CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-00029-01 (3058-2021) Demandante: MARÍA LUISA OÑATE Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-39-2022 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora María Luisa Oñate en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Declarar la nulidad de la Resolución 3180 del 23 de marzo de 2018, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se negó el reconocimiento de una pensión de vejez a favor de la demandante, en aplicación de la Ley 100 de 1993.

A título de restablecimiento del derecho, se condene a las autoridades demandadas reconocer y pagar a la señora María Luisa Oñate, en observancia de la Ley 33 de 1985, por haber cumplido con 20 años de cotizaciones y aportes al sector público, y tener más de 55 años de edad. Para el otorgamiento prestacional se tenga en cuenta los tiempos laborados en la Secretaría de Educación de Cundinamarca, desde el 11 de agosto de 1994 hasta el 10 de enero de 2003, en virtud de que su vinculación al FOMAG se efectuó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Que la liquidación de la pensión se realice en una cuantía del 75 % de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, el cual corresponde al periodo comprendido entre el 25 de septiembre de 2015 y el 24 de septiembre de 2016. Que se abone a favor de la parte activa los intereses corrientes durante los 6 primeros meses contados a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso, junto con los intereses moratorios causados después del aludido término. Ordenar el cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA.

Condenar en costas a la parte pasiva del litigio. Supuestos fácticos relevantes La señora María Luisa Oñate nació el 8 de septiembre de 1959 y laboró como docente oficial, así: La demandante solicitó al FOMAG regional Bogotá el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en la Ley 91 de 1989. La referida autoridad emitió la Resolución 3180 del 23 de marzo de 2018, a través de la cual informó que, por la libelista haber presentado una petición ante la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 23 de febrero de 2004, le resultaba aplicable la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta la data de vinculación en la Secretaría de Educación de Cundinamarca.

SOBRE LA AUDIENCIA INICIAL En el presente proceso no se celebró dicha diligencia, debido a que, conforme al auto del 30 de julio de 2020 (folios 66 a 68), el a quo prescindió de esta en aplicación del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020, ello con el fin de correr traslado para alegar de conclusión y proferir sentencia anticipada por tratarse de un litigio de pleno derecho sin pruebas pendientes para practicar.

SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 20 de octubre de 2020, por medio de la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el tribunal de primera instancia indicó que la Ley 812 de 2003 dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio educativo oficial, sería el fijado para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la promulgación de la mentada normativa.

En consecuencia, precisó que aquel obedece, para el caso bajo estudio, al contenido en la Ley 91 de 1989. Efectuó un análisis de los elementos probatorios arrimados al plenario, para concluir que la demandante ingresó al servicio de la docencia desde el 11 de agosto de 1994 en su calidad de educadora interina. No obstante, evidenció que, para el 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, aquella no acreditó haber estado vinculada como docente, lo cual impedía que se hiciera beneficiaria de las prerrogativas contenidas en la Ley 91 de 1989 o en la Ley 71 de 1988.

Bajo dicha intelección, puntualizó que la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 4 de mayo de 2017, con número interno 1736-2015, señaló que la solución de continuidad ocurre cuando la interrupción en la prestación del servicio es superior a quince días hábiles. En ese orden, estimó que la señora María Luisa Oñate superó el límite trazado por la jurisprudencia, en concordancia con el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, por cuanto la cesación laboral entre la Secretaría de Educación de Cundinamarca (10 de enero de 2003) y el ingreso a la Secretaría de Educación de Bogotá (23 de febrero de 2004) se dio por aproximadamente 1 año, 1 mes y 13 días.

En virtud de las anteriores consideraciones, el tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte activa. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de que se acceda a sus pretensiones.

Para ello argumentó que la Ley 812 de 2003 es clara en enunciar que a los docentes vinculados con anterioridad a su entrada en vigencia, se les debe aplicar la Ley 91 de 1989, más no que sea un requisito que la prestación del servicio deba ser continua, pues de lo contrario, se estaría frente a una situación de discriminación laboral, en desconocimiento del principio de igualdad.

