1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00136-01 Accionante: Indira Luz Barrios Guarnizo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00136-01 Accionante: Indira Luz Barrios Guarnizo Accionados: Presidencia de la República y otro Temas: Acción de Tutela contra actos administrativos que declararon la vacancia definitiva del cargo por abandono del mismo - improcedencia por no cumplir con el requisito general de la subsidiariedad.

Confirma decisión de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la accionante en contra de la sentencia del 20 de abril de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES La señora INDIRA LUZ BARRIOS GUARNIZO, en nombre propio, instauró acción de tutela, en aras de que se ampare su derecho fundamental al debido proceso, el cual considera vulnerado por el presidente de la República y el Ministerio del Interior.

HECHOS Manifestó que mediante el Decreto 230 del 16 de febrero de 2022 el Ministerio del Interior la designó como gobernadora encargada del departamento de 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00136-01 Accionante: Indira Luz Barrios Guarnizo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Arauca, tomó posesión el 21 del mismo mes y año. Se inició procedimiento administrativo sancionatorio en su contra por abandono del cargo, por queja interpuesta por la representante a la Cámara, Lina María Garrido, donde se informó que la accionante presuntamente realizó un viaje fuera del país, sin autorización, entre las fechas comprendidas del 16 al 21 de octubre de 2022.

Mediante la Resolución núm. 2899 del 13 de octubre de 2022 la accionante se concedió una licencia no remunerada desde el 15 y hasta el 21 de octubre de 2022, de ahí que, a través del Decreto 1195 del 13 del mismo mes y año se le encargó al señor Edgar Fernando Guzmán Robles la gobernación del departamento de Arauca. No obstante; el presidente de la República y el Ministerio del Interior declararon la vacancia definitiva del cargo de gobernadora del departamento de Arauca a través del Decreto 2593 del 23 de diciembre de 2022, la accionante interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante el Decreto 033 del 12 de enero de 2023, donde se confirmó la decisión. La accionante considera que las autoridades antes mencionadas incurrieron en el defecto procedimental absoluto y sustantivo, en la medida en que i) desconocieron la presunción de legalidad de los actos administrativos, mediante los cuales la gobernadora encargada se otorgó la licencia no remunerada y efectuó el encargo respectivo; ii) omitió correr traslado para presentar alegatos, de conformidad con los artículos 47 y 48 de la Ley 1437 de 2011, donde se establece el trámite administrativo sancionatorio y iii) la indebida interpretación que se realizó del artículo 117 de la Ley 2200 de 2022, en cuanto a la autorización que debía pedir la accionante para salir del país. Además, adujo que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es eficaz para la protección efectiva del derecho, dada la temporalidad del cargo que ostenta y el tiempo que toma la justicia para pronunciarse al respecto.

PRETENSIONES Solicita como pretensión principal que se anulen los decretos 2593 del 23 de 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00136-01 Accionante: Indira Luz Barrios Guarnizo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diciembre de 2022 y 0033 del 12 de enero de 2023 y como subsidiaria que se suspendan los efectos de los actos antes citados, mientras que presenta la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO El 18 de enero de 2022 el consejero ponente de primera instancia admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a las accionadas y vinculó como terceros interesados a los señores Gustavo Díaz Hernández y Willinton Rodríguez. POSICIÓN DE LAS ACCIONADAS La Presidencia de la República y el Ministerio del Interior rindieron informe donde solicitaron que se declare improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad y haber demostrado la procedencia excepcional del trámite constitucional.

POSICIÓN DE LOS VINCULADOS El señor Gustavo Díaz Hernández allegó escrito mediante el cual pidió que se declare improcedente la acción de tutela por existir otro medio de defensa y no encontrarse acreditado un perjuicio irremediable. El señor Willinton Rodríguez Benavides, gobernador encargado del departamento de Arauca solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por carencia actual de objeto, dado que la accionante fue expulsada del partido político Cambio Radical, por haber incumplido los estatutos y el reglamento interno. SENTENCIA IMPUGNADA El 20 de abril de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que la presunta vulneración del derecho fundamental invocado parte de la premisa de discutir la presunción de validez y legalidad de un acto administrativo, aspectos que deben ser discutidos 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00136-01 Accionante: Indira Luz Barrios Guarnizo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde se puede solicitar el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de la decisión. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la sentencia bajo el argumento que la Corte Constitucional le ordena al juez de tutela realizar un análisis de validez y efectividad del medio judicial del que se dispone, en aras de establecer si a través del medio de defensa ordinario se protegen de manera oportuna los derecho violados o amenazados, situación que no ocurrió en el presente caso.

Además, señaló que en el presente caso no existe otro mecanismo de defensa judicial efectivo, teniendo en cuenta que se encuentra próximo a vencer el encargo asignado a la accionante como gobernadora y la duración promedio de los procesos contenciosos administrativos, de ahí que, el amparo solicitado busca la plena efectividad de los derechos conculcados y no una simple reparación económica.

OPOSICIONES A LA IMPUGNACIÓN El Ministerio del Interior reiteró que la acción de tutela es improcedente, comoquiera que no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable y y la evidente vulneración del debido proceso, para que la protección proceda de manera transitoria, mientras se define el asunto ante las instancias competentes.

Por otro lado, adujo que la jurisprudencia ha sido enfática en establecer que el procedimiento administrativo de abandono del cargo no tiene carácter sancionatorio, por lo cual es breve y sumario. Aunado a lo anterior, expuso que la facultad de decretar permisos y licencias solicitados por los gobernadores recae en cabeza del Ministerio del Interior y no de los mismos gobernadores, de conformidad con el artículo 117 de la Ley 2200 de 2022.

La Presidencia de la República (DAPRE) reiteró los argumentos expuestos en 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00136-01 Accionante: Indira Luz Barrios Guarnizo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el informe que allegó. Frente a la interpretación del artículo 117 de la Ley 2200 de 2022 y la violación al debido proceso señaló que el competente para decretar las faltas temporales, incluyendo las licencias y permisos, es el Gobierno Nacional, bien sea a través del Ministerio del Interior o directamente por el presidente de la República, también mencionó que para el momento de la expedición de los decretos en control de legalidad no existía en el ordenamiento colombiano dos interpretaciones de la disposición normativa antes referenciada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde en segunda instancia analizar sí la decisión del a quo se ajusta a derecho. En tal sentido, se debe determinar si el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial efectivo para la protección del derecho fundamental invocado por la accionante, para lo cual se abordará el requisito de subsidiariedad en la acción de tutela y el caso concreto.

I. Requisito de subsidiariedad en la acción de tutela La acción de tutela, en los términos del artículo 86 de la Constitución Política, está concebida como un procedimiento preferente y sumario, a través del cual toda persona podrá reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de particulares en los eventos dispuestos en la ley; y como regla general, solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Conforme la jurisprudencia desarrollada y reiterada por nuestra Corte Constitucional, esta acción es eminentemente subsidiaria, de ahí que en virtud de esta característica, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias - jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas y eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00136-01 Accionante: Indira Luz Barrios Guarnizo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional. La existencia de otro mecanismo judicial, ha sostenido en su profusa jurisprudencia nuestra Corte Constitucional, per se no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción, en la medida que el mismo debe ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apropiado para generar el efecto protector de los derechos fundamentales, además, debe ser un medio eficaz, esto es, estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho.

Ahora bien, con ocasión de la inexequibilidad del inciso segundo el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que definía el perjuicio irremediable1, corresponde al juez de tutela en cada caso, además de valorar la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa, visualizar y establecer la “irremediabilidad” del perjuicio. En uno de sus tantos pronunciamientos expuso la Corte: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”2.

