CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00590-01 Referencia: Acción de tutela Actora: BEPAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S. TESIS: SE CONFIRMA SENTENCIA QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO POR CARECER DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD.
EL DEFECTO PROCEDIMENTAL ALEGADO ESTÁ ENCAMINADO A DEJAR SIN EFECTOS UNA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE OMITIÓ LA PRÁCTICA DE UNA PRUEBA, PARA LO CUAL LA PARTE ACTORA TIENE A SU DISPOSICIÓN EL INCIDENTE DE NULIDAD. DERECHO FUNDAMENTAL: DEBIDO PROCESO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de 7 de marzo de 2023, mediante la cual la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B”- DEL CONSEJO DE ESTADO1, declaró improcedente la acción de tutela por no satisfacer el requisito de subsidiariedad. 1 En adelante la Sección Segunda. 2 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00590 01 Actora: BEPAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud La sociedad BEPAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S., actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA2 al proferir el auto de 2 febrero de 2023, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 05001-23-33-000-2016-00924-00.
I.2.- Hechos Manifestó que promovió el medio de control de reparación directa contra el MUNICIPIO DE MEDELLÍN y el señor JORGE ARISTIZABAL, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios ocasionados por la presunta omisión en la labor de control y vigilancia sobre la Curaduría Urbana Segunda que habría autorizado la construcción por etapas del Conjunto Residencial Punta Luna 3 P.H., sin cumplir requisitos de seguridad, resistencia y 2 En adelante el Tribunal. 3 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00590 01 Actora: BEPAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funcionalidad.
Sostuvo que la actuación fue conocida por el TRIBUNAL que avocó el conocimiento del medio de control y mediante providencia de 22 de abril de 2016, admitió la demanda y ordenó el traslado a las partes demandadas. Señaló que una vez agotado el término del traslado de la demanda, el 5 de mayo de 2022 el TRIBUNAL llevó a cabo audiencia inicial en la que se decretaron pruebas, dentro de las cuales se ordenó al Alcalde de Medellín rendir informe escrito bajo juramento, el cual debería ser rendido dentro de los 30 días siguientes contados a partir de la recepción del oficio.
Manifestó que el 25 de agosto de 2022, se llevó cabo audiencia de pruebas en la que se ordenó librar el oficio y, posteriormente, el 30 de enero de 2023, se libró exhorto núm. 26 a través del cual el TRIBUNAL requirió al Alcalde de Medellín para que allegara al despacho la información requerida. Informó que el 31 de enero de 2023 cumplió con la carga procesal impuesta, notificando debidamente al Alcalde de Medellín el contenido del exhorto núm. 26. 4 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00590 01 Actora: BEPAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseguró que el 2 de febrero de 2023, el TRIBUNAL llevó cabo audiencia de pruebas, en la que practicó la contradicción del dictamen pericial y se recibió un testimonio.
Igualmente, ordenó el cierre de la etapa probatoria y ordenó correr traslado para alegar de conclusión, sin tener en cuenta que el informe requerido al Alcalde de Medellín no había sido aportado al expediente. Indicó que la anterior decisión fue objeto de recurso de reposición ante el TRIBUNAL, la cual fue confirmada con los siguientes argumentos: “[…] 17.
(1:45:16) De acuerdo con el artículo 242 del CAPACA procede el recurso de reposición contra todas las providencias, salvo norma legal en contrario. En consecuencia, procede el Despacho a resolver sobre el recurso interpuesto por los apoderados de la parte demandante contra la decisión del Despacho de correr traslado para alegar. 18.
Aseguran que con la decisión se les violaría el debido proceso, pues concedieran que todas las pruebas se deben recaudar en la audiencia y que no tendrían oportunidad de presentar sus alegatos. 19. En relación con estos dos puntos considera el Despacho que no es cierto que todas las pruebas se practiquen en la audiencia, de hecho, las partes presentan pruebas antes de cualquier audiencia y, la audiencia es precisamente para el recaudo de pruebas declarativas; efectivamente tenemos la oportunidad de incorporar pruebas documentales que lleguen en el transcurso de la audiencia y como se advirtió en este caso, dado que es eventual que llegue o no un documento, en general el Despacho ha considerado que para garantizar la celeridad del proceso, en el evento que lleguen documentos se les dará traslado a todos los sujetos procesales y, ello no vulnera la oportunidad de presentar alegatos porque si llegare el informe antes de dictar sentencia, las partes tendrán la oportunidad de adicionar, modificar o reemplazar sus alegaciones. 20.
En ese sentido el Despacho mantiene la decisión de correr traslado para alegar […]” 5 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00590 01 Actora: BEPAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.3.- Fundamentos de la solicitud Señaló que la providencia emitida por el TRIBUNAL adolece de defecto procedimental absoluto, pues desconoció el artículo 179 de la Ley 1437 de 20113 al tramitar la etapa de alegaciones y juzgamiento sin culminar debidamente el período probatorio.
Aseguró que la prueba por informe fue debidamente decretada, sin embargo, su práctica no se llevó a cabo por cuanto el término fijado para la respuesta no había culminado para el momento en que el TRIBUNAL dio por concluido el período probatorio, omitiendo el procedimiento fijado por la ley y vulnerando consecuentemente su derecho fundamental al debido proceso.
I.4.- Pretensiones La actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados como violados, en los siguientes términos: “[…] Con el fin de garantizar y restablecer el derecho fundamental al debido proceso de mi representada, respetuosamente solicito al Honorable Tribunal Superior de Bogotá tutelar el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad BEPAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S. en 3 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” 6 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00590 01 Actora: BEPAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reorganización empresarial, declarando que la DESPACHO 016- TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA.
MAGISTRADA VANNESA ALEJANDRA PÉREZ ROSALES incurrió en defecto procedimental absoluto en el curso de la audiencia celebrada el 2 de febrero de 2023 al no aplicar correctamente lo dispuesto en los artículos 179 y subsiguientes de la ley 1437 de 2011, al correr traslado para alegar sin que se hayan practicado y recaudado la totalidad de las pruebas dentro del proceso, específicamente la prueba del informe por parte del Alcalde de Medellín […]” (Negrilla pertenece al texto).
I.5.- Defensa I.5.1.- El TRIBUNAL manifestó que la acción de tutela resulta improcedente por carecer del requisito de relevancia constitucional, pues la actora pretende reabrir en sede de tutela un asunto de conocimiento del juez ordinario, el cual se limita a la aplicación de una norma especial relativa a la incorporación de informes que se alleguen antes de dictar sentencia. Asimismo, señaló que no se acreditó una irregularidad procesal, en tanto el despacho ha adoptado las medidas para garantizar la oportunidad para presentar alegatos y, de acuerdo con lo previsto en la norma procesal, tomará las decisiones necesarias para garantizar la práctica y contradicción de las pruebas por informe que alleguen antes de proferir sentencia. I.6.
Intervinientes 7 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00590 01 Actora: BEPAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.6.1.- El MUNICIPIO DE MEDELLÍN manifestó que la actora no agotó todos los medios judiciales de defensa dispuestos para cuestionar la decisión cuestionada.
Señaló que si bien la actora interpuso recurso de reposición, no formuló el recurso de apelación de conformidad con el numeral 7 de la Ley 1437 de 2011 y, tampoco promovió el incidente de nulidad de proceso procedente en el asunto objeto de litigo, invocando la causal contemplada en el numeral 5° del artículo 133 del Código General del Proceso4.
I.6.2.- Los señores PABLO VILLEGAS MESA y JORGE DE JESÚS ARISTIZÁBAL OCHOA, vinculados como terceros interesados en las resultas de la presente acción, por ser parte demandada dentro del proceso de reparación de directa objeto de estudio, pese a ser notificados en debida forma, guardaron silencio. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 7 de marzo de 2023, la SECCIÓN SEGUNDA declaró improcedente la acción de tutela por carecer del requisito de 4 Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. 8 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00590 01 Actora: BEPAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co subsidiariedad.
Afirmó que […] la Sala observa que, actualmente, el asunto se encuentra al despacho del magistrado ponente “para fallo”, sin que conste que el informe requerido al alcalde de Medellín, debidamente decretado, hubiere sido aportado, situación que permite concluir que la sociedad accionante, de considerarlo, puede proponer incidente de nulidad en los términos de los artículos 133-5 y 134 del CGP […].
Igualmente, señaló que […] para que el juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que la acción de tutela de la referencia resulta improcedente por desconocimiento del principio de subsidiariedad, pues en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el juez constitucional del recurso de amparo, ni que el ciudadano pueda elegir entre uno y otro, como aquí se propone […].