Al respecto, citó apartes jurisprudenciales de las sentencias del 13 de febrero de 2014 y del 27 de junio de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para exponer que en ellas se arguyó que los tiempos de servicios, aunque sean interrumpidos, dan lugar al reconocimiento de una pensión. Por lo anterior, enfatizó que la libelista tuvo vinculaciones desde antes de la entrada al ordenamiento jurídico de la Ley 812 ejusdem, y al margen de que éstas no hubiesen sido continuas, sí acreditó contar con 20 años de servicios y cotizaciones, y 55 años de edad, aspectos requeridos para el reconocimiento de su pensión de jubilación a la luz de la Ley 33 de 1985.

SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA   Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandante, al estar dentro del término procesal correspondiente, el Despacho ponente mediante auto del 29 de septiembre de 2021, admitió el recurso de alzada y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presenten solicitud probatoria.

En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 2 de noviembre de 2021, proferida por la Secretaría, visible a folio 111 del plenario, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso fue interpuesta únicamente por la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿A la señora María Luisa Oñate en su calidad de docente oficial, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello conforme a la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus respectivo? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: debido a la condición especial de docente oficial que detenta la demandante, resulta aplicable a su caso de reconocimiento pensional la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de abril de 2019.

Con base en dicha providencia, su situación jurídica debió definirse según la Ley 33 de 1985, por lo que efectivamente acreditó los requisitos para acceder a la prestación, calculada en un 75% del promedio de factores salariales sobre los cuales efectuó aportes durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, efectiva desde esa misma data, ello como se explica a continuación: La calidad de docente oficial de la demandante En primer lugar, debe tenerse en cuenta que con base en el litigio como fue fijado y el sustento argumentativo de la demanda, se infiere que la señora María Luisa Oñate instó el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, al asegurar que es beneficiaria de dicha normativa por haber sido nombrada como docente oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Sobre el punto, se recalca que la acreditación de un solicitante pensional como docente oficial, necesariamente conlleva el análisis de su derecho prestacional bajo la égida de la normativa especial y la jurisprudencia específica para el magisterio, tal como sería la Ley 91 de 1989 y la Ley 812 de 2003, así como la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019.

No obstante, para ello es indispensable verificar que en efecto la demandante en el presente caso, funge o se ha desempeñado como educadora al servicio del Estado. Del material probatorio practicado en el sub examine se destaca el siguiente a efectos de determinar lo anunciado: Decreto 1826 del 7 de julio de 1994, por medio del cual la Gobernación de Cundinamarca nombró a la señora María Luisa Oñate en el grado séptimo del escalafón nacional docente, con especialidad en español e inglés, para el Colegio Departamental Nacionalizado Diego Uribe Vargas de Cambao, ubicado en el municipio de San Juan de Rioseco (folios 2 a 3).

Formato único para expedición de certificado de historia laboral, proferido por la Secretaría de Educación de Bogotá, en el que se indicó que la libelista fue nombrada como docente oficial a través de la Resolución 513 del 19 de febrero de 2004, plaza para la cual tomó posesión desde el 23 de febrero del mismo año. Asimismo, se reportó que prestó sus servicios bajo dicha calidad hasta el 30 de agosto de 2018 (folios 5 a 13).

De la parte motiva de la Resolución 3180 del 23 de marzo de 2018 (folio 4), se evidencian los siguientes tiempos de labor ejercidos por la demandante en el servicio oficial docente: A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que la señora María Luisa Oñate se desempeñó como docente oficial de orden territorial, bajo sendas relaciones legales y reglamentarias sostenidas con las Secretarías de Educación de Cundinamarca y Bogotá. Para ello, fue nombrada como tal desde el 11 de agosto de 1994 hasta el 10 de enero de 2003, y nuevamente a partir del 23 de febrero de 2004 hasta el 30 de agosto de 2018.

