 y el documento “004 Anexo Demanda”, que corresponde al Acuerdo núm. 002 de 10 de diciembre de 2019 expedido por el Consejo Nacional Electoral. 55 Cfr. Índice núm. 2 SAMAI, “[…] 005 Anexo Demanda […]” y “[…] Anexo 2 […]”. 30 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 99.
Para el efecto, la Sala encuentra probado que: 99.1. En el Acta núm. 039 de 17 de mayo de 202256 del Concejo de Bogotá D.C. consta que se convocó a sesión plenaria ordinaria para elegir al Contralor Distrital de Bogotá y se decidió cambiar el orden del día para, en primer lugar, resolver sobre el trámite de unas recusaciones que habían sido presentadas ese mismo día contra algunos concejales y, en segundo lugar, proceder a la elección correspondiente. 99.2.
En dicha acta, se observa que, en la sesión se leyeron los escritos de recusación presentados, dentro de los cuales se incluyó uno contra la Concejal Dora Lucía Bastidas Ubaté57, con fundamento en que era parte de los procesos de responsabilidad fiscal identificados con los números 50100-0035 y 50100-0431 de 2007 y 50100-120 de 2008. 99.3.
Asimismo, se advierte que el Presidente de la corporación solicitó al Secretario poner de presente el contenido de los escritos de recusación y sometió a consideración de la plenaria si se tramitaban o no como recusación58, como se expone a continuación: “[…] “PRESIDENTE: Entonces señor Secretario vamos a votar la primera recusación que llegó, lea la conclusión y vamos a hacerlo en votación nominal para que habiliten el sistema Secretario.
Si votamos que Sl aprobamos decimos que hay que tramitar la recusación presentada contra la concejal Lucia Bastidas, Álvaro Acevedo, Samir Abisambra y Libardo Asprilla, ah, ya Libardo no, perdónenme, Lucia, Álvaro, Samir, esas tres, es que la de German es otra, entonces la voto aparte. Es que la recusación de Lucía, la de Álvaro y la de Samir son una sola, si votamos SI hay que darle trámite si votamos NO, no hay que darle trámite.
Habiliten el sistema por favor. Repito, SÍ es que la Plenaria decide darle trámite a la recusación, NO, es que la Plenaria rechaza de plano la recusación temeraria. Entonces habiliten el sistema por favor. Está abierta la votación, ya pueden comenzar a votar. Está abierta la votación. Repito, para los amigos que acaban de llegar, los compañeros concejales, SI, ustedes dicen que hay que tramitar la recusación;
NO ustedes dicen que hay que rechazar de plano la recusación. El voto es libre como ustedes crean que hay que hacerlo. (…) 56 Cfr. Índice núm. 2 SAMAI, “[…] 005 Anexo Demanda […]” y “[…] Anexo 2 […]”. 57 Cfr. Índice núm. 2 SAMAI, “[…] 005 Anexo Demanda […]” y “[…] Anexo 2 […]”. 58 Cfr. Índice núm. 2 SAMAI, “[…] 005 Anexo Demanda […]” y “[…] Anexo 2 […]”. 31 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Entonces anuncio que voy a cerrar la votación ¿Quién falta el concejal Fabián? Listo, anuncio que voy a cerrar, ¿concejal Fabián ya pudo votar? Hágalo por voz concejal Fabián. HC FABIAN ANDRES PUENTES SIERRA: NO PRESIDENTE: Okey con el voto por voz del concejal Fabian, cerremos votación, Secretario, queda cerrada la votación. […]” (Destacado fuera del texto). 99. 4.
Luego de someterse a votación el trámite de los citados escritos, se registró lo siguiente: “[…] SECRETARIO: Señor Presidente, le informo que la votación es la siguiente, veintisiete (27) votos por el NO, con el voto del concejal Fabián Puentes Sierra que fue por voz y un (1) por el SI, señor Presidente, le informo que ha sido negada de plano la recusación contra los siguientes honorables concejales Lucía Bastidas Ubaté, Samir José Abisambra y Álvaro Acevedo Leguizamón, señor Presidente. […]”. 99.5.