III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora cuestionó la providencia de primera instancia, al señalar 9 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00590 01 Actora: BEPAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el a quo no efectuó un análisis de las actuaciones procesales desarrolladas en el curso del proceso de reparación directa objeto de litigio, pues no advirtió que la prueba por informe fue debidamente solicitada y, posteriormente, decretada por la autoridad judicial accionada.
No obstante, indicó que la prueba no fue allegada a la audiencia llevada a cabo el 2 de febrero de 2023, por cuanto el término de 30 días para rendir el informe no había concluido. Precisó que […] la sociedad Bepamar si agotó y superó el requisito de subsidiaridad explicado por el despacho, dado que, de la decisión tomada por el DESPACHO 016- TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA […], en audiencia del 02 de febrero de 2023, fue recurrida por recurso de reposición, es decir, en contra de la decisión de correr traslado para alegar, puesto que, este tipo de decisiones no son apelables de conformidad a lo preceptuado en el artículo 243 del CPACA, y únicamente es susceptible de recurso de reposición según lo dispuesto en el artículo 242 del mismo compendio normativo […]. 10 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00590 01 Actora: BEPAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.
La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose 11 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00590 01 Actora: BEPAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. 12 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00590 01 Actora: BEPAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al 13 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00590 01 Actora: BEPAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley 14 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00590 01 Actora: BEPAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el presente asunto, la Sala advierte que la actora instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, el cual estimó vulnerado por el TRIBUNAL, al proferir el auto de 2 febrero de 2023 dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 05001-23-33-000-2016-00924-00.
Los disensos de la actora radican en que la providencia emitida por el TRIBUNAL adolece de defecto procedimental absoluto, pues desconoció el artículo 179 de la Ley 1437 de 2011, al tramitar la etapa de alegaciones y juzgamiento sin culminar debidamente el período probatorio. Asimismo, aseguró que la prueba por informe fue debidamente decretada, sin embargo, su práctica no se llevó a cabo por cuanto el término fijado para la respuesta no había culminado para el momento en que el TRIBUNAL dio por concluido el período probatorio, 15 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00590 01 Actora: BEPAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co omitiendo el procedimiento fijado por la ley y vulnerando consecuentemente su derecho fundamental al debido proceso.
La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la SECCIÓN SEGUNDA que declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. La actora impugnó la sentencia proferida en primera instancia, al considerar que la SECCIÓN SEGUNDA no efectuó un análisis de las actuaciones procesales desarrolladas en el curso del proceso de reparación directa objeto de litigio, pues no advirtió que la prueba por informe fue debidamente solicitada y, posteriormente, decretada por la autoridad judicial accionada.
No obstante, indicó que la prueba no fue allegada a la audiencia llevada a cabo el 2 de febrero de 2023, por cuanto el término de 30 días para rendir el informe no había concluido. En ese sentido, la Sala debe determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en la vulneración del debido proceso. 16 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00590 01 Actora: BEPAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, el requisito de la subsidiariedad.
De la improcedencia de la acción de tutela por carencia del requisito de subsidiariedad El artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», prevé como causal de improcedencia que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto). Lo anterior significa que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos. 17 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00590 01 Actora: BEPAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador.
No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»5 (Subrayas y negrillas fuera del texto).
Ahora bien, precisado lo anterior, la Sala advierte que la presente acción de tutela es improcedente por subsidiariedad, comoquiera que la inconformidad de la actora puede ser discutida en el proceso ordinario, formulando el incidente de nulidad de que trata el numeral 5° del artículo 133 del Código General del Proceso, del cual no ha hecho uso, por lo que no es válido que la actora 5 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. 18 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00590 01 Actora: BEPAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretenda suplir los medios de defensa que tiene a su alcance dentro del medio de control de reparación directa, que aún se encuentra en curso, con este mecanismo constitucional de carácter excepcional.
En ese orden de ideas, se destaca que mal podría el juez de tutela ordenar un amparo constitucional con el propósito de que se emitan unas órdenes que evidentemente son competencia del juez de conocimiento y que deben ser ventiladas dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2016-00924-00, que es el escenario idóneo para resolver la controversia aquí planteada.
Finalmente, en el caso bajo estudio, la Sala no advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela de la referencia como mecanismo transitorio, dado que de los elementos de juicio obrantes en el expediente no es posible establecer dicha circunstancia. En las condiciones anotadas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente el amparo solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. 19 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00590 01 Actora: BEPAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de abril de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente 20 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00590 01 Actora: BEPAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.