Radicado: 11001-03-15-000-2023-00841-01 Accionantes: Juan Álvarez y otro Se confirma la sentencia de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-00841-01 Accionantes: Juan Álvarez y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Derecho de petición y reserva de la información pública / Recurso de insistencia / Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la solicitud de amparo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de impugnación interpuesto por los accionantes contra la sentencia de primera instancia del 31 de marzo de 2023 proferida por la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación. El fallo de tutela impugnado negó las pretensiones de la solicitud de amparo presentada contra la providencia del 17 de noviembre de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. En la providencia accionada se resolvió un recurso de insistencia y se declaró bien denegado uno de los puntos de la solicitud de información presentada por la parte actora mediante petición del 25 de mayo de 2022 dirigida a la Fiscalía General de la Nación. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00841-01 Accionantes: Juan Álvarez y otro Se confirma la sentencia de primera instancia 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 16 de febrero de 2023 los señores Juan Álvarez y Emmanuel Vargas Penagos interpusieron acción de tutela para obtener la protección de su derecho fundamental de petición vulnerado, en su concepto, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que consideró bien denegado uno de los puntos de la petición del 25 de mayo de 2022 dirigida a la Fiscalía General de la Nación. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<1.- Dejar sin efectos la sentencia del 17 de noviembre de 2022 proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, integrado por las honorables magistradas Claudia Elizabeth Lozzi, quien ofició como ponente, Felipe Alirio Solarte y Elizabeth Cristina Dávila; por medio de la cual se negó el derecho fundamental de información. 2.- Ordenar a la Fiscalía General de la Nación que responda a cabalidad la décima pregunta del primer bloque de preguntas que contiene el derecho de petición enviado el 25 de mayo de 2022 y suministre toda la información relacionada con dicha pregunta>>.

B. Hechos 3.- Los accionantes basaron su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 25 de mayo de 2022 los accionantes elevaron un derecho de petición a la Fiscalía General de la Nación, con el objetivo de adelantar una investigación periodística sobre el desarrollo de la estrategia <<Bolsillos de Cristal>>, implementada por el ente acusador en materia de investigación y juicio de delitos relacionados con actos de corrupción. La petición se dividió en treinta y ocho (38) preguntas o aspectos que debían ser atendidos por la Fiscalía. 3.2.- El 28 de junio de 2022 la Fiscalía General de la Nación respondió las preguntas o puntos del derecho de petición, con excepción de la pregunta número diez (10).

En esa pregunta se solicitó: Radicado: 11001-03-15-000-2023-00841-01 Accionantes: Juan Álvarez y otro Se confirma la sentencia de primera instancia 3 <<Luego de la reestructuración de la FGN ocurrida con el Decreto Ley 898 de 2017, y de acuerdo al artículo 15 ––“Funciones del Vicefiscal General de la Nación”––, el Despacho del Vicefiscal General de la Nación quedó con la función de “Organizar y adelantar Comités Técnico Jurídicos de Revisión de las Situaciones y los Casos para la ejecución de acciones en el desarrollo efectivo y eficiente de las investigaciones penales de su competencia”.

En estos comités técnico jurídicos, ¿se tomaron decisiones relacionadas con las oficinas (“delegadas” o “direcciones”) y los delitos comprendidos dentro del plan o estrategia “Bolsillos de Cristal”? Si la respuesta es afirmativa, por favor suministrar copia en pdf de todas y cada una de las actas de estos comités técnico jurídicos en los que se tomaron decisiones relacionadas con las oficinas (“delegadas” o “direcciones”) y los delitos comprendidos dentro del plan o estrategia “Bolsillos de Cristal>>. 3.3.- La Fiscalía se negó a responder esa pregunta con fundamento en el artículo 8 de la Resolución No. 1053 de 2017, según el cual las actas de los comités tienen carácter reservado <<por tratarse de la estrategia procesal de la fiscalía>>. 3.4.- El 5 de julio de 2022 los accionantes presentaron recurso de reposición y en subsidio de insistencia. 3.5.- El 17 de noviembre de 2022 la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró correcta la decisión de no revelar la información solicitada.

