Radicado: 11001-03-27-000-2021-00010-00 (25478) Demandante: Juan Carlos Gómez Jaramillo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia Nulidad Radicación 11001-03-27-000-2021-00010-00 (25478) Demandante JUAN CARLOS GÓMEZ JARAMILLO Demandado COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC Temas Medida cautelar de suspensión provisional.

Contribución especial en favor de la CRC. Remisión al Estatuto Tributario. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de súplica presentado por el demandante contra el auto del 5 de agosto de 2021, proferido por el consejero Milton Chaves García, que negó la solicitud de suspensión provisional presentada contra los artículos 9 (parcial), 73 (parcial) y 144 (total) de la Resolución Nro. 5278 de 2017 proferida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante CRC).

ANTECEDENTES Hechos relevantes La CRC profirió la Resolución Nro. 5278 del 4 de diciembre de 2017, que adoptó el marco normativo unificado que rige la liquidación y pago de la contribución del artículo 24 de la Ley 1341 de 2009 (hoy modificada por el artículo 20 de la Ley 1978 de 2019) y el parágrafo 1° del artículo 11 de la Ley 1369 de 2009 (hoy derogada por el artículo 51 de la Ley 1978 de 2019).

Entre otros aspectos, el artículo 9 reguló la presentación personal de escritos y recursos ante la entidad, el artículo 73 reglamentó los requisitos para la presentación del recurso de reconsideración y el artículo 144 dispuso la remisión al Estatuto Tributario en lo no regulado por la resolución acusada. Fundamentos de la solicitud de suspensión provisional Juan Carlos Gómez Jaramillo solicitó la suspensión provisional de los siguientes apartes subrayados de los artículos 9, 73 y 144 de la Resolución Nro. 5278 de 2017: ARTÍCULO 9o.

PRESENTACIÓN DE ESCRITOS Y RECURSOS. En los términos del artículo 559 del Estatuto Tributario Nacional y demás normas que lo modifiquen y/o adicionen, las peticiones, recursos y demás escritos que deban presentarse ante la CRC, podrán realizarse personalmente o en forma electrónica. Los escritos que no requieran presentación personal conforme a la ley se podrán presentar por correo certificado en los términos de la ley antitrámites. 1.

Presentación personal: Los escritos del contribuyente deberán presentarse en la CRC, personalmente o por interpuesta persona, con exhibición del documento de identidad del signatario y en caso de apoderado especial, de la correspondiente tarjeta profesional. Radicado: 11001-03-27-000-2021-00010-00 (25478) Demandante: Juan Carlos Gómez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2. Presentación electrónica: Para todos los efectos legales la presentación se entenderá surtida en el momento en que se produzca el acuse de recibo en la dirección o sitio electrónico asignado por la CRC. Dicho acuse consiste en el registro electrónico de la fecha y hora en que tenga lugar la recepción en la dirección electrónica.

La hora de la notificación electrónica será la correspondiente a la oficial colombiana. Sin perjuicio de lo anterior, las solicitudes y trámites por parte de los usuarios que no requieran presentación personal, podrán presentarse a través del correo electrónico que para el efecto establezca la CRC. Para efectos de la actuación de la Administración, los términos se computarán a partir del día hábil siguiente a su recibo.

En materia de presentación electrónica de escritos serán aplicables igualmente las disposiciones reglamentarias que se adopten frente al artículo 559 del Estatuto Tributario Nacional. (…)

ARTÍCULO

73. REQUISITOS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN. El recurso de reconsideración deberá contener los requisitos señalados en el artículo 722 del Estatuto Tributario Nacional y normas que lo modifiquen y/o adicionen, así: a) Que se formule por escrito, con expresión concreta de los motivos de inconformidad; b) Que se interponga dentro de la oportunidad legal; c) Que se interponga directamente por el contribuyente, o se acredite la personería si quien lo interpone actúa como apoderado o representante.

Cuando se trate de agente oficioso, la persona por quien obra, ratificará la actuación del agente dentro del término de dos (2) meses, contados a partir de la notificación del auto de admisión del recurso; si no hubiere ratificación se entenderá que el recurso no se presentó en debida forma y se revocará el auto admisorio. Para estos efectos, únicamente los abogados podrán actuar como agentes oficiosos.