En el registro de votaciones de la sesión de 17 de mayo de 202259, en específico, sobre la proposición de tramitar los escritos presentados contra la Concejal, Dora Lucía Bastidas Ubaté, y otros concejales, como recusaciones, consta que se registraron 27 votos por el “NO” y 1 votó por el “SI” correspondiente al Concejal Martín Rivera Alzate. 99.6.
Surtida la votación, el Concejal explicó su voto en los siguientes términos: “[…] Presidente: Concejal Martín. H.C. Martín Rivera Alzate (Explica su voto): Presidente gracias, al margen esta votación en concreto y la anterior, yo sí tengo una duda y es, si sí es válido que quien está siendo recusado y no tengo nada en contra de quienes fueron recusados, a Lucía en primer caso y en este segundo al concejal Germán pero insisto nada en contra de ellos, si es procedente que quienes están siendo recusados puedan tomar una decisión frente a si la recusación es válida o no. Claro, pero es que la persona es Juez y parte al tomar una decisión, quería dejar esa pregunta a modo de constancia, en el sentido de eso cómo se tramita.
Gracias. […]”. 100. La Concejal Dora Lucía Bastidas Ubaté fue elegida como Concejal de Bogotá D.C., en representación del Partido Alianza Verde, para el periodo constitucional 2020-202360, al igual que el Concejal Martín Rivera Álzate. 101. Por lo expuesto anteriormente, la Sala considera que al Concejal Martín Rivera Alzate le asistía un interés directo, particular y actual en la decisión del trámite que se le debía dar al escrito de recusación presentado contra la Concejal 59 Cfr. Índice núm. 2 SAMAI, “[…] Anexo 5 […]”. 60 Cfr. Ver documento “003 Anexo Demanda” que corresponde a la copia del formulario E-26CON expedido por los Miembros de la Comisión Escrutadora en relación con las elecciones realizadas el 27 de octubre de 2019 y el documento “004 Anexo Demanda”, que corresponde al Acuerdo núm. 002 de 10 de diciembre de 2019 expedido por el Consejo Nacional Electoral. 32 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dora Lucía Bastidas Ubaté, compañera de bancada, porque hacía parte de la misma lista de candidatos del Partido Alianza Verde al Concejo de Bogotá D.C. que la interesada para el período electoral coincidente. 102.
Sobre el particular, es preciso indicar que la participación del Concejal en la votación para tramitar la recusación de su compañera de bancada contraviene la transparencia y objetividad que debe dársele a esta clase de solicitudes, que son un mecanismo para poner en conocimiento de la corporación pública situaciones relevantes del servidor público que podrían dar lugar a separarlo del conocimiento de asuntos que en ejercicio de su cargo le correspondería conocer. 103.
En ese sentido, para la Sala el Concejal debió manifestar su impedimento, en la medida que la interesada en el trámite del escrito de recusación, esto es, la Concejal Dora Lucía Bastidas Ubaté, hacía parte de la lista de candidatos al cuerpo colegiado de elección popular en el período electoral coincidente, lo cual involucraba su imparcialidad y lo imposibilitaba para conocer del asunto.
Que el concejal participe efectivamente del respectivo trámite, sin haber manifestado su impedimento para actuar o sin haber sido recusado para los efectos 104. En el Acta núm. 039 de 17 de mayo de 202261 del Concejo de Bogotá D.C. consta que el Concejal asistió a la respectiva sesión plenaria ordinaria, participando y votando en el trámite que se le debía dar al escrito de recusación presentado contra la Concejal Dora Lucía Bastidas Ubaté, sin manifestar su impedimento, por lo que la Sala encuentra probado este supuesto. 105.
Sobre este punto, es relevante señalar que, de conformidad con lo indicado en el marco normativo y jurisprudencial sobre la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses referido supra, la Sala reitera que el impedimento no solo no solo puede configurarse cuando se trata de funciones normativas, sino que también abarca las competencias de control político, las administrativas, las políticas y, en general, demás asuntos que corresponda conocer, lo cual comprende la definición de los impedimentos y las recusaciones. 106.
En ese sentido, el deber de manifestar su impedimento no estaba restringido a la votación de los proyectos normativos, sino que comprendía todo asunto o 61 Cfr. Índice núm. 2 SAMAI, “[…] 005 Anexo Demanda […]” y “[…] Anexo 2 […]”. 33 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisión que se le presentara en ejercicio de sus funciones, lo cual comprendía la definición del trámite de la recusación presentada contra su compañera de bancada. 107.
En atención a todo lo expuesto y teniendo en cuenta que, conforme se indicó supra, se encuentra probado el elemento objetivo de la causal de la pérdida de investidura alegada, esta Sala procederá a realizar el estudio del elemento subjetivo. Análisis del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura en el caso sub examine 108.
La Sala analizará el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura en el caso sub examine, entre otros, con fundamento en los parámetros establecidos por la Sala en la sentencia de 25 de mayo de 201762, referida supra. 109. En ese sentido, la Sala considera que para el estudio del elemento subjetivo se requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico y la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 110.
Para llegar a definir si una conducta es dolosa o gravemente culposa se deben analizar los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud de la conducta; es decir, se debe determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 111.
Sobre el particular, en el caso sub examine, se encuentra probado que: 112. En el Acta núm. 039 de 17 de mayo de 202263 del Concejo de Bogotá D.C. consta que el escrito de recusación contra la Concejal Dora Lucía Bastidas Ubaté, por ser parte en procesos de responsabilidad fiscal, se presentó ante la plenaria del Concejo de Bogotá D.C., así: “[…] Entonces Secretario, permítase leer la que haya llegado primero, la recusación o el impedimento y déjele claro a la Plenaria, las horas y dé qué se trata cada uno de los documentos allegados.
Secretario: Con gusto señor Presidente. 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 25 de mayo de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 810012339000201500081-01. 63 Cfr. Índice núm. 2 SAMAI, “[…] 005 Anexo Demanda […]” y “[…] Anexo 2 […]”. 34 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al sistema de la Secretaría llegaron las recusaciones de los concejales Lucía Bastidas Ubaté […].
En el sistema aparece 17 de mayo de 2022, hora 7:57, si el día de hoy y por sistema se está solicitando señor Presidente el siguiente tema “Jorge Abraham Mejía Correa […] obrando como ciudadano en ejercicio y en beneficio de interés común como lo reza nuestra Constitución Política de Colombia, conforme a las causales señaladas en los artículos 118 del Acuerdo 741 de 2019 del Concejo de Bogotá, modificado por el artículo 21 del Acuerdo 837 de 2022 y el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, me permito recusar a los concejales Lucía Bastidas Ubaté […] para que participen en el proceso de elección del Contralor Distrital, de acuerdo con los siguientes hechos.
Le informo que todo se encuentra en la red del Concejo de Bogotá. Dice: “1. La Mesa Directiva expidió la Resolución 68 de 1 de marzo de 2022 mediante la cual convoca a elección del Contralor de Bogotá para el período 2022- 2025. 2. Los concejales Lucía Bastidas Ubaté […] tienen procesos de responsabilidad fiscal en la Contraloría de Bogotá. […]. 4.
Los procesos de responsabilidad fiscal de los concejales Lucía Bastidas Ubaté […] son los siguientes, hay un cuadro que cita unos procesos señor Presidente, proceso en contra de Dora Lucía Bastidas Ubaté, 50100-0035, por valor de 40 millones, entidad Instituto Distrital de Participación y Acción Comunal. Existe otro proceso que es 50100-0431 de 2007, por un valor de 125.756.387, Instituto Distrital de Participación y Acción Comunal; existe otro proceso 50100-120 de 2008, por 75- 094.250, Instituto Distrital de Participación. […]. 5.
Los concejales Lucía Bastidas Ubaté […] por tener procesos de responsabilidad fiscal están impedidos de participar en la elección del Contralor Distrital de Bogotá y, en esa medida, claramente se esta violando el artículo 11 numeral 1 de la Ley 1437 de 2022. Se cita la norma y dice notificaciones. Atentamente, José Abraham Mejía Correa […]”. 113.
En ese sentido, se observa que el Presidente de la corporación pública manifestó sobre la recusación presentada contra la Concejal Dora Lucía Bastidas Ubaté: “[…] Presidente: Bueno, perfecto. Quedó claro el impedimento y la recusación. por consiguiente vamos a poner en consideración de la Plenaria si tramitamos o no la recusación. Yo quiero hacerles un comentario, me voy a poner en el atril para poderles mostrar un poco que fue lo que pasó. […].