En atención a ello, se estima que para la solución jurídica del presente problema, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la citada sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.

Sobre la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 y su aplicación al asunto sub iudice Al respecto se recuerda que la providencia en comento fue dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de sentar jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FNPSM, específicamente en cuanto a la aplicación de la subregla fijada en la sentencia igualmente de unificación del 28 de agosto de 2018 acerca de los factores salariales a incluir y en lo atinente a los regímenes existentes para tales educadores en virtud de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003.

Empero, al verificar las reglas jurisprudenciales planteadas en aquella providencia, es dable considerar que esta también desarrolló postulados claros y de obligatoria observancia sobre los regímenes pensionales aplicables a los docentes en atención a la fecha de vinculación al magisterio oficial, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Pues bien, la determinación de tal punto es esencial en el sub iudice, habida cuenta de que al hallar el marco normativo que rige la situación particular de la demandante, es posible verificar el cumplimiento de requisitos y condiciones para estimar la procedencia o no del derecho pensional reclamado y sus elementos constitutivos. Acerca de los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según su ordinal segundo de la parte resolutiva, ello a fin de que se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que claramente es pertinente y necesario su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite.

Puntualmente en lo relativo a las precisiones efectuadas en el proveído unificador en comento respecto del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, se señaló lo siguiente: «35. Antes de abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, la Sala considera necesario precisar los siguientes aspectos: Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.

De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» (Negrilla conforme a la transcripción).

Ahora, en concreto, se resalta que a lo largo de la sentencia en comento, el Consejo de Estado acotó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los educadores estatales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio público educativo, así: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrilla del texto original).

Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981 tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990 pero en todo caso antes del 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años para hombres y mujeres Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75%.

Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Negrilla conforme a la transcripción). En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: Edad: 57 años para hombres y mujeres Semanas de cotización: Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo: 65%-85% Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Para el asunto de marras, tal como se expuso en el primer acápite referente a la condición de educadora estatal de la demandante, se advierte que esta en realidad demostró la existencia de dos datas específicas de nombramiento y posesión bajo dicha calidad, toda vez que se presentó una interrupción en el período de labor entre la Secretarías de Educación de Cundinamarca y de Bogotá. Al respecto se reitera que en un primer momento, la señora María Luisa Oñate se vinculó con el Estado como maestra oficial desde el 11 de agosto de 1994, relación legal y reglamentaria que duró hasta el 10 de enero de 2003.

Posteriormente, aquella fue nombrada una vez bajo dicha calidad a partir del 23 de febrero de 2004 al 30 de agosto de 2018. Pues bien, lo cierto es que a pesar de la solución de continuidad en mención que se configuró en el marco del nexo laboral de la libelista como educadora pública, la fecha que para el presente caso debe tenerse en cuanta como la inicial de todo el tiempo de servicio en orden de determinar el régimen normativo aplicable, es el 11 de agosto de 1994.

Lo anterior se asegura en la medida en que si se asume que aquella data es anterior al 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003, la regulación que gobernaría su situación jurídica pensional correspondería a la Ley 33 de 1985, la cual exigía como requisitos para la consolidación del derecho prestacional, 55 años de edad y 20 años de servicio público oficial (no necesariamente todos como docente oficial).

Bajo el referido contexto, no debe entenderse que la interrupción o suspensión del servicio oficial se configure como óbice para atender la primera fecha de nombramiento del docente y su consecuente vinculación al magisterio a efectos de determinar el régimen pensional que cobija su situación jurídica, pues la Sección Segunda, en asuntos con contornos similares al presente, ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación de estos educadores en observancia de la totalidad de los interregnos de labor, aún cuando se hubiere presentado discontinuidad entre los mismos.