No será necesario presentar personalmente ante la CRC, el memorial del recurso y los poderes, cuando las firmas de quienes los suscriben estén autenticadas, tal como lo señala el artículo 724 del Estatuto Tributario Nacional. (…)

ARTÍCULO 144. REMISIÓN GENERAL. Para todo lo no regulado en la presente resolución, en cuanto a cumplimiento de deberes formales, fiscalización, determinación, discusión, régimen sancionatorio y probatorio, cobro, devolución y /o compensación, siempre que no se contradigan las disposiciones aquí contendidas se aplicarán las normas del Estatuto Tributario Nacional y demás normas que lo modifiquen y/o adicionen».

El demandante sustentó esta solicitud en los siguientes argumentos: El literal f) del parágrafo 1° del artículo 11 de la Ley 1369 de 2009 autorizó a la CRC para establecer los procedimientos para la liquidación y pago de la contribución creada en su favor. Además, esta norma señaló que, en caso de incumplimiento por parte del contribuyente, serán aplicables las sanciones previstas por el Estatuto Tributario para el impuesto sobre la renta y complementarios.

Se destaca que la remisión al Estatuto Tributario solo fue autorizada con relación a la imposición de sanciones, no al procedimiento de determinación. Ahora, los Capítulos VI y VII de la Resolución Nro. 5278 de 2017 reglamentaron la aplicación de las sanciones previstas en el Estatuto Tributario. Sin embargo, Radicado: 11001-03-27-000-2021-00010-00 (25478) Demandante: Juan Carlos Gómez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 también fueron incluidas remisiones a normas de tipo procesal que exceden la autorización legal, como por ejemplo, la remisión general del artículo 144 para los aspectos no regulados. De otro lado, los apartes acusados exigen la presentación personal de los escritos y recursos.

Sin embargo, esta obligación desconoce el artículo 24 de la Ley 962 de 2005, que señala que las firmas de los particulares en documentos privados ante las autoridades no requieren de autenticación. Y también desconocen el artículo 5 del Decreto Ley 019 de 2012 y el artículo 33 del Decreto Ley 2150 de 1995, que prohíben a las autoridades exigir la presentación personal, salvo que la ley expresamente imponga esta obligación. El artículo 9 de la Resolución Nro. 5278 de 2017 invoca el artículo 559 del Estatuto Tributario.

Sin embargo, esta remisión es impertinente, pues dicha norma solo es aplicable en los procedimientos adelantados ante la DIAN y para los efectos de los artículos 637 y siguientes ibidem. El artículo 5 del Decreto Ley 019 de 2012 señala que solo puede solicitarse la autenticación o la presentación personal cuando la ley expresamente lo exija.

Sin embargo, no existe norma de rango legal que establezca que el recurso de reconsideración ante la CRC requiera el cumplimiento de esta formalidad. Debe tenerse en cuenta que el artículo 73 del acto administrativo acusado remite al artículo 722 del Estatuto Tributario, que regula el recurso de reconsideración ante la DIAN, no ante la CRC, por lo que no es aplicable la excepción del decreto ley.

El artículo 33 del Decreto Ley 2150 de 1995 contiene una excepción similar, pues señala que no procede la presentación personal ni la autenticación, a menos que lo exija el respectivo código. Sin embargo, tampoco existe código aplicable para los recursos procedentes ante la CRC, de tal modo que no puede exigirse la presentación personal ni la autenticación en las actuaciones ante dicha entidad.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que la entidad demandada está obligada a aplicar el procedimiento previsto en la Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo porque no existe autorización legal para remitirse, de forma general, a los procedimientos del Estatuto Tributario porque es una norma de carácter especial.

Oposición La CRC controvirtió la solicitud de medida cautelar con base en los siguientes argumentos: 1. Incumplimiento del requisito de la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La petición de suspensión provisional no cumple el requisito de apariencia de buen derecho porque no fue acreditada la ilegalidad de la Resolución Nro. 5278 de 2017.