La investigación de la concejal Lucía y el concejal […] llevan más de 15 años, más de 15 años un proceso de responsabilidad fiscal, quien sabe más que yo de esto, la prescripción es a los 5 años, a los 5 años, a los 10 y llevan más de 15 años, por consiguiente también fueron archivados […]”. 35 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 114.
Asimismo, la Concejal Dora Lucía Bastidas Ubaté informó que los procesos de responsabilidad fiscal habían sido archivados, razón por la cual estimaba que los escritos presentados resultaban temerarios, como se expone a continuación: “[…] H.C. Dora Lucia Bastidas Ubaté: Presidente […] yo efectivamente tuve procesos de responsabilidad fiscal, como los hemos tenido todos los que hemos estado en cargos públicos […] me parece temeraria Presidente la recusación que hacen contra nosotros como concejales cuando son procesos, los míos del 2007, que además se cerraron y archivaron, porque tenga en cuenta que cuando acabamos un cargo público 5 años para pagar abogados, pólizas y demás y me hace acordar que yo a uno de esos procesos fui a hablar con el investigador que ponen de planta de la Contraloría […].
Finalmente, eso lo archivaron, así me dijeron, finalmente eso lo archivaron […]”. 115. De igual forma, varios de los concejales expresaron que el artículo 118 del Acuerdo 741 de 201964, que reguló el trámite de impedimentos y recusaciones en el Concejo de Bogotá D.C., no determinaba con claridad el procedimiento para rechazar las recusaciones que no cumplieran con los requisitos correspondientes: “[…] H.C. CARLOS ALBERTO CARRILLO ARENAS: Gracias señor Presidente […].
Entonces yo en esto si no estoy de acuerdo con quienes dicen que esto se puede negar de plano, discutimos la recusación y la Plenaria como debe ser después de que los concejales respondan niega las recusaciones y seguimos adelante con este trámite que, además Presidente todos sabemos cuál va a ser su conclusión. PRESIDENTE: Concejal Emel.
H.C. EMEL ROJAS CASTILLO: Presidente muchas gracias, nosotros hemos presentado como lo planteó el concejal Arrieta y el concejal Argote una proposición para que se modificara el orden del día, si usted revisa Presidente, la proposición fue aprobada por los concejales y ahí nosotros colocamos de primero, como diría un amigo mío, primero están los impedimentos, entonces lo que corresponde y yo también estoy de acuerdo en que nosotros no tenemos que inventarnos nada, la ley es clara, ahora estaba leyendo con el concejal Arrieta la Sentencia y el concepto también del Consejo de Estado, no tenemos ningún problema, nuestro Reglamento nos autoriza que votemos el impedimento del concejal Asprilla y que luego estamos facultados y usted presentó esa facultad hoy y el Reglamento lo permite de rechazar de plano cuando no se cumpla con los requisitos que como lo dijo el concejal Carrillo pues son evidentes que están torpedeando, así de sencillo.
Gracias Presidente. PRESIDENTE: Concejal María Victoria. H.C. MARÍA VICTORIA VARGAS SILVA: Presidente yo no quiero amar una discusión con este tema pero creo que para la Plenaria es muy clara la posición que yo he tenido que no voté esos artículos del Reglamento y yo simplemente me atengo a lo dispuesto en el artículo 12 del CPACA que establece que la autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) las siguientes a la fecha de su recibo y por eso yo pregunte cuándo habían sido radicados (sic) ese impedimento y esa recusación y en cuanto a la recusación me dijeron que había sido hoy. […]. 64 “Por el cual se expide el reglamento interno del Concejo de Bogotá, Distrito Capital”.
Modificado por el Acuerdo 837 de 29 de marzo de 2022, “Por el cual se modifica el Acuerdo 741 de 2019 y se dictan otras disposiciones”. 36 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co H.C. CARLOS ALBERTO CARRILLO ARENAS: Presidente muchas gracias, yo creo que es bastante lo que yo he insistido aquí, lo que insistí durante la discusión del Reglamento, nuestro Reglamento no puede imponer condiciones adicionales a lo que ya está reglado, nuestro Reglamento no puede pasar por encima de la Ley, y aquí colegas, ustedes se están equivocando y yo creo Presidente y se lo digo con respeto que usted desde la Mesa Directiva están induciendo a esta Corporación a cometer un error y yo se lo digo más desde el punto de vista personal, yo (sic) pues a mí no es que me quieran mucho en mi partido señor Presidente y estoy absolutamente seguro de que […] me expongo es a poner en riesgo mi curul. […]”. 116.
De lo expuesto en el acta, se advierte que, en la sesión plenaria de 17 de mayo de 2022, se debatió: i) si los escritos de recusación formulados contra varios concejales de la corporación pública cumplían o no los requisitos previstos en el artículo 118 del Acuerdo 741 de 201965, esto es, “[…] 1. La identificación del recusante, la cual deberá ser verificable, salvo que exista una justificación seria y creíble en el escrito de recusación, para mantener la reserva de su identidad; […] 2.
La identificación del concejal recusado; […] 3. Los hechos en que se fundamenta, junto con los elementos probatorios que considere necesarios para soportarla, y […] 4. La causal taxativa en la que se subsume y las razones por las cuales se configura […]”; y ii) el trámite a seguir en relación con las recusaciones temerarias y la posibilidad de rechazar de plano dichas solicitudes de conformidad con el Reglamento Interno del Concejo. 117.
Asimismo, del análisis del contenido del Acta núm. 039 de 17 de mayo de 2022, la Sala evidencia que era la primera vez, desde los inconvenientes sufridos con la presentación de las recusaciones en el trámite de la revisión general del Plan de Ordenamiento Territorial – POT de Bogotá, D.C., que el Concejo Distrital aplicaba el artículo 118 del Acuerdo 741 de 25 de junio de 2019, modificado para el momento de los hechos por el Acuerdo 837 de 29 de marzo de 202266, respecto del trámite de los impedimentos y de las recusaciones. 118.
En dicha acta, se observa que el Presidente del Concejo, antes de someter a votación los escritos de recusación, entre ellos, el de la Concejal Dora Lucía Bastidas Ubaté, ante la inquietud formulada por el Concejal Celio Nieves Herrera, según la cual “[…] ¿lo que usted va a someter a consideración de la Plenaria como voz de la Mesa Directiva, es si tramita hoy o no las recusaciones? ¿eso es lo 65 “Por el cual se expide el reglamento interno del Concejo de Bogotá, Distrito Capital”.
Modificado por el Acuerdo 837 de 29 de marzo de 2022, “Por el cual se modifica el Acuerdo 741 de 2019 y se dictan otras disposiciones”. 66 “Por el cual se modifica el Acuerdo 741 de 2019 y se dictan otras disposiciones”. Esta Sala precisa que este Acuerdo tuvo como fundamento las sentencias proferidas por la Sección Quinta de esta Corporación en las que se estudió la procedencia de los escritos de recusación por aspectos formales.
Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, radicado: 11001-0324-000-2020-00056-00, actor: María Aleyda Valencia Rojas, MP: Luis Alberto Álvarez Parra. 37 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co primero se va a solicitar a la Plenaria para que decidamos? Si es hoy el trámite, es para seguir interviniendo, respóndame […]”, contestó: “[…] Presidente: No concejal Celio, en el Reglamento del Concejo, en el último Reglamento quedó establecido que hay unas causales que deben tener cada una de las recusaciones, que si esas causales no están la Mesa Directiva someterá a la Plenaria si tramita o no la recusación presentada por los requisitos mínimos establecidos, en los dos casos que llegó la recusación, como lo dijimos, el concejal Acevedo, la concejal Lucía, el Concejal Germán y el concejal Samir pues no hay causal de impedimento porque no existen las investigaciones ni el supuesto interés, por eso obviamente ponemos en consideración de la Plenaria, si la Plenaria en su mayoría me dice que hay que tramitar la recusación, pues yo obviamente tengo la obligación de tramitarla y miramos si la podemos tramitar, suspendemos la sesión y la tramitamos inmediatamente y si me dice que no, pues la rechazamos de plano y vamos con el siguiente punto del orden del día […] Pero por supuesto concejal Emel y a los amigos que dicen que no están de acuerdo pues cuando yo lo someta a consideración, dicen no, y se acabó el problema, usted no tiene razón Mesa Directiva y lo tramitamos, eso es básicamente mi obligación y así me lo establece el Reglamento, ponerlo a consideración de ustedes porque definitivamente yo discrepo del concejal Manuel, yo creo que no hay una causal que efectivamente nos permita parar el proceso por una recusación temeraria y ustedes son los que deciden si le damos trámite o no, yo tengo un voto y ustedes tienen 44 votos, ustedes son los que tienen la posibilidad de decidir si damos el trámite o no […]”. 119.