Al respecto: «[…] De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor (i) nació el 17 de mayo de 1958; (ii) prestó sus servicios, como docente nacionalizado, al departamento de Risaralda del 19 de agosto de 1978 al 28 de enero de 1997 y al municipio de Dosquebradas entre el 16 de febrero de 2009 y el 4 de junio de 2010 y del 8 siguiente al 30 de abril de 2011; y (iii) el 10 de agosto de 2015 requirió del Fomag el reconocimiento de la pensión de jubilación, negada a través de los actos administrativos acusados, al considerar que no cumple el requisito de 1300 semanas de cotización, de acuerdo con la Ley 812 de 2003, norma que le resulta aplicable al haberse vinculado el «2009-02-19».

De acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, al 27 de junio del mismo año, pese a que su afiliación la asume el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en materia pensional le son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, salvo respecto de la edad para adquirir el estatus pensional, la cual, según el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003, es de 57 años para hombres y mujeres.

En el sub lite, se tiene que si bien es cierto que el demandante tuvo una vinculación laboral con posterioridad a la Ley 812 de 2003, también lo es que no es dable desconocer los tiempos de servicios prestados, como docente nacionalizado, antes de que empezara a regir tal normativa, máxime cuando para el 27 de junio de 2003 había acumulado 18 años, 5 meses y 16 días de labor (entre el 19 de agosto de 1978 y el 28 de enero de 1997).

Por lo tanto, al vincularse nuevamente al servicio oficial docente el 16 de febrero de 2009, haber acumulado más de 20 años de servicios en condición de maestro estatal y adquirido la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos, desconocer que el accionante había laborado como profesor en el sector público antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, máxime cuando de tal norma se infiere que su aplicación es para los nuevos docentes vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición. […]».

(Resalta la Sala). Con esta aclaración, se destaca que la fecha de la primera vinculación de la aquí demandante como maestra es anterior a la de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), de suerte que, según el contexto jurídico antedicho, para definir su situación jurídica pensional, se debe acudir a la regla jurisprudencial i), esbozada anteriormente y relativa a la aplicación de la Ley 33 de 1985.

Ahora bien, el a quo fundamentó la negativa de tener en cuenta el 11 de agosto de 1994 como data de iniciación de la labor de la demandante en su calidad de docente oficial vinculada a la Secretaría de Educación de Cundinamarca, bajo el estimado que, la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la sentencia del 4 de mayo de 2017, con número interno 1736-2015, desarrolló la tesis de que la interrupción contractual en virtud de la cual queda cesante un contratista, no podrá ser superior a quince días si lo que se pretende es el reconocimiento de las prestaciones sociales sin que haya operado la solución de continuidad del contrato suscrito.

Pues bien, bajo dicho estimado, el tribunal de primera instancia consideró que, en el caso de la demandante, había transcurrido un lapso de 1 año, 1 mes y 13 días entre la culminación de su labor en la Secretaría de Educación de Cundinamarca (10 de enero de 2003) y el ingreso ante la Secretaria de Educación de Bogotá (23 de febrero de 2004), por lo que, en su criterio, imposibilitaba aplicarle el régimen especial trazado en la Ley 91 de 1989, habida cuenta que la aludida interrupción en el servicio, por un término superior al previsto por la jurisprudencia, traía como consecuencia la solución de continuidad entre la vinculación de una entidad y la otra, y por lo tanto, la fecha que debía observarse a fin de determinar cuál era el esquema pensional aplicable para su situación jurídica, era el 23 de febrero de 2004.

Empero, para la Sala no es de recibo el anterior argumento sostenido en el fallo impugnado, precisamente porque, tal como se indicó en la precitada providencia del 18 de septiembre de 2020, para efectos de comprobar cuál régimen prestacional era el que cobija a un docente, no pueden desconocerse las vinculaciones que este hubiere ostentado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues ello sería tanto como afirmar que dichos períodos de servicios en el sector oficial y en los cuales estuvo vinculado al magisterio, no producen efectos jurídicos, máxime cuando en el presente caso no se trata de una nueva educadora que ingresó por primera vez al sistema especial de la docencia estatal, sino que su labor se vio interrumpida justamente al momento de la promulgación de la normativa en mención. Además, en punto a la solución de continuidad aludida por el a quo, es claro que la sentencia a la que hizo referencia para fundamentar su negativa obedece al estudio de las vinculaciones de los contratistas del Estado a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios con este último.