Lo anterior, con fundamento en el artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 que exceptúa la publicidad de los documentos que contengan las opiniones que forman parte del proceso deliberativo de los servidores públicos, como lo son las actas de los comités que toman decisiones estratégicas en el marco del plan <<Bolsillos de Cristal>>. C. Fundamentos de la vulneración 4.- Los accionantes alegan que el tribunal accionado vulneró su derecho fundamental de petición porque incurrió en (i) un defecto procedimental absoluto, (ii) un desconocimiento de las reglas jurisprudenciales y (iii) una violación directa de la Constitución. 4.1.- A su juicio, se configuró un defecto procedimental absoluto porque el tribunal accionado no analizó si la respuesta al derecho de petición cumplió con las cargas argumentativas y probatorias dispuestas en el artículo 28 de la Ley 1712 de 2014.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00841-01 Accionantes: Juan Álvarez y otro Se confirma la sentencia de primera instancia 4 Por el contrario, se limitó transcribir la respuesta de la Fiscalía y a afirmar que existe una norma que justifica la reserva de la información. 4.2.- Igualmente, reprochan que el tribunal no analizó si revelar la información solicitada generaría un daño presente, probable y específico que supere el interés público, según el artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 y lo conceptuado por la Corte Constitucional en la sentencia T-330 de 2021. 4.3.- Sostienen que se desconocieron las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en materia de excepciones legales al acceso a la información pública y, en particular, las sentencias C-274 de 2013 y C-951 de 2014.

Según esas sentencias, debe primar el principio de máxima divulgación y el acceso a la información pública. Por lo tanto, la reserva de los documentos públicos es la excepción y debe aplicarse de forma restrictiva y con debida motivación. 4.4.- Además, la excepción debe tener fundamento en una norma de rango legal o constitucional, debe ser clara y precisa, y debe obedecer a los principios de razonabilidad, proporcionalidad, temporalidad y buena fe.

Por lo mismo, cuando se niega el acceso a la información pública, la decisión debe ser debidamente motivada y fundada en la existencia de un riesgo significativo, presente, probable y específico que afecte el interés general protegido. Además, la reserva recae sobre el contenido de los documentos, pero no sobre su existencia. Reprochan que en este caso no se cumplieron los requisitos o criterios planteados por la jurisprudencia y, por el contrario, la argumentación para negar el acceso a la información fue escueta. 4.5.- Por último, alegan una violación directa de la Constitución, ya que se desconocieron los derechos de petición (artículo 23), acceso a la información pública (artículo 74), todo lo cual se refuerza en el caso de la actividad periodística, la libertad de expresión (artículo 73) y el principio de publicidad de la administración pública (artículo 209).

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A (accionado) solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela. Aduce que la decisión se fundamentó en el marco normativo y jurisprudencial aplicable, así como en las pruebas allegadas con el recurso de insistencia y los argumentos Radicado: 11001-03-15-000-2023-00841-01 Accionantes: Juan Álvarez y otro Se confirma la sentencia de primera instancia 5 expuestos por las partes.

Reiteró que el artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 consagra como sujetos a reserva los documentos que contienen las opiniones de los servidores públicos en el marco de sus procesos deliberativos, lo cual se justifica en la protección de los intereses públicos. Por último, señala que la parte actora pretende revivir oportunidades procesales que se agotaron en el mecanismo ordinario con el objeto de establecer una instancia adicional. 6.- La Fiscalía General de la Nación (tercero con interés) se opone a las pretensiones de la acción de tutela porque (i) no se sustentaron los defectos alegados contra la providencia judicial;

(ii) la decisión del tribunal es adecuada; se adoptó de conformidad con las pruebas allegadas y con el marco normativo aplicable; (iii) el recurso de insistencia se agotó según el procedimiento legal previsto para ese trámite; (iv) no se afectaron los derechos de la parte actora; y (v) no es posible acudir a este mecanismo constitucional para retrotraer etapas procesales.

E. Sentencia impugnada 7.- Mediante sentencia del 31 de marzo de 2023 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A negó las pretensiones de la acción de tutela. Aclaró que lo que la parte actora denomina <<defecto procedimental absoluto>> realmente obedece a un <<defecto sustantivo>>. 7.1.- Consideró que la decisión del tribunal fue razonable y se fundó en un estudio amplio y detallado de la normativa aplicable, tras lo cual concluyó que las actas de los comités técnico-jurídicos de la Fiscalía contienen opiniones y estrategias jurídicas del ente acusador para afrontar los delitos objeto del plan <<Bolsillos de Cristal>>. 7.2.- Además, advirtió que el tribunal accionado sí analizó las razones expuestas por la Fiscalía cuando negó el acceso a la información en cuestión y fundó su decisión en el artículo 8 de la Resolución 1057 de 2017, con lo cual acató la carga impuesta en el artículo 28 de la Ley 1712 de 2014. 7.3.- De igual manera, concluyó que sí se analizó la existencia de un daño presente, probable y específico que afecte el interés público, pues los documentos solicitados contienen las estrategias de la Fiscalía para investigar y acusar conductas que Radicado: 11001-03-15-000-2023-00841-01 Accionantes: Juan Álvarez y otro Se confirma la sentencia de primera instancia 6 puedan constituir delitos relacionados con actos de corrupción. Así, acceder a esa información puede afectar el interés público. 7.4.- Concluyó que no se desconoció el precedente de la Corte Constitucional invocado por la parte actora, como quiera que la decisión estuvo debidamente motivada.