Posteriormente, la Presidencia del Concejo sometió ante la plenaria la decisión de dar trámite o no a los escritos radicados como recusación, en los siguientes términos: “[…] PRESIDENTE: […]. Habiliten el sistema por favor, Repito: SÍ es que la Plenaria decide darle trámite a la recusación, NO, es que la Plenaria rechaza de plano la recusación temeraria.
Entonces, habiliten el sistema por favor. Está abierta la votación, ya pueden comenzar a votar. Está abierta la votación. Repito, para los amigos que acaban de llegar, los compañeros concejales, SÍ, ustedes dicen que hay que tramitar la recusación; NO, ustedes dicen que hay que rechazar de plano la recusación. El voto es libre, como ustedes crean que hay que hacerlo. […]”. 120.
De conformidad con lo anterior, la Sala prohíja las consideraciones expuestas por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la sentencia de 20 de abril de 2023, dentro del proceso identificado con el número único de radicación 2500023150002022008890167, en un caso con presupuestos fácticos similares, sobre el análisis de si la conducta del Concejal encuentra una justificación suficiente y razonable: “[…] Cualquier consideración en torno a la conducta desplegada por el concejal 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de abril de 2020, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, proceso identificado con el número único de radicación: 25000231500020220088901.
Asimismo, ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de abril de 2020, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, proceso identificado con el número único de radicación 25000231500020220092701. 38 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acusado durante su participación, deliberación y votación en el referido asunto, debe partir de un análisis detallado del escrito de 17 de mayo de 2022 […] En esta medida, el artículo 118 del Reglamento Interno enlista los siguientes requisitos que debe cumplir toda recusación, cuyo contenido se trae a colación nuevamente por su importancia: «[…] Toda recusación deberá presentarse por escrito y contener los siguientes requisitos: 1.
La identificación del recusante, la cual deberá ser verificable, salvo que exista una justificación seria y creíble en el escrito de recusación, para mantener la reserva de su identidad. 2. La identificación del concejal recusado. 3. Los hechos en que se fundamenta, junto con los elementos probatorios que considere necesarios para soportarla. 4.
La causal taxativa en la que se subsume y las razones por las cuales se configure». Para ello debe tenerse en cuenta, de conformidad con el artículo 118 del Acuerdo núm. 741 de 2019, modificado por el artículo 21 del Acuerdo núm. 837 de 2022, una recusación debe contener, como mínimo: (i) la identificación del solicitante, a menos de que exista una justificación seria y creíble del peticionario para mantener la reserva de su identidad, de conformidad con lo establecido en la sentencia C-951 de 2014 de la Corte Constitucional;
(ii) el señalamiento del servidor público o particular que ejerce función pública, sobre el que recae el reproche, en este caso el concejal; (iii) las razones de hecho por las que se estima que respecto de aquél existe un conflicto entre el interés particular y el general, las cuales deben estar encaminadas a ilustrarlo jurídica y probatoriamente si es del caso, y (iv) la mención de la causal de impedimento legalmente establecida […].