Situación la cual no guarda asidero en la presente causa judicial, pues, para el efecto que nos interesa, la calidad de la aquí demandante no obedece a la de una contratista sino de una servidora pública vinculada mediante un nombramiento (docente oficial), la cual reclama la aplicación de un régimen especial por haberse encontrado vinculada al magisterio desde antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, más no pretende el reconocimiento de emolumentos o prestaciones que pudieron haberse generado con ocasión a su relación legal y reglamentaria de aquel momento, sino que predica la observancia de su fecha inicial del ejercicio de su labor como maestra oficial desde el 11 de agosto de 1994, para efectos de encontrarse regida por las prerrogativas de la Ley 91 de 1989 a fin de definir su derecho pensional.

Lo anterior a su vez se acompasa con la posición que ha asumido esta Subsección en asuntos semejantes en los que se ha discutido cuál es la fecha que se debe reconocer como la inicial al mediar dos vinculaciones en tiempos diferentes, de cara a determinar el régimen prestacional aplicable al docente oficial, así: «[…] Al respecto se reitera que, en un primer momento, la señora Correa González se vinculó con el Estado como maestra oficial desde el 14 de febrero de 2000, relación legal y reglamentaria que duró hasta el 31 de mayo de 2015.

Posteriormente, aquella fue nombrada una vez más en el referido cargo del 2 de julio de 2015 al 30 de enero de 2018, cuando la entidad territorial empleadora la retiró del servicio con el reconocimiento de la pensión de jubilación. Pues bien, lo cierto es que a pesar de la solución de continuidad en mención que se configuró en el marco del nexo laboral de la libelista como educadora pública, la fecha que para el presente caso debe tenerse en cuanta como la inicial de todo el tiempo de servicio en orden de determinar el régimen normativo aplicable, es el 14 de febrero de 2000.

Lo anterior se asegura en la medida en que si se asume que aquella data es anterior al 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003, la regulación que gobernaría su situación jurídica pensional correspondería a la Ley 33 de 1985, la cual exigía como requisitos para la consolidación del derecho prestacional, 55 años de edad y 20 años de servicio público oficial (no necesariamente todos como docente oficial). […]».

(Negrita intencionales). Con base en lo expuesto hasta este punto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso bajo las aclaraciones advertidas previamente, así: En consecuencia, se demostró que la señora María Luisa Oñate en su calidad de docente oficial, consolidó el derecho a que le sea reconocida y pagada una pensión de jubilación conforme a los preceptos de la Ley 33 de 1985, con base en el 75% del promedio de la asignación básica sobre la cual realizó las respectivas cotizaciones durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico respectivo (25 de septiembre de 2015 a 25 de septiembre de 2016) y con efectividad desde esta última fecha.

Ahora bien, se observa que la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación del FNPSM, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por la demandante a través de la Resolución 3180 del 23 de marzo de 2018 (folio 4), dicha decisión se fundamentó en lo siguiente: «[…] Que la fecha de expedición de la ley 812, fue el 26 de junio del 2003, es decir, los que se vinculen con posterioridad a esta fecha, las normas a aplicar son las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, exceptuando únicamente el requisito de edad para acceder a pensión de vejez, que es de 57 años. […] Que de acuerdo con la norma anteriormente citada, se colige que para el año de presentación de la solicitud por parte de la licenciada MARIA LUISA OÑATE, identificada con la CC 28.796.090, esto es, año 2018, tiene que haber cotizado un mínimo de 1.300 semanas al Sistema de Seguridad Social. […] Que la educadora MARIA LUISA OÑATE, identificada con la CC 28.796.090, ha cotizado al Régimen de Seguridad Social 7.686 días aportados a las diferentes entidades de previsión, de acuerdo con los certificados anexos a su expediente, lo que equivale a 1.098 semanas cotizadas.

Que de acuerdo con lo expuesto anteriormente, la docente MARIA LUISA OÑATE, identificada con la CC 28.796.090, no cumple con el requisito de tiempo cotizado para acceder al reconocimiento y pago de la Pensión de Vejez solicitada, toda vez que a la fecha de radicación, esto es: 30/01/2018, no cuenta con 1.300 semanas de cotización. […]». (Negritas del texto).

De acuerdo con lo expuesto, es evidente que la parte pasiva consideró que la situación jurídica de la libelista, se regía por las condiciones del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (modificada por la Ley 797 de 2003), esto tanto en los requisitos para consolidar el derecho como en lo relativo al cálculo del IBL, período y tasa de reemplazo para la fijación de la cuantía de la prestación. Pues bien, tal razonamiento no se acompasa con la postura jurisprudencia e interpretativa para casos similares como se mencionó líneas atrás, en la cual era necesario tener en cuenta la calidad especial de docente oficial que detenta la señora María Luisa Oñate para determinar el régimen que regula su caso y haber ostentado un primer nombramiento como docente, antes de la Ley 812 de 2003.

En virtud de esta circunstancia, la entidad demandada debió advertir que por la excepcionalidad que representa el hecho de que la demandante era educadora estatal, aquella no podía ser sometida a las previsiones generales de tal normativa, sino que por tener una vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su derecho pensional debía consolidarse plenamente sobre la base de la Ley 33 de 1985 en cuanto a la determinación del IBL y la Ley 62 del mismo año sobre los factores a incluir.

Con base en esta discordancia jurídica que se presenta entre el sustento normativo de la entidad demandada y el marco regulatorio y jurisprudencial realmente aplicable al caso de la parte activa, la Subsección encuentra que se configura un desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo cuestionado. Lo propio implica entonces la necesaria declaratoria de nulidad de aquella decisión con el fin de mantener indemne el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, debe ordenarse además el restablecimiento del derecho conculcado, el cual precisamente corresponde al reconocimiento y pago de la prestación deprecada.

Al respecto, es válido aclarar que dicha pensión debe sujetarse a las reglas de unificación jurisprudencial fijadas en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. De este modo, la prerrogativa en mención tendrá que ser calculada en un 75% del ingreso base de liquidación que corresponde al promedio de la asignación básica devengada por la libelista durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 25 de septiembre de 2015 al 25 de septiembre de 2016 y con efectividad a partir de esta última fecha.

Es decir, no es procedente la inclusión de todos los emolumentos percibidos por aquella en ese mismo período como lo depreca en la demanda, pues conforme a la línea interpretativa de cierre referida, solo pueden computarse los factores sobre los cuales la docente hubiese realizado aportes y que estuviesen enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.

En este caso como se analizó, solo corresponde incluir la asignación básica. Igualmente, se resalta que el reconocimiento y pago efectivo de la pensión de jubilación procede desde la adquisición del estatus pensional como se explicó, por cuanto la demandante puede percibir simultáneamente tanto la pensión ordinaria de jubilación como el salario como docente oficial en virtud de la excepcionalidad legal que así lo permite y que se encuentra consagrada en el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y el artículo 19 de la Ley 334 de 1996.

En conclusión: la señora María Luisa Oñate en su calidad de docente oficial, y por lo tanto en aplicación de los postulados a título de reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme a las previsiones de la Ley 33 de 1985 por haber sido nombrada como maestra en una primera vinculación con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y por cuanto acreditó los requisitos para acceder a tal prerrogativa en ejecución de ese primer vínculo como educadora del Estado.