Por lo demás, tampoco desconoce la Sala la amplia jurisprudencia constitucional con relación a la excepcionalidad de su procedencia contra actos administrativos de contenido particular y concreto, por cuanto es viable controvertir su contenido e incluso solicitar su suspensión provisional de sus efectos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Y para determinar la viabilidad del amparo constitucional frente a esta clase de decisiones administrativas, corresponde al juez constitucional sopesar en cada asunto en particular el cumplimiento de los requisitos esbozados en anteriores renglones, en procura de decidir acerca de la suspensión de los efectos de un acto administrativo de carácter particular a través de la tutela, toda vez que, de 1 La Corte Constitucional mediante la sentencia C-531 de 1993, MP Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, declaró inexequible la siguiente definición de perjuicio irremediable: “Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización” 2 Sentencia T-570 de 2007, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00136-01 Accionante: Indira Luz Barrios Guarnizo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estar acreditada la gravedad de la situación y la falta de idoneidad de los mecanismos ordinarios para la real protección de las garantías fundamentales involucradas, este mecanismo resulta ser el apropiado. II. Caso concreto En la sentencia objeto de impugnación, la Sección Quinta del Consejo de Estado, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar no cumplido el requisito de subsidiariedad, bajo el entendido que la accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad de los actos administrativos objeto de discusión; asimismo, expuso que no se adujo ni se demostró la configuración de un perjuicio irremediable el cual, en todo caso, puede ser el sustento de una medida cautelar en el medio de defensa antes mencionado.

El recurso se fundamenta en que el a quo no analizó que el medio de defensa judicial sea idóneo y efectivo para la protección del derecho invocado, tal y como lo consagra la Corte Constitucional, sino que se limitó a decir que ante la existencia de otro mecanismo no procede la acción de tutela, sin estudiar las particularidades del caso.

Al respecto, se tiene que la accionante solicitó como mecanismo transitorio el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, cuya vulneración atribuyó al Ministerio del Interior y a la Presidencia de la República, por la expedición de los decretos 2593 del 23 de diciembre de 2022 y 033 del 12 de enero de 2023, mediante los cuales se declaró la vacancia definitiva del cargo de gobernadora por abandono del cargo, desconociendo la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales la accionante se concedió la licencia no remunerada y nombró a su reemplazó. Cabe destacar que la acción de tutela resulta improcedente dado que se pretende controvertir la legalidad de los decretos 2593 del 23 de diciembre de 2022 y 033 del 12 de enero de 2023, para lo cual la accionante cuenta con el medio de defensa ordinario, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual resulta ser idóneo y eficaz, comoquiera que 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00136-01 Accionante: Indira Luz Barrios Guarnizo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co este permite solicitar medidas cautelares incluso de urgencia, como lo son i) la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos objeto de discusión hasta que se defina la declaración o no de la nulidad; ii) ordenar la adopción de una decisión administrativa y iii) impartir órdenes o imponer obligaciones a las autoridades accionadas.

Herramientas que demuestran la efectividad del procedimiento ordinario cuando se advierte una situación apremiante que necesite ser remediada antes de que se profiera una decisión definitiva, como ocurre en el caso particular. Sumado a lo anterior, la Sala advierte que en el sub examine no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ya que este debe suponer una hipotética afectación grave y significativa de los derechos fundamentales de la parte actora, y en ese sentido se justifica la intervención del juez de tutela en forma transitoria para adoptar medidas urgentes e impostergables que eviten la materialización del referido perjuicio; circunstancias que en el presente asunto no se presentan.

Bajo la misma línea argumentativa, la Sala tampoco evidencia que la accionante sea una persona de especial protección constitucional3 para dar flexibilidad al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. En este orden, la Sala comparte la decisión de primera instancia, pues la no satisfacción del requisito de subsidiariedad, impide que el juez constitucional revise si los actos administrativos contra los cuales se dirige la acción de tutela han incurrido en alguna de las causales específicas que darían lugar a la protección solicitada.

FALLA: Primero: Confirmar la sentencia del 20 de abril de 2023 de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela, por los motivos señalados en la parte considerativa de este fallo. 3 Corte Constitucional, sentencia T 375 de 2018 “protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes, personas cabeza de familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros, el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos” 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00136-01 Accionante: Indira Luz Barrios Guarnizo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HAPC