En efecto, el literal f) del parágrafo 1° del artículo 11 de la Ley 1369 de 2009 señaló que le corresponde a la CRC establecer los procedimientos para la liquidación y pago de la contribución especial creada en su favor. Ahora, al ser una contribución especial, es claro que la materia regulada es de carácter tributaria. Entonces, sería extraño que la CRC se aparte de la regulación Radicado: 11001-03-27-000-2021-00010-00 (25478) Demandante: Juan Carlos Gómez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 del Estatuto Tributario y cree un régimen nuevo, que es desconocido por los contribuyentes. La Corte Constitucional no se ha pronunciado sobre la competencia de las comisiones de regulación para reglamentar asuntos tributarios. Sin embargo, frente a las entidades territoriales, señaló que la aplicación de las normas procedimentales del Estatuto Tributario a nivel regional tiene el objetivo de unificar el régimen en cuanto a los tributos en todo el país1.

Así las cosas, la remisión al Estatuto Tributario en asuntos tributarios responde a los principios constitucionales para garantizar principios eficientes e igualitarios. De otro lado, la Resolución Nro. 5278 de 2017 cumplió los requisitos de la Sentencia C-507 del 6 de julio de 2006 para considerar que la remisión al Estatuto Tributario es legal porque i) es claro el cuerpo normativo al que se remite, ii) la remisión se hace a normas precisas y claras y iii) la remisión no es aplicable de forma retroactiva.

No es cierto que el literal f) del parágrafo 1° del artículo 11 de la Ley 1369 de 2009 solo autorice la remisión al Estatuto Tributario con relación a las sanciones previstas para el impuesto sobre la renta y complementarios. En realidad, esta norma no establece ninguna prohibición o limitación a la facultad reglamentaria de la CRC en ese sentido. 2.

Incumplimiento del requisito del peligro en la mora o periculum in mora. El actor no invocó ningún argumento sobre la necesidad de decretar la medida cautelar ni señaló cómo sería afectado el objeto del proceso o la efectividad de la sentencia si se niega su solicitud. En todo caso, el peligro en que puede estar el actor, de existir, sería puramente económico y, por lo tanto, no puede considerarse un perjuicio irremediable.

Así las cosas, no está acreditado el requisito del peligro en la mora. 3. Incumplimiento del requisito de la ponderación de intereses. Se reitera que el actor no expuso cuál es la amenaza originada en el acto administrativo acusado, de tal manera que no acredita la idoneidad de la medida cautelar. Así las cosas, no procede la suspensión provisional de la Resolución Nro. 5278 de 2017 al realizar un ejercicio lógico de ponderación. Providencia impugnada El consejero Milton Chaves García negó la suspensión provisional de la Resolución Nro. 5278 de 2017 con base en las siguientes consideraciones: Luego de confrontar el acto acusado con las normas superiores invocadas por el actor, el auto impugnado señaló que no existe contradicción entre ellas porque el literal f) del parágrafo 1° del artículo 11 de la Ley 1369 de 2009 no prohibió a la CRC realizar remisiones al Estatuto Tributario.

Además, no se evidencia la violación de los artículos 2 y 34 de la Ley 1437 de 2011, del artículo 24 de la Ley 962 de 2005, del artículo 5 del Decreto Ley 019 de 2012 y 1 La demandada citó la Sentencia C-232 del 20 de mayo de 1998. Radicado: 11001-03-27-000-2021-00010-00 (25478) Demandante: Juan Carlos Gómez Jaramillo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 del artículo 33 del Decreto Ley 2150 de 1995 porque el Estatuto Tributario es una norma especial aplicable en asuntos tributarios, como lo es la contribución especial reglamentada en este caso por la CRC.

Así las cosas, existe conexidad entre el Estatuto Tributario y la materia reglamentada por la CRC. De otro lado, indicó que el hecho de que el reglamento acusado exija la presentación personal para la interposición del recurso de reconsideración tiene fundamento legal en la norma especial del Estatuto Tributario. Recurso de súplica Juan Carlos Gómez Jaramillo sustentó el recurso de súplica en los siguientes argumentos: 1.

Sobre la aplicación del Decreto Ley 019 de 2012. El auto impugnado señaló que el artículo 5 del Decreto Ley 019 de 2012 establece una regla general con relación a los documentos que no requieren presentación personal, pero el recurso de reconsideración es regulado por el Estatuto Tributario que es una norma especial y que impone esta obligación. Empero, la CRC no puede dejar de aplicar el artículo 5 del Decreto Ley 019 de 2012, ni siquiera en los recursos de reconsideración de su competencia, pues es la ley la que de forma expresa debe establecer la respectiva formalidad, la cual no existe para el caso de los trámites adelantados por la CRC.

Debe tenerse en cuenta que el recurso de reconsideración es un medio de defensa previsto por el legislador solo para los trámites adelantados ante la DIAN y sus formalidades no pueden ser extendidas a través de un reglamento a otros trámites, como los adelantados por la CRC. 2. Sobre el alcance de la competencia de la CRC. El auto suplicado señala que la ley no prohíbe a la CRC hacer referencias al Estatuto Tributario.

Sin embargo, la Resolución Nro. 5278 de 2017 no se limita a hacer una simple referencia, sino que impone la obligación de realizar la presentación personal de escritos y recursos, lo que viola el artículo 5 del Decreto Ley 019 de 2012. La CRC solo fue autorizada para remitirse al Estatuto Tributario en lo relacionado a las sanciones previstas para el impuesto sobre la renta y complementarios.

Así las cosas, no estaba habilitada para exigir la presentación personal de recursos y escritos. Ahora, el principio de legalidad previsto en los artículos 6, 121 y 123 de la Constitución exige que la autoridad acate las leyes. Entonces, no es necesario que la ley prohíba a la CRC remitirse a las normas del Estatuto Tributario, pues en realidad se requiere de lo contrario, de una autorización expresa.

Entonces, ante la ausencia de dicha autorización, la entidad desconoce el alcance de sus facultades. 3. Sobre la materia reglamentada. El auto objeto de controversia afirma que la contribución especial reglamentada tiene carácter tributario y, por lo tanto, está conectado al Estatuto Tributario para las Radicado: 11001-03-27-000-2021-00010-00 (25478) Demandante: Juan Carlos Gómez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 remisiones normativas. Empero, la CRC no fundamentó la remisión al Estatuto Tributario en el carácter tributario de la contribución reglamentada y, en todo caso, este hecho no la legitima a realizar una extensión del Estatuto Tributario no permitida por la ley.

El artículo 1° del Estatuto Tributario delimita el objeto que reglamenta a los impuestos administrados por la DIAN. Así las cosas, si el legislador desea que estas normas sean aplicables a la CRC es necesario que expresamente lo disponga, pero esto no ocurrió para asuntos diferentes a las sanciones. 4. Falta de motivación respecto al artículo 144 del acto acusado.

El auto impugnado negó la suspensión provisional del artículo 144 de la Resolución Nro. 5278 de 2017, pero no expuso con claridad los motivos de su decisión. En realidad, siempre hace un análisis sobre la exigibilidad de la presentación personal y la autenticación, aspectos que solo fueron regulados por los artículos 9 y 73 del acto acusado.

Traslado La CRC se opuso al recurso de súplica con base en los mismos argumentos propuestos para oponerse a la solicitud de suspensión provisional. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala verificar si se cumplen los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución Nro. 5278 de 2017 proferida por la CRC, según los argumentos propuestos en el recurso de súplica. 1.

La Sala es competente para decidir el recurso de súplica, con exclusión del consejero Milton Chaves García, según lo prevé el numeral 2 literal c) del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Además, se destaca que el numeral 2) del artículo 246 ibidem, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, establece que procede el recurso de súplica contra el auto que niega medidas cautelares. 2.

El artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula los requisitos especiales de procedibilidad de las medidas cautelares. Así, establece que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo procede por la violación de las normas superiores, siempre que se acredite prima facie mediante el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante.

Además, también es posible realizar el estudio preliminar de legalidad con base en las pruebas aportadas por el interesado. 3. En el caso bajo examen, el actor solicitó la suspensión provisional parcial de los artículos 9 y 73 de la Resolución Nro. 5278 de 2017 de la CRC porque, sin autorización legal expresa, se remitieron a los artículos 559 y 702 del Estatuto Tributario.