Dicha prestación debe concederse con efectividad a partir del 25 de septiembre de 2016 cuando la libelista adquirió el estatus jurídico respectivo, y en un monto correspondiente a una tasa de reemplazo del 75% sobre el ingreso base de liquidación, calculado sobre el promedio de los factores salariales respecto de los cuales la demandante realizó aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, que equivale en el presente caso a la asignación básica.

De la prescripción de mesadas pensionales y el restablecimiento del derecho Habida cuenta de que se accederá al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación deprecada por la parte activa con efectividad desde el 25 de septiembre de 2016 resulta indispensable verificar la ocurrencia o no del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas adeudadas.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que la configuración de la mentada figura requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados. Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, con una posibilidad de interrupción del término por un lapso igual, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al sub examine, que reza lo siguiente: «ARTÍCULO  102.- Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» En consecuencia, para determinar la fecha de exigibilidad del derecho a restablecer a partir de la cual debe comenzar a contabilizarse el lapso referido en el presente caso, tendrá que considerarse el hecho de que esta data se concreta desde el 25 de septiembre de 2016 cuando la demandante adquirió el estatus jurídico pensional y por consiguiente consolidó la prerrogativa a percibir la prestación en litigio.

Ahora, si bien en el plenario no se evidencia el escrito de solicitud de reconocimiento pensional que presentó la libelista ante la autoridad demandada, lo cierto es que de la parte motiva de la Resolución 3180 del 23 de marzo de 2018 se observa que este fue radicado el 26 de enero de 2018, esto es, antes del vencimiento de los tres años siguientes a la fecha de efectividad de la pensión, por lo que según el numeral 2.° de la norma en cita, la demandante interrumpió el término prescriptivo desde el 26 de enero de 2018 y por tres años más. Además, la demanda fue interpuesta ante esta jurisdicción el 15 de enero de 2019, es decir, dentro del referido período de interrupción, de manera que evidentemente no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de mesadas pensionales bajo estudio.

Por lo expuesto, se condenará a la parte demandada a pagar las mesadas adeudadas desde el 25 de septiembre de 2016 y en adelante las que se causen, ello de manera actualizada de conformidad con el inciso 4.° del artículo 187 del CPACA. Dicha entidad dará cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones de los artículos 189 y 192 ibidem.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone revocar la sentencia apelada proferida el 20 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, la cual denegó las pretensiones de la demanda, esto a fin de acceder a tales pedimentos conforme a la declaración de nulidad y la orden de restablecimiento del derecho referida anteriormente, lo anterior habida cuenta de que prosperan parcialmente los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandante.

De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.

Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

Bajo este hilo argumentativo, en el presente caso, en atención a que no se observa su causación, de conformidad con el numeral 8.º del artículo 365 del CGP, por haber prosperado parcialmente los argumentos de la apelación de la parte demandante, la Subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 20 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora María Luisa Oñate contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad de la Resolución 3180 del 23 de marzo de 2018 proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la demandante. Tercero: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de la señora María Luisa Oñate, identificada con cédula de ciudadanía 28.796.090, una pensión de jubilación equivalente al 75 % del promedio de la asignación mensual básica sobre la cual aquella cotizó durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico respectivo (25 de septiembre de 2015 a 25 de septiembre de 2016), ello con efectividad desde el 25 de septiembre de 2016 y en adelante las mesadas que se causen.

En razón de lo expuesto, se condena a la parte demandada a pagar las mesadas adeudadas a favor de la señora María Luisa Oñate desde el 25 de septiembre de 2016, esto de manera actualizada de conformidad con el inciso 4.° del artículo 187 del CPACA, es decir, con base en la siguiente fórmula: R= Rh x índice final Índice inicial Cuarto: Negar las demás pretensiones de la demanda.

Quinto: Sin condena en costas de segunda instancia. Sexto: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones de los artículos 189 y 192 del CPACA. Séptimo: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente