CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquía, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor José Julián Narváez Obando, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del Oficio HGM 012 00000000002016000379 del 21 de enero de 2016, suscrito por el Gerente del Hospital de Medellín E.S.E., mediante el cual negó el reconocimiento y pago de las reclamaciones de carácter laboral.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare: i) La existencia de una relación laboral desde el 11 de noviembre de 2008 hasta el 30 de junio de 2014, con el reconocimiento de todas las consecuencias jurídicas y económicas que ella conlleva, efectuando la nivelación salarial y prestacional del actor al código y grado que en forma equivalente existe en la planta de personal del Hospital General de Medellín, especialmente de acuerdo con el salario y prestaciones sociales devengadas por la auxiliar de enfermería Alexandra Arango Jaramillo. ii) El reconocimiento y pago de todos los derechos laborales causados como: reajuste de salarios, pago de dominicales y festivos, horas extras, prestaciones sociales legales y extralegales (primas de servicios, vida cara, vacaciones, navidad, bonificación por recreación, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías, entre otras), reajuste de aportes a seguridad social y devolución de aportes realizados a cooperativas y corporaciones. iii) El reconocimiento y pago de costas y agencias en derecho y la actualización de la condena.
A su vez, deprecó que se ordene la nivelación salarial y prestacional al cargo que existe en la planta del Hospital General de Medellín respecto al de auxiliar de enfermería desde el 1° de julio de 2014 hacía el futuro. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor José Julián Narváez Obando laboró al servicio del Hospital General de Medellín desde el 11 de noviembre de 2008 hasta el 30 de junio de 2014, de la siguiente manera: -Cooperativa de Trabajo Asociado “COOPFENIX”, desde el 11 de noviembre de 2008 hasta el 31 de julio de 2011. - Corporación para la salud “CORFENIX”, desde el 1 de agosto de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2013. - En virtud de la afiliación al Sindicato de Profesionales y Oficios de la Salud “DAR-SER”, desde el 1° de octubre de 2013 hasta el 30 de junio de 2014. - Del 1° de julio de 2014, vinculado directamente al Hospital, en el cargo de auxiliar área de la salud, con nombramiento en provisionalidad.
Sostuvo que el objeto del contrato fue la prestación de servicios de salud de forma personal, de acuerdo con las aptitudes, capacidades y requerimientos exigidos por el Hospital, en el cargo de auxiliar de enfermería, empleo que pertenece a la planta de cargos de la entidad. Respecto a las funciones del demandante eran idénticas a las de los demás auxiliares de enfermería vinculados al Hospital, no obstante, existía una diferencia salarial entre lo que devengaba en relación con lo percibido por aquellos, y adicionalmente a este no se le pagaron prestaciones sociales.
Adujo que a la terminación del contrato con “CORFENIX”, el día 30 de septiembre de 2013 no solo no se le pagaron las prestaciones sociales, sino que además no se le pagaron los últimos 15 días de salario. Sostuvo que trabajó bajo el sistema de rotación de turnos (7 a.m. a 7 p.m. y 7 p.m. a 7 a.m.), 24 horas del día por tratarse del servicio de salud, y a los que obligatoriamente estaba sometido, lo que implicaba que de manera habitual debía laborar durante dominicales, festivos, jornadas nocturnas, extra nocturnas y diurnas, los cuales no fueron reconocidos conforme el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.
Igualmente, laboraba 48 horas a la semana, lo cual supera las 44 horas del sector salud, previstas en la Ley 10 de 1990 y el Decreto 1042 de 1978, que no fueron abonadas con los recargos de ley. Durante la relación laboral, el demandante estuvo acompañado de personal vinculado al Hospital General de Medellín, quien le impartía órdenes, le indicaba las funciones o actividades que tenía que desempeñar, el número de pacientes que le correspondía atender y la forma cómo los debía cuidar; funciones que cumplía en las instalaciones y con los equipos, maquinaria y herramientas de la entidad demandada.
Afirmó que las funciones o actividades que el demandante cumplía, hacen parte del giro ordinario de la entidad y eran permanentes. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Los artículos 13, 23, 25 y 53 de la Constitución Política, los artículos 8 inciso 3, 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, y demás normas referidas al cooperativismo en Colombia, el artículo 138 y siguientes de la ley 1437 de 2011 y, el Decreto 1042 de 1978.
Manifestó que el derecho al trabajo tiene una protección constitucional, por ser un pilar fundamental del Estado, por lo que está mal visto que la entidad contrate con corporaciones, cooperativas y sindicatos con el fin de evadir las obligaciones laborales. De igual forma, fundamentó su concepto en cuanto a lo manifestado por el Consejo de Estado, que presume respecto de las personas que desempeñan labores de enfermería, lo hacen de forma subordinada, por tal razón, aquellas personas tienen derecho a percibir todas las prestaciones correspondientes a los trabajadores dependientes, y en caso que el empleador niegue la existencia de tal vínculo, es sobre éste que recae la obligación de probar la inexistencia del mismo. 2.
Contestación de la demanda. La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, en razón que de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el Acuerdo 01 de 1999, están facultados para celebrar contratos de prestación de servicios con ese tipo de organizaciones. Además, que el demandante no tuvo ningún tipo de vinculación laboral con la entidad, no ocupó cargo de la planta de personal de forma legal o reglamentaria, por lo que no puede predicar que es trabajador del hospital.
Sostuvo que, el Hospital General de Medellín, suscribió con FEDSALUD y FENIX-CORFENIX, contratos sindicales de prestación de servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos tanto electivos como urgentes en los procesos y subprocesos de enfermería, estableciendo una relación de carácter privado y comercial, siendo los terceros que desarrollan el objeto contractual, puesto que actúan con total autonomía, con sus propios recursos humanos y técnicos, sin que el Hospital tuviera alguna injerencia en la selección. Afirmó que el demandante no tiene ninguna vinculación laboral con el Hospital General de Medellín legal o reglamentaria, ya que para que eso sucediera debió vincularse por concurso de méritos y realizar todo el trámite pertinente que conlleva para hacer parte de la carrera administrativa.
Igualmente, señaló que las Empresas Sociales del Estado, gozan de un régimen jurídico especial, en virtud del cual pueden contratar servicios con otras entidades, bien sea transitorios o nuevos requerimientos de servicios o actividades. Por último, en relación con la nivelación salarial indicó que la misma no es posible como quiera que el demandante no tiene la calidad de empleado público y, por tanto, no es posible su semejanza con el personal de planta de la entidad demandada.
Propuso como excepciones: caducidad; inepta demanda; falta de causa para demandar; inexistencia de la obligación; imposibilidad de existencia de relación laboral entre el demandante y el Hospital General de Medellín; responsabilidad de un tercero e inexistencia de relación contractual entre el Hospital General de Medellín y la DARSER; prescripción y la genérica. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Antioquia, mediante sentencia proferida el 25 de octubre de 2022, negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas a la parte vencida. Manifestó que la parte actora no logró desnaturalizar el vínculo contractual y, por ende, estructurar la existencia de una relación laboral, pues no probó de manera específica el elemento subordinación, ya que de la prueba documental no se determinó el mismo y de los testimonios, por el contrario, se logró establecer que el actor ejercía su labor frente al Hospital General de Medellín con autonomía e independencia, debiendo solo ajustarse a los protocolos de atención del paciente fijados por estándares de calidad en el Hospital General de Medellín, recibiendo el pago en la forma y en los valores que quedaron indicados, pero no una relación laboral entre la misma.
Por otra parte, concluyó que no probó el demandante los supuestos de procedencia de la nivelación salarial, puesto que se limitó a allegar el manual de funciones sin que se demuestre con ello el trato diferenciado, sin probar los requisitos, clase y grados, siendo este su deber. 4. El recurso de apelación. 4.1. La parte demandante presentó recurso de apelación, por inconformidad de la decisión en cuanto considera que el Tribunal no valoró las pruebas aportadas de los contratos, ya que estos indican permanencia, no existió temporalidad, ya que los contratos de prestación de servicios celebrados así lo declaran.
Sostuvo que fue contratado por COOPFENIX, CORFENIX y DARSER para prestar sus servicios como auxiliar de enfermería al Hospital General de Medellín, entidad cuyo objeto misional es prestar este tipo de servicios; lo que de entrada genera el indicio que existía una tercerización y una subordinación con dicho hospital, así que cualquiera que haya sido la forma en que se contrató con esas entidades, se encuentra completamente desdibujado, puesto que siempre prestó los servicios a la institución de salud y, es frente a ella que se deberá analizar si se cumplían los elementos de la relación de trabajo.
Al tratarse de un hospital, la prestación de servicios de enfermería se encuentra dentro del objeto de la entidad, por lo que la necesidad del servicio durante tanto tiempo, debe entenderse como una verdadera relación laboral con vocación de permanencia. Así las cosas, solicitó acceder a las pretensiones, declarar la existencia de una relación laboral del periodo del 11 de noviembre de 2008 y el 30 de junio de 2014, con el reconocimiento de las prestaciones sociales y emolumentos solicitados.
Además, insistió en la diferencia salarial que percibe desde el 1° de julio de 2014 cuando fue vinculado al Hospital General de Medellín, para lo cual expuso lo percibido por la señora Alexandra Arango Jaramillo, quien considera que realiza sus mismas funciones, pero percibe una asignación mayor. 5. Trámite de segunda instancia Con auto de 28 de junio de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. 6.
Concepto Ministerio Publico Sugirió confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, al estimar que, de acuerdo con la naturaleza de las actividades realizadas por el personal de enfermería, y la clara falta de autonomía en el desarrollo de las mismas, tal y como lo han señalado las altas cortes en reiteradas ocasiones, es evidente la existencia de la subordinación entre el señor José Julián Narváez y la ESE Hospital General de Medellín. Sin embargo, el demandante no aportó como prueba los contratos de prestación de servicios celebrados entre él y las cooperativas, lo anterior como soporte para acreditar el requisito de remuneración y la prestación personal del servicio.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer y decidir en segunda instancia este proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 125, 150, 243 y 247 del CPACA. De igual forma, cabe destacar que, de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.
Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las súplicas de la demanda, al considerar que no se configuraron los elementos de la relación laboral entre las partes.
Para el efecto, se analizará si se existió una verdadera relación laboral entre las partes, para lo cual específicamente se establecerá si se encuentra probado el elemento de la subordinación y dependencia, así como si debe ordenarse la nivelación salarial deprecada por el actor. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.
En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo”.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos”.
De lo anterior, se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, la Subsección B de esta Sección Segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.
En segundo lugar, en lo que respecta a las cooperativas de trabajo asociado, la Ley 79 de 1988, «[p]or la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «[p]or el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.
Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 2016, así: “En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica”. Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 2017, reiteró: “[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo”.
Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 2.2.2.
Hechos probados i) La Administradora de la Cooperativa de Trabajo Asociado COOFENIX Servicio Integrales profirió certificado donde consta que el señor José Julián Narváez Obando, prestó sus servicios facilitando su fuerza de trabajo como auxiliar de enfermería en el Hospital General de Medellín, desde el 11 de noviembre de 2008 al 31 de julio de 2011. ii) Certificado expedido por la Corporación para la Salud Fénix – Corfenix, señala que el señor José Julián Narváez Obando, prestó sus servicios para la misma, laborando como auxiliar de enfermería en el Hospital General de Medellín desde el 1° de agosto de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2013 con un contrato por obra determinada y un salario básico de $ 1.339.000. iii) Contrato de trabajo de duración por obra o labor determinada entre la Corporación para la Salud Fenix – Corfenix, de fecha 1° de agosto de 2011, con las siguientes cláusulas: «[…] Primera.- OBJETO: El empleador contrata los servicios personales del trabajador y éste se obliga al servicio del empleador toda su capacidad normal de trabajo, en el desempeño de las funciones de auxiliar de enfermería en las labores anexas y complementarias del mismo, de conformidad con las órdenes e instrucciones que le imparta el empleador o sus representantes.
Segunda.- SALARIO: El empleador pagará al trabajador por prestación de su servicio, la suma de $5.208 por hora laborada pagadero quincenalmente los 15 y 30 de cada mes. Para lo cual se liquidará cada hora la remuneración de los descansos, dominicales y festivos de que tratan los capítulos I y II del titulo VII del Código Sustantivo del Trabajo. […] Cuarta.- HORARIO DE TRABAJO: El trabajador de obliga a la laborar la jornada ordinaria en los turnos y dentro de las horas señaladas por el EMPLEADOR, pudiendo hacer éstos los ajustes o cambios de horario cuando así los estimen conveniente.
Podrán igualmente repartirse las horas de la jornada ordinaria en las formas previstas en el artículo 23 de la Ley 50 de 1990, y en la Ley 269 de 1996, teniendo en cuenta que los tiempos de descanso entre las secciones de la jornada no se computan dentro de la misma. […] Décima Segunda.- LUGAR DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO: Las partes podrán convenir que el trabajo se presente en lugar distinto del inicialmente contratado, siempre que tales traslados no desmejoren las condiciones laborales o de remuneración del trabajador, o impliquen perjuicios para él. Los gastos que se originen con el traslado serán cubiertos por el empleador de conformidad con el numeral 8° del articulo 57 del Código Sustantivo del Trabajo.
El trabajador se obliga a aceptar los cambios que decida el empleador dentro de su poder subordinante, siempre que se respeten las condiciones laborales del trabajador y no se le causen perjuicios (…). También hizo referencia a la relación trabajo dominical y festivo, periodo de prueba, duración de contrato, terminación del contrato, renuncia, pagos que no constituyen salario. […]» iv) Otrosí del contrato de trabajo de duración por obra o labor determinada entre la Corporación para la Salud Fenix – Corfenix, la cual modifica la cláusula segunda del salario: El empleador pagará al trabajador por prestación de su servicio, la suma de $6.605 por hora laborada más recargos generados, debiendo cumplir un mínimo 200 horas promedio mensual pagaderas quincenalmente los 15 y 30 de cada mes a partir del 1 de agosto de 2013. v) Descripción de actividades de auxiliar de enfermería de la Corporación Corfenix. vi) Certificado laboral Hospital General de Medellín, en el cual consta que el señor Julián Narváez Obando está vinculado al Hospital General de Medellín desde el 1° de julio de 2014, en el cargo de auxiliar de enfermería con nombramiento de temporalidad, asimismo, tiene anexo el acumulado de pagos (salarios y prestaciones sociales), pero no se remiten los cuadros de turnos al indicar que no tiene dicha información, la cual menciona que se debe solicitar a la cooperativa y/o corporación. vii) Contratos celebrados entre el Hospital General de Medellín y FEDSALUD, los cuales tenían como objeto que la federación se obliga con el Hospital a prestar los servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos tanto electivos como urgentes en los subprocesos que se describen a continuación: enfermería a nivel profesional, enfermería a nivel auxiliar, enfermería a nivel profesional en vascular, enfermería a nivel profesional en angiografía, enfermería a nivel auxiliar en endoscopia etc. viii) Contratos celebrados entre el Hospital General de Medellín y Coopfenix, desde el 11 de noviembre de 2008 al 31 de julio de 2011, y con Corfenix del 1° de agosto de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2013. ix) Reporte de semanas cotizadas a Colpensiones por el señor Julián Narváez Obando. x) Contrato sindical celebrado entre el demandante y DARSER, para la prestación de servicios como auxiliar de enfermería, a partir del 1° de octubre de 2013 hasta el 1° de julio de 2014, entre las funciones realizadas ejecutó la de recibir y entregar el turno de trabajo según las normas y guías establecidas para tal fin, ubicar usuario y su familia en la unidad aplicando técnica de aislamiento en caso que lo requiera en forma discreta, sin vulnerar la dignidad del usuario, ejecutar órdenes médicas, explicar y entregar al usuario y su familia el inventario de todos los elementos de la unidad, realizar la toma de muestras para exámenes de apoyo diagnóstico, acompañar y asistir al médico durante la atención a los pacientes asignados, preparar al paciente para los procedimientos exámenes y estudios especiales de apoyo diagnósticos y/o tomar las muestras requeridas, preparar los equipos y materiales para la realización de los procedimientos, registrar en la historia clínica la evolución, los cuidados, los alimentos suministrados, los procedimientos realizados por enfermería y adjuntar a esta exámenes, placas y todos los documentos inherentes a la atención del paciente, informar al jefe inmediato la ocurrencia de incidentes y eventos adversos etc. xi) Cuaderno 1 pruebas, se relaciona copia de pagos efectuados a la cooperativa de trabajo asociado Coopfenix, Corporación para la salud Fenix Corfenix y a la Federación Gremial para los trabajadores de la salud FEDSALUD.
Así como también, todo lo relacionado con la prestación de servicios con el Hospital General de Medellín directamente desde el 1° de julio de 2014. xii) Mediante auto del 8 febrero de 2014, se requirió a la Empresa Social del Estado Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez Hospital para que certifique con precisión el empleo desempeñado, salarios y prestaciones sociales devengados, y funciones a cargo, a partir del 1° de julio de 2014, de los señores José Julián Narváez Obando, Alexandra Arango Jaramillo y Luz Marina Marín Gutiérrez quienes laboran (o laboraron) como auxiliares de enfermería para dicha institución de salud, junto con sus hojas de vida, en respuesta dicha información fue allegada a SAMAI. xiii) Manual de funciones y competencias del Hospital, donde consta que existe el cargo de auxiliar área salud (auxiliar enfermería) grado 1 y cargo de auxiliar área salud (auxiliar enfermería) grado 2. xiv) Testimonios rendidos por las señoras Blanca María Pereira Valderrama y Blanca Cecilia Montoya, quienes dan cuenta de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que prestaba sus servicios el demandante: Blanca Cecilia Montoya Aguirre: Es auxiliar de enfermería en la UCI del Hospital General de Medellín, trabaja desde 1999, en provisionalidad con un contrato indefinido.
A Julián lo conoció en el hospital, en cuidados especiales, en UCI, con las mismas actividades que hace un auxiliar. Expuso que él [actor] es auxiliar de enfermería, desde que estaba en la cooperativa, desde 2007/2008, las actividades que él ejecutó eran: dar medicamentos, colocar los sueros, canalizar venas, ayudar a los pacientes. En UCI es más especializados, administran medicamentos, era más avanzado.
Manifestó que lo conoció en cuidados especiales, es parecido a la UCI, cuando ella estaba haciendo un reemplazo y lo conoció, Julián hacia lo mismo que las personas vinculadas con la institución. Adujo que en la UCI hay persona de carrera, provisionales y con cooperativas, trabajan juntos en la misma parte, cuando yo los conocí estaban por cooperativa.
Las actividades hacen parte del giro ordinario de la entidad, si para el Hospital General de Medellín, no es ocasional ni temporal, el quehacer del día a día, eran los turnos de ella. Señaló que tenían protocolos, que todos debían cumplir a cabalidad, los auxiliares de enfermería tenían jefe de enfermería y ella elabora un plan de cuidados, reciben el paciente.
Los jefes administrativos elaboran los protocolos, en cada dependencia. Afirmó que el Hospital es propietario de todos los implementos con los que trabajan, implementos que se colocan el servicio para trabajar. En cuanto a los turnos: 7am a 7pm se llaman corridos, y de 7pm a 7am, nocturno. Cumplían los horarios, expuso que los compañeros de cooperativas se quejaban mucho, porque ellos hacían más horas que los otros [de planta].
Indicó que no eran autónomos en su horario, no podían enviar a otra persona, es una responsabilidad, tenían que cuidar del paciente. El cuadro de turnos era estricto. Cuando se llegaba al servicio, el jefe de enfermería tenía un cuadernito, anotaba los nombres y las actividades que iban a realizar. Nunca vio nada de reemplazo. No podían desarrollar las actividades por fuera de la institución, era imposible, el paciente requería cuidado especial, delicado, comprometedora.
En cuanto a la diferencia salarial de un vinculado [de planta] y uno por terceros, por cooperativas, indicó que nunca vio la nómina, ni sueldo, pero [los contratistas] manifestaban “tan bueno que ustedes ganas más que nosotros”, escuchaban quejas al respecto. Adujo que el demandante se encuentra vinculado a hoy en UCI y UCE, en el 8 piso.
Sostuvo que no existían diferencias en las funciones, eran iguales, el protocolo así lo decía. Manifestó la declarante que también demandó al hospital accionado por horas extras, festivas y nocturnas. Sostuvo que Corfenix tenía una oficina en las instalaciones del Hospital. El cuadro de turno lo elaboraba las jefes, la vinculada la cooperativa, vinculada y provisional.
En cuanto a los turnos, indicó que, no sabe cuántos hacia él [actor]. Los turnos de enfermería rotaban. Respecto de la dotación de algún uniforme, manifestó que no podía responder eso. Expuso que se sentía mal cuando sabía que ganaba más y ellos [contratistas] se quejaban. En lo referente al pago de salarios, [dijo que los] pagaba la cooperativa.
Blanca María Pereira Valderrama: Manifestó que es socióloga, trabaja en el Hospital General de Medellín, es profesional universitario desde 2014 y antes trabajó con la Cooperativa Coorfenix, quien se encargaba de proveer el recurso humano al Hospital. Indicó que el demandante prestaba los servicios en el Hospital General de Medellín, en las labores de auxiliares de enfermería y cumplía sus funciones.
Adujo que Coorfernix tenía manual de funciones, de acuerdo con el protocolo del Hospital. Los cuadros de turnos los realizaba la coordinadora, se encargaba Piedad Rodríguez en el desarrollo de funciones. Sostuvo que dicha entidad tenía una oficina en el Hospital de Medellín, para solicitar permiso era con la coordinadora del Hospital, cuando se presentaba cualquier eventualidad laboral, reportaba esa novedad y cubría esa necesidad con otra auxiliar.
Señaló que tenían libertad para cambiar el turno, pero debían reportarlo a la coordinadora y quien realizó los pagos de seguridad social, era la corporativa. Indicó que en caso de presentarse descargos o llamados de atención, los hacía la coordinadora de la cooperativa, también había un abogado o la gerente de la corporación, que se encargaba de estos procesos.
Las funciones de un auxiliar, eran las funciones mundiales propias de un auxiliar, de acuerdo al protocolo propio de la institución. Se refirió a si existía diferencia entre personal de carrera que eran aquellos cargos se cubrían por convocatoria que se hacía a nivel nacional por la Comisión de Servicios Civil, a través de unos concursos.
Provisionalidad: eran para cubrían los cargos en la institución de manera provisional mientras se surtían esos concursos para cubrir las vacantes, Temporalidad: en el Hospital de Medellín existe una planta temporal que fue aprobado por la junta directiva, prorrogable cada año, para cubrir las vacantes, para nombrar las personas que tenían por contratos de prestación de servicios o terceros.
La corporación era el encargado de la dotación. Señaló la declarante que antes de la corporación trabajaba con el Hospital General de Medellín en el área de gestión humana, posteriormente Corfenix, realizó una convocatoria y pasó y está vinculada. Afirmó que distingue al demandante, sabe que era auxiliar de enfermería, las actividades que ejecutó fueron de acuerdo con el manual que tenía Corfenix.
El hospital contaba con su personal de carrera de auxiliar de enfermería en la época del demandante. El hospital tenía unos protocolos. El propietario de las instalaciones, era el Hospital, todo daño que se realizaba por algún asociado o cooperante el Hospital lo reportaba a la corporación y ellos se encargaban de responder por esos daños.
Manifestó que había un cuadro de turnos, lo asignaba la coordinadora al personal/ trabajadores y ellos trabajaban de acuerdo a eso. El salario de las personas, era de acuerdo al convenio contractual, un básico, más sus prestaciones que pagaba Corfenix, había una persona encargada para esos procesos. En lo relacionado con la diferencia salarial entre los empleados del Hospital General de Medellín y la cooperativa, expuso que si existió porque era un salario que tenía asignado el hospital.
Indicó que las funciones que desarrolló antes y ahora, de auxiliar de enfermería podían ser las mismas. El Hospital General de Medellín hizo restructuración, tienen salario diferente. Refirió que el control del horario, lo realizaban tres coordinadoras. Actuación administrativa - Petición radicada por el demandante el 6 de octubre de 2015, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de derechos laborales. - Oficio HGM 012 00000000002016000379 del 21 de enero de 2016, a través del cual se resuelve negativamente la solicitud del reconocimiento de la relación laboral y nivelación salarial. 2.2.3.
Caso concreto El demandante pretende obtener la declaración de existencia de una relación de trabajo subordinada con el Hospital General de Medellín, con ocasión de los servicios que prestó desde el 11 de noviembre de 2008 y hasta el 30 de junio de 2014, a través de terceros y si tiene derecho a la nivelación salarial una vez el mismo fue vinculado en provisionalidad a la entidad a partir del 1° de julio de 2014 para el cargo de auxiliar de enfermería con el salario de los empleados de planta de la entidad.
Por su parte, el Hospital General de Medellín asegura que la modalidad contractual utilizada se encuentra conforme a derecho, y nunca se generó el vínculo laboral que alega la parte actora. Ahora bien, se tiene que el señor Julián Narváez Obando prestó sus servicios de manera personal al Hospital al Hospital de Medellín como auxiliar de enfermería a través de cooperativas de trabajo asociado Servicios Integrales – CoopFénix; corporación para la Salud Fénix – Corfénix;
Federación Gremial de Trabajadores de la Salud -Fedsalud, en lo cual a diferencia de lo manifestado por el a quo se observa que obran certificaciones donde consta que prestó los servicios a favor de la entidad de salud, el contrato con Corfenix y el contrato sindical con DAR-SER donde consta que prestaría sus servicios como auxiliar de enfermería en las sedes que acuerde con los terceros contratantes; el cual refuerza el argumento, con el contrato suscrito por Fedsalud con el Hospital en el cual de acuerdo al objeto se obliga a la prestación de servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos tanto electivos como urgentes en los procesos y subprocesos de enfermería nivel profesional y nivel auxiliar, profesional en nivel vascular, profesional en angiografía auxiliar.
Y, según su cláusula tercera: “DAR- SER ofrece y presta servicios de auxiliar de enfermería, en sus instalaciones o en las que se acuerde con terceros contratantes según lo estipulado en el contrato sindical y el respectivo reglamento. En cuanto la contraprestación económica, de acuerdo con las certificaciones y contratos señalan que el demandante que estaba tercerizado recibió un salario básico y en los contratos suscritos especifican el valor a cancelar por los servicios de forma general entre el Hospital con las cooperativas.
Así como también, los certificados de disponibilidad presupuestal del hospital. En cuanto a la subordinación, en este caso resulta acreditada luego que la labor de auxiliar de enfermería la lleva ínsita comoquiera que no puede entenderse que su ejecución se realice de forma autónoma pues sus servicios y el horario en que lo realiza es definido por la entidad contratante.
Es así, que de las pruebas destacadas tenemos que el accionante debía prestar sus servicios en las instalaciones del Hospital General de Medellín, bajo los protocolos y las órdenes que daban los médicos y jefes, que eran encauzados a través de las coordinadoras de las asociaciones, para evitar la configuración de la relación laboral, ya que se hizo mención que prestaba los servicios a través de las cooperativas, corporaciones u otras asociaciones, se ejecutaba directamente por dichas asociaciones a través del personal de coordinación que disponían dentro del Hospital, cuando de una de las minutas contractuales se observa que en forma general debían prestar el servicio de lunes a domingos las 24 horas.
De la prueba testimonial, la declarante de la entidad, quien trabajó para Corfenix explicó de forma general cómo funcionaba las labores entre la demandada y las distintas cooperativas para el suministro de personal, los encargados de elaborar el cuadro de turnos era la coordinadora de las tercerizadas y que el personal del hospital no impartía ninguna directriz al personal de las cooperativas.