De esta forma, señaló que el reglamento acusado, sin una cobertura Radicado: 11001-03-27-000-2021-00010-00 (25478) Demandante: Juan Carlos Gómez Jaramillo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 legal adecuada, exige la presentación personal para la presentación de escritos y recursos de reconsideración, lo que vulnera la prohibición general de la Ley 962 de 2005, el Decreto Ley 2150 de 1995 y el Decreto Ley 019 de 2012.

Además, también solicitó la suspensión provisional total del artículo 144 de la Resolución Nro. 5278 de 2017 porque realiza una remisión general al Estatuto Tributario en los aspectos no regulados, para lo cual tampoco existe una autorización legal. Debido a lo anterior, consideró que fue desconocida la obligación de aplicar las reglas generales del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4.

Al respecto, el literal f) del parágrafo 1° del artículo 11 de la Ley 1369 de 2009 (esta norma fue derogada, pero su contenido fue replicado por el literal f) del artículo 24 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 20 de la Ley 1978 de 2019) establece lo siguiente: «ARTÍCULO 11. (…)

PARÁGRAFO 1 o. Contribución a la CRC. (…) Para la determinación de la tarifa, la Comisión deberá tener en cuenta el costo presupuestado del servicio de regulación para el respectivo año, y atenderá las siguientes reglas: f) Corresponderá a la CRC establecer los procedimientos para la liquidación y pago de la contribución, así como ejercer las correspondientes funciones de fiscalización, imposición de sanciones y cobro coactivo.

Sin perjuicio de lo establecido en normas especiales, las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones relacionadas con la contribución serán las mismas establecidas en el Estatuto Tributario para el impuesto sobre la renta y complementarios». Como se observa, la norma transcrita habilitó de forma amplia a la CRC para «establecer» el procedimiento aplicable para i) la liquidación y pago de la contribución, ii) ejercer las funciones de fiscalización, iii) imponer sanciones y iv) adelantar el cobro coactivo.

Ahora, esta norma no autorizó expresamente realizar remisiones al Estatuto Tributario. Sin embargo, la habilitación que otorgó la Ley 1369 de 2009 a la CRC para reglamentar la materia es tan amplia que, en un estudio prima facie del litigio, no es posible interpretar que la entidad estaba obligada a aplicar el procedimiento general y común regulado en los artículos 34 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En realidad, el legislador permitió que la CRC regulara íntegramente el procedimiento aplicable para liquidar y pagar la contribución, fiscalizar las obligaciones tributarias a cargo de los sujetos pasivos, imponer sanciones a los infractores y adelantar procedimientos de cobro coactivo. En otras palabras, el literal f) del parágrafo 1° del artículo 11 de la Ley 1369 de 2009 contiene una habilitación tan amplia que, en un estudio preliminar de legalidad, nada impide que el artículo 144 del acto acusado se remita al Estatuto Tributario en los aspectos no regulados, ni que los artículos 9 y 73 se remitan a los artículos 559 y 702 ibidem, respectivamente.

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00010-00 (25478) Demandante: Juan Carlos Gómez Jaramillo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 5. Lo expuesto también permite concluir, de forma preliminar, que no fue desconocida la Ley 962 de 2005, el Decreto Ley 2150 de 1995 y el Decreto Ley 019 de 2012 en cuanto a la prohibición de exigir la presentación personal en las actuaciones adelantadas ante las autoridades. 6.

A modo de conclusión, no procede la suspensión provisional de los artículos 9 (parcial), 73 (parcial) y 144 (total) de la Resolución Nro. 5278 de 2017 porque no se cumplen los requisitos del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues no se acreditó prima facie la violación de las normas superiores invocadas por el demandante.

En todo caso, la Sala precisa que el análisis de legalidad preliminar antes expuesto no impide que, en la sentencia, se realice un estudio de fondo sobre el alcance de la habilitación contenida en el literal f) del parágrafo 1° del artículo 11 de la Ley 1369 de 2009, su compatibilidad con las normas de rango legal invocadas por el demandante y su desarrollo por el acto administrativo acusado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar el auto proferido el 5 de agosto de 2021 por el consejero ponente, Milton Chaves García. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Aclaro el voto