F. Impugnación 8.- La parte actora impugna la anterior decisión. Señala que el juez constitucional de primera instancia no abordó el estudio de los defectos planteados en el escrito de tutela. 8.1.- Sostiene que no es suficiente con afirmar que las actas solicitadas podrían contener opiniones de funcionarios públicos o sus estrategias procesales, pues se trata de una afirmación genérica que no fue acompañada de pruebas, siquiera sumarias, para sustentar el carácter de reserva.

En ese sentido, la <<posibilidad remota>> de que las actas contengan estrategias jurídicas no demuestra la existencia de un daño al interés general ni desvirtúa la presunción de información pública y libre acceso a esos documentos: no basta con citar el texto de la norma que consagra la reserva, sino que debe probarse la justificación de la misma. 8.2.- Invoca el artículo 2.1.1.4.4.2 del Decreto 1081 de 2015, que dispone los criterios para definir si existe un daño al interés público: <<Se entenderá que el daño es presente siempre que no sea remoto ni eventual; probable cuando existan las circunstancias que harían posible su materialización; y específico solo si puede individualizarse y no se trate de una afectación genérica>>. 8.3.- Por otro lado, considera que no se estudiaron los precedentes constitucionales citados en el escrito de tutela, que insisten en la carga de motivación y el análisis profundo del daño al interés general y su gravedad, para efectos de negar el acceso a la información pública.

Reclama que ni siquiera se señaló si las actas solicitadas existen o no, según lo establecido por la jurisprudencia constitucional. 8.4.- Sostiene que no se resolvió el cargo por violación directa de la Constitución, que constituye un defecto autónomo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00841-01 Accionantes: Juan Álvarez y otro Se confirma la sentencia de primera instancia 7 8.5.- Finalmente, reprocha que se recalificara el defecto procedimental como un defecto sustantivo, pero, en todo caso, también se habría incurrido en un vicio de este tipo por indebida interpretación de los artículos 19 y 24 de la Ley 1712 de 2014.

II. CONSIDERACIONES 9.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de tutela, pues no se acreditó la configuración de los defectos alegados. Además, la sala coincide con la primera instancia, en cuanto a que los cargos presentados bajo el <<defecto procedimental absoluto>> realmente obedecen a un defecto sustantivo, pues hacen referencia a la aplicación material de normas de derecho, mas no al seguimiento de las formas propias de un procedimiento.

G. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 10.- Los requisitos generales se cumplen pues: (i) los accionantes indicaron de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) el asunto es constitucionalmente relevante porque se alega la vulneración del derecho al debido proceso y acceso a la administración de justicia por un defecto procedimental, un desconocimiento de las reglas jurisprudenciales y una violación directa de la Constitución y los cargos no fueron objeto de análisis en el proceso ordinario, pues el reproche se origina en la sentencia que resolvió el recurso de insistencia, contra el cual no proceden recursos;

(iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque los accionantes utilizaron todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; (iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión cuestionada se notificó el 7 de diciembre de 2022 y la tutela se presentó el 16 de febrero de 2023, es decir, dentro del término de 6 meses precisado tanto por esta Corporación1 como por la Corte Constitucional 2; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

H. No se configuró el defecto sustantivo alegado en el escrito de tutela 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00841-01 Accionantes: Juan Álvarez y otro Se confirma la sentencia de primera instancia 8 11.- Los accionantes sostienen que el tribunal accionado resolvió el recurso de insistencia sin observar lo previsto en los artículos 19 y 28 de la Ley 1712 de 2014. 11.1.- El artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 señala que la información pública tiene carácter reservado cuando su revelación puede generar daños al interés público.

Entre los supuestos que contempla la norma se destacan las <<opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos>> así como los documentos que afecten <<el debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales>>. 11.2.- Por otro lado, el artículo 28 de la misma norma dispone que la entidad pública tiene la carga de argumentar y probar el carácter reservado de la información, su relación con un objetivo legítimo y la existencia de un daño presente, probable y específico contra el interés público y que justifique la restricción. 11.3.- En la Resolución No. 1053 de 2017 la Fiscalía General de la Nación reglamentó el funcionamiento de los comités técnico-jurídicos que tienen como función revisar situaciones, apoyar, dar seguimiento evaluar y controlar las investigaciones penales a cargo del ente acusador.

En la respuesta al recurso de petición, la Fiscalía hizo referencia a esa resolución para fundamentar la reserva de las actas de los comités técnico-jurídicos. En efecto, el parágrafo del artículo 8º de esa resolución establece que: <<El acta del comité tendrá carácter reservado. En consecuencia, no podrá ser revelada a ninguna de las partes del proceso.