La señora Blanca Montoya que fue compañera del demandante, sostuvo que se cumplía un horario por turnos de 7 a.m. a 7 p.m., se llaman corridos, y de 7 p.m. a 7 a.m., nocturno, las actividades realizadas hacen parte del giro ordinario de la entidad, las cuales no fueron ocasional ni temporal, eran del quehacer del día a día, tenían que cumplir a cabalidad con los protocolos, eran directrices y contaban con jefe de enfermería, quien elabora un plan de cuidados, reciben el paciente cumplir esos cuidados.
Aduce que no había diferencia en funciones ejecutadas entre los tercerizados y el personal de planta, eran iguales las actividades y de acuerdo con el protocolo establecido. Por tal razón, más allá que existieran representantes o enlaces de las cooperativas dentro del Hospital con funciones de orientación a los auxiliares de enfermería adscritos a ellas, tal figura de autoridad no descarta la dependencia que surge a partir de las órdenes que dan los médicos dentro de la prestación del servicio de salud tales como toma de exámenes, suministro de medicamentos, curaciones, etc.
Sobre el particular, se recuerda que en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, se precisaron aspectos que se consideran indicios para acreditar la subordinación como elemento esencial a la hora de probar la existencia de una verdadera relación laboral, así: Lugar de trabajo: en el caso concreto era en las instalaciones del Hospital General de Medellín, tal como se expuso en precedencia. Horario de labores: el demandante tenía programado un horario por turnos, de una de las minutas se observa que la programación para el personal era de lunes a domingos las 24 horas.
Dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: se entiende que cumplía órdenes relacionadas con el servicio y pacientes, las actividades hacen parte del giro ordinario de la E.S.E. Que las actividades o tareas a desarrollar sean de la que los empleados de planta realizan: Se observa en la planta de personal de la entidad había de carrera administrativa, provisionales y los vinculados por las cooperativas y corporaciones u otras asociaciones, los cuales desarrollaban las mismas funciones en la institución. En este sentido, las pruebas reunidas constituyen indicios serios y concordantes que permiten concluir la existencia de una subordinación laboral, evidenciada en dos elementos fundamentales: (i) La permanencia prolongada en la prestación de los servicios con el Hospital General de Medellín a lo largo de más de 5 años, si bien la contratación superó lo permitido por ley, desvirtúa la naturaleza temporal y autónoma que caracteriza los contratos de prestación de servicios.
Este elemento refleja una relación de estabilidad y continuidad que es propia de un vínculo laboral; y, (ii) el nexo directo entre las funciones desempeñadas permite concluir que la actividad desarrollada fue una necesidad permanente del Hospital General de Medellín, lo cual está ajustado con el giro ordinario de la E.S.E. prestadora de salud, por lo que se configuró la relación laboral.
En criterio de la Sala, las labores ejecutadas por el demandante no fueron de carácter temporal, se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que al demandante se le vinculó por tercerizados de forma permanente y eludiendo así el pago de los emolumentos salariales y prestacionales que devendrían si hubiera sido vinculado laboralmente.
De ahí que la Corte Constitucional haya dicho sobre los auxiliares de enfermería: «[…] que cuando se trata de un presunto contrato realidad oculto en la sucesiva suscripción de contratos de prestación de servicios para el ejercicio de las funciones de auxiliar de enfermería en una entidad prestadora de salud, el elemento de la subordinación se presume de la naturaleza misma de las funciones y de la necesidad, por regla general, de que aquellas se ejerzan bajo el control y mando sobre sus actividades.
Por lo tanto, es la entidad contratante la que debe, en estos casos, demostrar la ausencia de una relación de dependencia entre las partes.» Sobre el particular, esta Corporación ha aceptado que el elemento de subordinación en la vinculación de auxiliares de enfermería subyace del objeto mismo y las funciones pactadas, dado que tal oficio es desarrollado bajo órdenes de superiores en el desarrollo de su labor, así: «28.
De tal manera, en cuanto al estudio de los elementos fundantes de la relación laboral y de acuerdo a que las partes no divergen de la (i) prestación del servicio, ni de la (ii) remuneración del mismo; determinar si la labor se ejecutó de forma subordinada será determinante para aclarar el litigio, y se encuentra que este aspecto se afirma por sí mismo, en el objeto y las funciones transcritas de los contratos, como de otras especificidades determinadas en los mismos, atiéndase a que se escribe que las funciones deberán ser desarrolladas “estrictamente con los turnos prefijados para cumplir con el objeto de esta OPS”, sin “abandonar el servicio donde este desarrollando las actividades inherentes al objeto de este contrato hasta tanto no haya terminado el turno prefijado” y “al momento para el cual podrá ausentarse de la institución so pena de imponer las multas del caso”, entre otros.
Cierto resulta entonces, que probados resultan los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió el ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, atendiendo a que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, como lo es para una AUXILIAR DE ENFERMERÍA, que se encuentra bajo las órdenes de superiores en el desarrollo de su labor.
(…)» Asimismo, esta Colegiatura ha establecido una suerte de presunción del elemento de subordinación en la prestación de servicios de enfermería, en los siguientes términos: «c) Subordinación y dependencia. Respecto de este elemento de la relación laboral, en lo que tiene con la función desempeñada por las enfermeras, esta corporación ha sostenido que se presume, pues no es posible hablar de autonomía cuando se trate de una enfermera jefe, como quiera que «esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación» En efecto, dicha presunción existe en atención a que por regla general se debe tener en cuenta que a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que estas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud, pues las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada uno de ellos; lo que significa que, entre médicos y enfermeras hay más que una coordinación de actividades.
Empero, esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. En estos términos, es viable colegir que la labor de las enfermeras por regla general se enmarca en una verdadera relación laboral.» De manera que, el ejercicio de la labor de enfermería, en tratándose de auxiliares y profesionales en enfermería, tiene vocación de subordinación cuando aquel servicio es prestado en una institución que impone labores y actividades que se encuentran inexorablemente atadas a los conceptos que emitan los respectivos médicos tratantes y autoridades administrativas.
Dicha conclusión, sin embargo, no supone la inaplicación del principio de necesidad de la prueba consagrado en el artículo 164 del Código General del Proceso, en virtud del cual «[t]oda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso», toda vez que atañe a la parte interesada probar los elementos de la relación laboral, para que el operador judicial logre establecer si la mencionada presunción puede ser aprovechada.
Bajo ese contexto, resulta reprochable cuando las entidades públicas contratan a un tercero para que a su vez vincule a personas naturales que prestan sus servicios en tales instituciones con el disfraz de relaciones contractuales o comerciales, cuando lo cierto es que en la práctica se configuran los elementos de la relación laboral. Para llegar a esta conclusión, debe probarse tanto el vínculo de la persona natural con el denominado tercero como el de este con la entidad pública, con lo cual se estructura la relación triangular que resulta ser cuestionable por esta jurisdicción, además del desconocimiento de las exigencias y reglas legales que prevén las normas en la materia.
Frente a este aspecto, la Sala reitera que, según lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, compilado en el 2.2.8.1.5 del Decreto 1072 de 2015, el objeto social de las cooperativas de trabajo asociado es «el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierne.
En sus estatutos se deberá precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la materia». Sin perjuicio de ello, las normas que regulan la materia y la jurisprudencia han sido enfáticas en las prohibiciones de (i) enviar a un asociado a que preste servicios a una persona natural o jurídica en labores propias de esta, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y (ii) fungir como empresas de intermediación laboral o disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra temporal, enviarlos como trabajadores en misión o permitir que se generen relaciones de subordinación y dependencia con los contratantes.
Así las cosas, se tienen como incumplidas las previsiones que regulan la operación y funcionamiento de las cooperativas de trabajo asociado y la posibilidad que sus trabajadores en misión desarrollen labores de manera permanente bajo la continua subordinación y dependencia de la que sería la empresa usuaria. En tal sentido, se configuró una relación encubierta entre la parte accionante y el Hospital demandado, por los lapsos en que fue vinculado bien sea por cooperativas o contratos de prestación de servicios, al evidenciarse continuidad en la prestación del servicio, sin autonomía ni independencia, por los períodos establecidos al inicio de este acápite, esto es, del 11 de noviembre de 2008 al 31 de julio de 2011; 1 de agosto de 2011 al 30 de septiembre de 2013; y del 1° de octubre de 2013 al 30 de junio de 2014.
En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, esta Sección estimó: «[…] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad» (se destaca).
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
En el caso concreto, el señor José Julián Narváez Obando prestó sus servicios profesionales como enfermero auxiliar al servicio del Hospital General de Medellín, de manera ininterrumpida, en virtud de los contratos suscritos y las certificaciones expedidas por la autoridades competentes, entre las Cooperativas, Corporaciones y sindicatos con el Hospital y el demandante, por los periodos del 11 de noviembre de 2008 al 30 de junio de 2014, de la siguiente manera: a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPFENIX, desde el 11 de noviembre de 2008 hasta el 31 de julio de 2011; por medio de la Corporación para la Salud - CORFENIX del 1° de agosto 2011 al 30 de septiembre de 2013 y con el sindicato de Profesionales y Oficios de la Salud - DARSER desde el 1° de octubre de 2013 y hasta el 30 de junio de 2014.
En el sub judice, el demandante formuló ente la entidad reclamación administrativa el 6 de octubre de 2015, donde resulta evidente que lo hizo dentro de la oportunidad legal por lo que no operó el fenómeno jurídico procesal de la prescripción extintiva de derechos, por cuanto no existieron interrupciones, según la aludida regla jurisprudencial prevista en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021. 2.2.4.
Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. Referente al pago de prestaciones sociales a que tiene derecho el accionante es consecuencia de la nulidad del acto acusado, como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la Sección Segunda de esta corporación, la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente. Asimismo, en la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos al actor durante el período del 11 de noviembre de 2008 al 30 de junio de 2014, procede a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta las prestaciones sociales de orden legal percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría vinculado laboralmente a dicha planta, liquidadas sobre el salario de estos.
Precisamente en igual sentido, debe decirse que en este caso se debe condenar a la entidad al pago del reajuste salarial, es decir, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta. En efecto, la Subsección es del criterio que el reconocimiento de una relación laboral encubierta apareja también el de la diferencia entre lo que devenga un empleado de la entidad y los honorarios pagados a los contratistas.
En lo referente al pago de las prestaciones sociales, esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer […] al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización» [negrillas para resaltar].
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas» [negrillas de la Sala].
Así las cosas, al momento de dar cumplimiento a la condena deberá acudir a la normativa que regule dichos emolumentos en favor del personal del Hospital General de Medellín. Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante-apelante, con fundamento en el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo en la planta de personal del Hospital General de Medellín, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados con la accionante, del 11 de noviembre de 2008 al 30 de junio de 2014 y si existe diferencia entre los aportes realizados por el contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.
Por su parte, el actor acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de unificación. En lo relacionado con la devolución de los aportes efectuados por el actor a pensión y salud, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. Frente a los recargos nocturnos, dominicales y festivos, se desestiman, por cuanto no se aportó documental donde se pueda corroborar los turnos establecidos, ni la manera cómo fueron relacionados en su ejecución; dado que era necesario que el interesado demostrara que trabajó tiempo extra, si fue diurno o nocturno, festivo o dominical, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, y la simple afirmación del actor no en suficiente para verificar y cuantificar esos aspectos, no hay lugar a ese reconocimiento.
En cuanto a la pretensión de reintegro del valor descontado por las cooperativas y corporaciones, hay que decir que no obra copia de orden de pago donde se puedan verificar esos valores que fueron restados. En cuanto al reajuste salarial, la diferencia entre lo pagado a título de honorarios y el salario devengado, se acreditó con el manual de funciones que en la planta de personal del Hospital General existe el cargo de auxiliar de enfermería o auxiliar de la salud, respecto a los cuales el demandante se desempeñaba en las mismas condiciones del personal vinculado en aquellos cargos.
Ahora bien, esta Sala de decisión ha manifestado que la liquidación de las prestaciones dejadas de percibir se hará sobre el salario del personal de planta, cuando el empleo exista en la planta de la entidad, y cuando exista un escalafón que implique remuneraciones diferenciadas, ante la imposibilidad de establecer el cargo cuya remuneración hubiese correspondido al ejercido por el demandante, se efectuará de acuerdo con los honorarios pactados.
Sin embargo, en este caso, a título del restablecimiento del derecho se hace imperioso el reconocimiento de todos aquellos emolumentos que el demandante dejó de devengar en razón de la forma de contratación y que se representan no solamente el derecho que tiene a devengar a título de salario la misma suma que percibían aquellos que prestando el servicio en sus mismas condiciones, se encontraban vinculados directamente con la entidad, sino además, el derecho a percibir todas las prestaciones sociales que gozan aquellos.
Conforme lo indicado, la demandada deberá reconocer y pagar las diferencias salariales originadas en contra del demandante, con respecto a la asignación salarial prevista por la entidad para remunerar el mismo cargo que desempeñaba el actor, así como el pago de las prestaciones sociales devengadas igualmente por aquellos, las mismas cuya liquidación se llevará a cabo tomando como base la asignación salarial definida por la entidad, para el cargo de auxiliar de enfermería vinculado en la misma categoría que aquel y para la misma fecha en que inició la prestación de sus servicios o con base en lo efectivamente percibido si esta cifra resultare superior.
Con la precisión que, ante la existencia de diferentes grados de auxiliares de enfermería, la entidad en aplicación de un criterio objetivo deberá determinar el grado de remuneración a partir de la hoja de vida del actor, con la salvedad que, en todo caso, no podrá corresponder a una remuneración menor a la equivalente a los honorarios fijados.
En esos términos, se analizaron las pruebas en conjunto para demostrar que en el presente caso sí se configuraron los elementos de la relación laboral. Adicionalmente, se ordenará al Hospital General de Medellín el reconocimiento y pago del reajuste salarial que reclama el actor, es decir, la diferencia entre lo percibido por concepto de asignación básica y lo devengado por un empleado planta desde el 1° de julio de 2014, en adelante, bajo la misma categoría y grado del cargo que ostenta el señor Narváez Obando, decisión que materializa el principio de “a trabajo igual, salario igual”.
Lo anterior, dado que el accionante insiste en que percibe una asignación menor a otros auxiliares de enfermería [auxiliar área de la salud] y trae a colación especialmente el caso de la señora Alexandra Arango Jaramillo, por lo que, a pesar de no evidenciar los respectivos desprendibles de nómina, corresponderá a la accionada realizar dicha verificación, toda vez que el actor realiza la descripción de los salarios y permite observarse esa diferencia. Sobre la condena en costas No habrá lugar a la condena en costas, ya que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, pues esta Sala ha sostenido que dichas normas otorgan al juez la facultad de valorar la procedencia de las costas, lo cual implica examinar la actuación procesal de la parte vencida, verificar con certeza su causación y constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe.
No es suficiente el simple resultado adverso del proceso. En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, no se impondrá condena en costas. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se accederá parcialmente a lo pretendido por el actor.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 25 de octubre de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, presentada por el señor José Julián Narváez Obando. En su lugar:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio HGM 01200000000002016000379 del 21 de enero de 2016, por medio del cual la entidad negó el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales.
TERCERO: DECLARAR la existencia de una relación laboral encubierta entre el señor José Julián Narváez Obando y Hospital General de Medellín entre el 11 de noviembre de 2008 al 30 de junio de 2014.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Hospital General de Medellín a pagar al señor José Julián Narváez Obando las correspondientes prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría, vinculado laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos si fueren mayor, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos comprendidos entre el 11 de noviembre de 2008 y el 30 de junio de 2014.
ORDENA R al Hospital General de Medellín el reconocimiento y pago de las diferencias salariales que resulten entre lo recibido por concepto de honorarios por el demandante y lo que debió percibir con el cargo de planta de la entidad. Igualmente, al reconocimiento y pago del reajuste salarial, es decir, la diferencia entre lo percibido por el actor por concepto de asignación básica y lo devengado por un empleado planta desde el 1° de julio de 2014, en adelante, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo comprendido del 11 de noviembre de 2008 al 30 de junio de 2014, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: DECLARAR que el tiempo laborado por el demandante en el Hospital General de Medellín, bajo la modalidad de tercerización desde 11 de noviembre de 2008 al 30 de junio de 2014, se debe computar para efectos pensionales.
SÉPTIMO: ORDENAR al Hospital General de Medellín, realizar sobre los valores que resulten de la presente condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia.
OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
NOVENO: Sin condena en costas en esta instancia.
DÉCIMO: DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
UNDÉCIMO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.