En esa medida, puede afirmarse que el acusado actuó bajo la íntima e insuperable convicción de que al escrito de recusación radicado en horas de la mañana no podían atribuírsele los efectos propios de una recusación, pues la petición no cumplía con los requisitos de procedibilidad previstos en el Reglamento Interno y en estricto sentido, no estaba votando por el fondo del asunto Además de ello, el señor Roberto Fuentes Hernández, en su calidad de Director Jurídico del concejo distrital de Bogotá y encargado de prestar asesoría a la mesa directiva del concejo y quien estuvo presente en la sesión de 17 de mayo de 2022 presentó en esa misma sesión concepto jurídico en el sentido de señalar que el escrito de recusación radicado en horas de la mañana […] no reunía los requisitos previstos en el artículo 118 del Reglamento Interno, por lo que, debía ser tramitado por la corporación para su rechazo de plano. Por ende, la deliberación y votación ejercida por el accionado para rechazar de plano el referido escrito encuentra justificación razonable y exculpatoria en tanto que actuó bajo la íntima e insuperable convicción de (i) que el referido escrito no era un mecanismo legítimo con capacidad de separarlo del trámite electoral, y (ii) en torno a que su comportamiento no quebrantaba el ordenamiento jurídico dado que el escrito de recusación no satisfacía las exigencias para ser considerada como tal. […]”. 121.
En el caso sub examine, el escrito presentado el 17 de mayo de 2022 contra la Concejal Dora Lucía Bastidas Ubaté, compañera de bancada del Concejal no cumplió con la exigencia formal prevista en el numeral 3.º del artículo 118 del Reglamento del Concejo y, en esa medida, conforme la sentencia citada supra se 39 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co considera que “[…] puede afirmarse que el acusado actuó bajo la íntima e insuperable convicción de que al escrito de recusación radicado en horas de la mañana no podían atribuírsele los efectos propios de una recusación, pues la petición no cumplía con los requisitos de procedibilidad previstos en el Reglamento Interno y en estricto sentido, no estaba votando por el fondo del asunto […]”. 122.
En efecto, la Sala considera que además que el Concejal puso de presente haber actuado de buena fe y la convicción en la rectitud de su conducta, del material probatorio allegado al plenario se advierte que no había certeza: i) sobre los hechos que fundamentaron el escrito contra la Concejal, porque en la sesión se hizo referencia a que los procesos habían sido archivados y no se allegaron soportes que dieran cuenta que seguían vigentes; y ii) no se estaba decidiendo el fondo del asunto, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 741 de 25 de junio de 201968. 123.
Asimismo, “[…] el intento de aplicar una nueva norma del Reglamento Interno, la cual tuvo como antecedente el trámite del POT de Bogotá D.C., sin lugar a dudas representan un escenario confuso y novedoso que justifica […] la actuación del concejal, quien en un lapso muy corto de tiempo tuvo que decidir si se abstenía o no de votar el rechazo del escrito de 17 de mayo de 2022 [ ]”69. 124.
Lo anterior, aunado al hecho de que la Solicitante no cumplió con la carga de probar la configuración del elemento subjetivo, con el objeto de que se declarara la pérdida de investidura del Concejal. 125. Por lo expuesto anteriormente, la Sala considera que, partiendo del supuesto de que para el Concejal su conducta no resultaba contraria al ordenamiento jurídico -es decir, no se configura el elemento cognoscitivo del dolo-, según se encontró acreditado en el caso sub examine y, además, es excusable, conforme con las consideraciones expuestas supra, lo cual implica que no fue gravemente culposa: pese a que incurrió en la causal prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, sobre violación del régimen de conflicto de intereses, la conducta del Concejal no es dolosa ni gravemente culposa y, en consecuencia, no se configura el elemento subjetivo de la pérdida de investidura. 68 Modificado por el Acuerdo 837 de 29 de marzo de 2022, “Por el cual se modifica el Acuerdo 741 de 2019 y se dictan otras disposiciones”. 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de abril de 2020, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, proceso identificado con el número único de radicación: 25000231500020220088901. 40 Núm. Único de radicación: 250002315000202201016-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conclusiones 126.
La Sala considera que, en el caso sub examine, no se encontró acreditada la configuración del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses previsto en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, en la medida en que la conducta no se realizó en forma dolosa o gravemente culposa70; en consecuencia, se confirmará la sentencia de 24 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 24 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente Salva Voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 70 En ese sentido, se prohíjan las consideraciones expuestas por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la sentencia de 27 de abril de 2023, dentro del proceso identificado con el número único de radicación 25000231500020220092701 (C.P. Nubia Margoth Peña Garzón).