Así las cosas, en ningún caso las actas de los comités técnico-jurídicos reposaran en las carpetas de los casos de los fiscales ni se podrá solicitar su descubrimiento como evidencia y, por tratarse de la estrategia procesal de la fiscalía, no podrá suministrarse en ejercicio de los derechos de petición>>. 11.4.- A su vez, el tribunal que resolvió el recurso de insistencia interpretó que ese supuesto se enmarcaba en lo señalado en el artículo 19 de la Ley 1712 de 2014, pues esas actas contendrían opiniones de funcionarios públicos en el desarrollo de los procesos deliberativos y estrategias jurídicas y procesales del ente acusador en relación con las investigaciones que adelanta y los procesos penales en los cuales interviene como parte. 11.5.- La anterior interpretación es adecuada, teniendo en cuenta la función de esos comités y el contenido de sus actas, según la citada resolución. En efecto, en el Radicado: 11001-03-15-000-2023-00841-01 Accionantes: Juan Álvarez y otro Se confirma la sentencia de primera instancia 9 artículo 8 de la Resolución 1053 de 2017 se señala que esas actas deben contener, entre otros, <<los problemas jurídicos o probatorios discutidos; hipótesis que surjan de la sesión; compromisos, plan de acción con responsables determinados, los términos de cumplimiento y su seguimiento; decisión o recomendaciones del comité, según el caso>>. 11.6.- Como se advierte, esas actas contienen información relacionada con los elementos materiales probatorios recaudados en una investigación penal, las personas que podrían estar involucradas, las estrategias o planes del ente acusador, entre otros. 11.7.- La reserva de esa información garantiza un objetivo legítimo, como lo es que la Fiscalía pueda adelantar sus funciones de investigación de forma eficiente, autónoma y en igualdad de armas.

En cambio, el daño al interés general que se causaría con la divulgación de esos documentos es considerable, pues podría entorpecer la investigación y el proceso penal, así como romper la igualdad de las partes en el marco de un proceso judicial (que también constituye un factor de reserva, según el literal e) del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014): implicaría la divulgación de las hipótesis investigativas de la Fiscalía, las personas implicadas y los elementos probatorios recaudados, antes del inicio del juicio o, incluso, la imputación de cargos. 11.8.- La Sala coincide con la primera instancia, con el tribunal accionado y con la Fiscalía, en cuanto a que sí se agotó la carga de argumentación y prueba prevista en el artículo 28 de la Ley 1712 de 2014.

Esa carga probatoria debe entenderse en el contexto de la norma que la consagra: la prueba de la causal de reserva no puede llegar al punto de que se devele o permita inferir el contenido de la información que se procura reservar, pues así se atentaría contra la finalidad misma de la norma. I. No se configuró el desconocimiento de las reglas jurisprudenciales alegado en el escrito de tutela 12.- Contrario a lo afirmado por los actores, el juez de tutela de primera instancia sí se pronunció frente a las sentencias invocadas como desconocidas.

Ahora bien, se advierte que las subreglas previstas en esas providencias no fueron pasadas por alto por parte del tribunal accionado, pues como se señaló, interpretó debidamente los artículos 19 y 28 de la Ley 1712 de 2014. En efecto, esas providencias precisan el alcance de esas normas y la obligación de fundamentar la decisión que niega el Radicado: 11001-03-15-000-2023-00841-01 Accionantes: Juan Álvarez y otro Se confirma la sentencia de primera instancia 10 acceso a la información pública que, como se señaló en el acápite anterior, fue debidamente cumplido por el tribunal accionado y la Fiscalía. 13.- Cabe decir que, además, no es cierto que se negara la existencia de las actas solicitadas, sino que simplemente no se accedió a divulgarlas, con lo cual no se desconoce lo señalado por la Corte Constitucional.

J. No se configuró una violación directa de la Constitución 14.- Es cierto que la violación directa de la Constitución es un defecto autónomo. No obstante, en este caso la configuración del mismo se presenta como resultado de los otros cargos: descartada la configuración de los otros defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, cabe concluir que no se violó ninguna norma constitucional. 15.- La decisión del tribunal accionado no pasó por alto el derecho de petición, de acceso a la información pública, el principio de publicidad de la administración pública ni el fuero del que goza la actividad periodística.

Frente a lo último vale la pena aclarar que la reserva de las actuaciones penales también es oponible a los periodistas, pues la norma no hace ninguna distinción al respecto. En ese sentido, el artículo 212B de la Ley 906 de 2004 dispone: <<Artículo 212B Reserva de la actuación penal. La indagación será reservada. En todo caso, la Fiscalía podrá revelar información sobre la actuación por motivos de interés general>> (subraya la Sala).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 31 de marzo de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que negó las pretensiones de la acción de tutela.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00841-01 Accionantes: Juan Álvarez y otro Se confirma la sentencia de primera instancia 11 TERCERO: Una vez notificada, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado