Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Número único de radicación: 440012340000202000233-01 Solicitante: Iler Enrique Acosta Mejía Concejal: Sandis Rafael Toro Rodríguez Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Iler Enrique Acosta Mejía –en adelante el Solicitante– contra la sentencia de 8 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en primera instancia. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve: las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El Solicitante, a través de apoderado1, pidió, en ejercicio del respectivo medio de control, que se decrete la pérdida de investidura del señor Sandis Rafael Toro 1 El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante auto de 14 de agosto de 2020, decidió “[…] Reconocer personería para actuar en el proceso de la referencia como apoderado del señor Iler Enrique Acosta al doctor Andi Aparicio Sánchez […] en los términos y para los fines del poder visible a folios 50 – 51 […]”. 2 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Rodríguez, Concejal del Distrito de Riohacha –Departamento de La Guajira–, para el período 2020 – 2023 –en adelante el Concejal–, porque, a su juicio, incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3 del artículo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 19942 y en el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20003, sobre indebida destinación de dineros públicos.

Pretensión 2. La pretensión que fundamenta la solicitud de pérdida de investidura es la siguiente: “[…] Honorables Magistradas, solicito decretar la pérdida de investidura del Concejal Sandy (sic) Rafael Toro Rodríguez, identificado con cédula de ciudadanía […], en virtud de lo descrito anteriormente […]”. Presupuestos fácticos 3.

Los hechos que fundamentan la solicitud de pérdida de investidura son los siguientes4: 3.1. El señor Toro Rodríguez fue elegido Concejal del Distrito de Riohacha, en las elecciones realizadas el 27 de octubre de 2019, y tomó posesión del cargo, el 1 de enero de 2020. 3.2. El señor Toro Rodríguez fue elegido Presidente del Concejo Distrital de Riohacha para el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2020. 3.3.

El Concejo Distrital de Riohacha expidió la Resolución núm. 008bis de 2 de marzo de 2020, por medio de la cual reconoció unos honorarios a los concejales por su asistencia a las sesiones ordinarias del 1 al 29 de febrero de 2020. 3.4. El artículo 2.º de la Resolución núm. 008bis de 2 de marzo de 2020 reconoció gastos de transporte a los concejales que residían en el sector rural, 2 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 3 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. 4 Los supuestos fácticos planteados están contenidos en el escrito de solicitud de pérdida de investidura (fls. 1 a 53) y en su reforma (fls. 64 a 150). 3 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por un valor de $42.462, por sesión. En ese sentido, al señor Toro Rodríguez se le reconoció, por el desplazamiento desde el Corregimiento de Camarones al Distrito de Riohacha, para asistir a 18 sesiones del concejo distrital, una suma de $764.316. 3.5.

El Solicitante señaló que el señor Toro Rodríguez reside en el Distrito de Riohacha, por lo que, a su juicio, no le debieron ser reconocidos gastos de transporte, en la medida que no residía en un sector rural que le implicara transportarse para su asistencia a las sesiones del concejo distrital. Causal de pérdida de investidura alegada y argumentos que justifican la solicitud 4.

El Solicitante manifestó que el Concejal incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista el numeral 3 del artículo 55 de la Ley 136 y en el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617, según la cual: “[…] Los concejales perderán su investidura: “[…] 4. Por indebida destinación de dineros públicos […]”. Argumentos que fundamentan la solicitud de pérdida de investidura por la causal de indebida destinación de dineros públicos 5.

El Solicitante explicó que el Concejo Distrital de Riohacha, mediante Acuerdo núm. 54 de 30 de noviembre de 1995, reglamentó el pago de transporte a los concejales distritales que residían en la zona rural del Distrito de Riohacha y, en su artículo 6.º, estableció que todo concejal que residiera en la zona rural debía presentar constancia de residencia expedida por la autoridad competente. 6.

Adujo que la Mesa Directiva del Concejo Distrital de Riohacha, presidida por el Concejal, le reconoció y autorizó el pago del reconocimiento de transporte, sin presentar previamente la certificación de residencia exigida en el artículo 6.º del Acuerdo núm. 54 de 1995. 7. Indicó que la Veeduría Ciudadana “[…] Con la Lupa en la Mano Transparencia Guajira […]”, mediante Oficio de 5 de mayo de 2020, solicitó al Presidente del Concejo Distrital de Riohacha certificar a cuáles concejales se les reconocieron gastos de transporte y de que corregimientos se trasladaron al Distrito de 4 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Riohacha, de conformidad con lo establecido en el artículo 6.º del Acuerdo núm. 54 de 1995. 8.

Señaló que la Secretaria General del Concejo Distrital de Riohacha, en Oficio de 11 de junio de 2020, informó que en documento adjunto allegaba una certificación de los concejales que recibían reconocimiento de transporte y una certificación expedida por la Corregidora de Camarones, en la cual constaba que el señor Felipe Mejía Herrera residía en dicho Corregimiento.

Asimismo, informó que, una vez el señor Toro Rodríguez hiciera llegar la certificación correspondiente, se la enviarían. 9. Expuso que la Corregidora de Camarones expidió la certificación de 6 de julio de 2020, por medio de la cual hizo constar que “[…] el señor Sandys (sic) Rafael Toro Rodríguez […] no reside en el Corregimiento de Camarones hace más 1 año con 6 meses y su lugar de residencia es en la Ciudad de Riohacha (La Guajira) […]”. 10.

Adujo que el Presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio San José del Distrito de Riohacha expidió la certificación de 7 de julio de 2020, según la cual el señor Toro Rodríguez residía en el referido barrio hacía más de 1 año. 11. Indicó que en los anexos de la solicitud para la inscripción de lista el señor Toro Rodríguez informó que su lugar de residencia estaba ubicado en el Distrito de Riohacha. 12.

Argumentó que, en atención a lo anterior, el señor Toro Rodríguez “[…] como Presidente de la corporación se ha atribuido el reconocimiento diciendo que reside en el Corregimiento de Camarones siendo esto falso, por ello no presentó soporte alguno, faltando a su deber, premiando la informalidad, […] tomándose dineros públicos para un bienestar propio […]”.

Contestación de la solicitud de pérdida de investidura 13. El Concejal, a través de apoderada5, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, se refirió a la solicitud de pérdida de investidura6 y a su reforma7, 5 El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante auto de 14 de agosto de 2020, decidió “[…] Reconocer personería para actuar en el proceso de la referencia como apoderada del señor Sandy (sic)Toro Rodríguez a la doctora Nora Molina Pérez, en los términos y para los fines del poder visible a folio 185 […]”. 6 Cfr. Folios 154 a 182. 7 Cfr. Folios 197 a 207. 5 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el sentido de solicitar que se nieguen las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: 13.1.

Adujo que no era cierto que residía en el Distrito de Riohacha, debido a que: i) residía, junto a su compañera permanente y sus tres hijas, en una vivienda ubicada en el Corregimiento de Camarones y ii) la señora Milagro Ojeda Brito, con quien tiene una hija, le entregó un predio de su propiedad, en administración, con fines de explotación ganadera multipropósito, en el cual ejerce “[…] el oficio de ganadero porque en el mismo tiene el negocio de cría, engorde de ganado y extracción de leche y producción de queso […]”, en el Corregimiento de Camarones. 13.2.

Manifestó que el Corregimiento de Camarones tenía más de 7.000 habitantes y la Corregidora correspondiente no tenía conocimiento de su información personal de residencia ni debió certificar que residía en el Distrito de Riohacha. 13.3. Expuso que la Corregidora de Camarones expidió la certificación de 21 de junio de 2020, por medio de la cual hizo constar que “[…] el señor Sandis Rafael Toro Rodríguez declara residir en la dirección […] del Corregimiento de Camarones […]”. 13.4.

Señaló que la vivienda del Distrito de Riohacha, en la que aducían residía, era de propiedad del señor Alberto Durán Carrillo, la cual le fue arrendada a la señora Zoila Rosa Madero Núñez, quien le permitía habitar allí, mientras realizaba sus deberes como Concejal, y relacionar su dirección “[…] para recibir correspondencia con mayor facilidad y prontitud de la que la recibiría dando la dirección de donde reside en zona rural […]”. 13.5.

Indicó que no conocía al Presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio San José Arnoldo Marín del Distrito de Riohacha y la vivienda ubicada en el Distrito de Riohacha, en la que aducían residía, no pertenecía a dicho barrio. Asimismo, expuso que las Juntas de Acción Comunal no tenían autoridad o competencia para certificar su residencia, por cuanto esa era una atribución de las alcaldías municipales, la cual podía ser delegada en los secretarios de despacho y en los corregidores, en las zonas rurales. 6 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13.6.

Refirió que el Solicitante no probó que los dineros recibidos por reconocimiento de transporte fueron utilizados para fines distintos a los autorizados. 13.7. Expuso que su cédula de ciudadanía estaba inscrita en el Corregimiento de Camarones, desde 1991; su residencia electoral estaba registrada en esa localidad; y en el registro civil de nacimiento de la primera de sus hijas y en el certificado de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud de sus hijas se referenció como lugar de residencia el Corregimiento de Camarones.

La audiencia pública establecida por el artículo 12 de la Ley 1881 14. La audiencia pública tuvo lugar el 31 de agosto de 2020 con la asistencia y participación del Solicitante8 de la pérdida de investidura; el Concejal y su apoderado9; y el Ministerio Público. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia 15. El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia proferida el 8 de septiembre de 202010, resolvió “[…] NEGAR las pretensiones de la demanda de pérdida de investidura incoada por el ciudadano Iler Enrique Acosta contra el concejal del distrito de Riohacha Sandis Rafael Toro Rodríguez, por el período 2020 – 2023, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”.

Consideraciones del Tribunal 16. El Tribunal, como fundamento de su decisión, consideró, en síntesis, lo siguiente: 8 El Tribunal Administrativo de La Guajira, en audiencia pública de 31 de agosto de 2020, decidió “[…] Reconocer personería para actuar en el proceso como apoderado judicial de la parte demandada al abogado Carlos Mario Isaza […] en los términos y para los fines del mandato judicial sustituido visible a folio 395 – 397 del expediente […]”. 9 El Tribunal Administrativo de La Guajira, en audiencia pública de 31 de agosto de 2020, decidió “[…] Reconocer personería para actuar en el proceso como apoderado judicial de la parte demandante al abogado Carlos Alfonso Duica Granados […], en los términos y para los fines del mandato judicial sustituido […]”. 10 Cfr. Folios 406 a 444. 7 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17.

Señaló que el problema jurídico que se debía resolver estaba orientado a determinar “[…] ¿Si en el caso bajo examen se configura o no, los elementos objetivo y subjetivo que permitan demostrar que el señor Sandis Rafael Toro Rodríguez, en su condición de Concejal del Distrito de Riohacha, período 2020 – 2023, incurrió en la causal de pérdida de investidura contenida en el numeral 3 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, en indebida destinación de dineros públicos, por haber obtenido el reconocimiento y pago del valor de transporte que ordena la Ley 136 de 1994, artículo 67, modificado por el artículo 2 de la Ley 1368 de diciembre 29 de 2009, reglamentado por el Concejo Municipal, hoy Distrital de Riohacha, a través de los acuerdos 054 de 1995 y 009 de 2017 a favor de los concejales que residen en la zona rural del distrito y destinar dichos dineros públicos a unos fines y cometidos distintos a los establecidos en la Constitución, la Ley o los reglamentos […]”. 18.

Indicó que, para analizar el material probatorio, se debía tener en cuenta que las solicitudes probatorias presentadas por el Solicitante, en el escrito denominado “[…] pronunciamiento sobre la contestación de la demanda y contestación de la reforma de la misma […]”11, el 26 de agosto de 2020, eran extemporáneas, por cuanto: i) no fueron aportadas en las oportunidades probatorias establecidas en el artículo 212 de la Ley 1437; ii) no correspondían a circunstancias sobrevinientes, por lo que podían haber sido presentadas con la demanda o su reforma o haber sido solicitadas en las oportunidades legales correspondientes, y iii) no se observó que fuera necesario decretarlas de oficio. 19.

Refirió que para la configuración de la causal por indebida destinación de dineros públicos se requería la existencia de los siguientes elementos: i) que el demandado hubiera sido elegido concejal municipal o distrital y en la actuación ostente la calidad de servidor público; ii) que la conducta ejecutada por el servidor público sea en ejercicio de la competencia propia de la investidura; iii) que al ejercer las competencias propias de la investidura cambie o distorsione los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, al destinar los recursos públicos a materias, actividades o propósitos no autorizados, o aquellos que autorizados son diferentes a los que se encuentran asignados y obtenga un incremento patrimonial, para sí o a favor de terceros, o 11 Cfr. Folios 342 a 381. 8 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretenda derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceras personas. 19.1.

Adujo que el primer elemento se encontraba acreditado, debido a que el señor Toro Rodríguez había sido elegido Concejal Distrital, por lo que ostentaba la calidad de servidor público. 19.2. Afirmó que el segundo elemento se encontraba acreditado, por cuanto el Concejal participó en 18 sesiones del Concejo Distrital de Riohacha, en febrero de 2020, en ejercicio de las competencias para las que fue investido, motivo por el cual obtuvo el reconocimiento de transporte que se pagó a favor de los concejales que residían en la zona rural del distrito, establecidos en el artículo 67 de la Ley 136, modificado por el artículo 2.º de la Ley 1368 de 29 de diciembre de 200912; el cual fue reglamentado por el Concejo Distrital de Riohacha, a través de los acuerdos núms. 54 de 1995 y 9 de 2017. 19.3.

Expuso que el tercer elemento no estaba acreditado, en la medida que no se probó que el Concejal hubiera cambiado los fines y cometidos estatales preestablecidos, con el fin de obtener un incremento patrimonial para sí o para un tercero, en razón al reconocimiento por transporte recibido, en virtud de la Resolución núm. 008bis de 2020. 19.3.1.

Al respecto, explicó que el domicilio civil “[…] no se adquiere en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico, es decir, que no se modifica por el hecho de residir la persona largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, si conserva su familia y el asiento principal de sus negocios en el lugar donde manifiesta ante el respectivo prefecto o corregidor el ánimo de permanecer y avecindarse […]”. 19.3.2.

Señaló que el señor Toro Rodríguez tenía su domicilio civil en el Corregimiento de Camarones, porque en dicho lugar: 12 Por medio de la cual se reforman los artículos 66 y 67 (reconocimiento de transporte) de la Ley 136 de 1994 y se dictan otras disposiciones. 9 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19.3.2.1.

Tenía un núcleo familiar constituido, hace 22 años, con la señora Ibeth Patricia Herrera Toro y sus tres hijas; como se evidenció en el registro civil de nacimiento de la primera de sus hijas, en el cual se registró como dirección postal el Corregimiento de Camarones. Asimismo, señaló que la permanencia actual del grupo familiar en dicho Corregimiento se constató con el informe de la inspección ocular realizada el día 27 de agosto de 2020.

Sobre el particular, consideró “[…] [e]n este punto resulta irrelevante la crítica del señor apoderado del demandado en su intervención en la audiencia pública sobre el contenido incompleto de la información plasmada en dicho documento al no incluir el dato que entregó la señora Ibeth en el sentido de hacer constar que esa vivienda también es la casa de habitación del señor Toro Rodríguez, pues lo crucial es que con ella se logra verificar el lugar de residencia de su núcleo familiar del mencionado señor independientemente que por razones de su actividad proselitista política haya permanecido por fuera de dicho lugar por largas temporadas […]”. 19.3.2.2.

Se encontraba el “[…] asiento principal de sus negocios de ganadería […]”, desde el 2000, según consta en el Certificado expedido por el Director Ejecutivo del Comité de Ganaderos de Riohacha, el 21 de agosto de 2020; según el cual, el señor Toro Rodríguez era miembro activo del gremio ganadero y estaba inscrito con el predio “El Socorro”, ubicado en el Corregimiento de Camarones, y en las copias de los registros de vacunación de 8 de diciembre de 2018 y 7 de febrero de 2019, por medio de los cuales se informó el censo y la vacunación de bovinos realizada en el predio “El Socorro”. 19.3.2.3.

Ejercía su derecho al voto; como se observó en el Oficio núm. RNEC- DDG-0471 de 26 de agosto de 2020 expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la cual se registra como lugar de votación el Corregimiento de Camarones. 19.3.3. Indicó que las situaciones referidas supra demostraban el vínculo y la afectividad establecida por el Concejal con el lugar, al momento de los hechos invocados en la solicitud de pérdida de investidura. 19.3.4.

Refirió que el hecho de que el Concejal reportara su dirección en el Distrito de Riohacha para asuntos relacionados con su actividad como miembro de una corporación pública de elección popular no permitía establecer que “[…] su 10 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co residencia, esto es, el lugar donde habita y tiene su lugar doméstico principal porque allí desarrolla su actividad comercial de la ganadería, además de ejercer su derecho al voto ha dejado de ser el Corregimiento de Camarones […]”. 19.3.5.

Adujo que el Acuerdo núm. 54 de 1995, por medio del cual se reglamentó el pago de transporte a los concejales distritales que residían en la zona rural del Distrito de Riohacha, estableció, en su artículo 6.º, que todo Concejal que resida en la zona rural debería presentar constancia de residencia de la respectiva autoridad competente del lugar, sin precisar la circunstancia de tiempo en que se debía presentar, y la Ley 1368 de 29 de diciembre de 200913 y el Acuerdo núm. 9 de 5 de septiembre de 201714, por el cual se actualizó el reglamento interno del Concejo Distrital de Riohacha, no preveían dicha exigencia. 19.3.6.

Expuso que, aun cuando era un deber para el Concejal al que le hubiera sido pagado el reconocimiento de transporte, presentar la constancia de residencia en zona rural expedida por la autoridad competente del lugar, en el caso bajo examen se había acreditado que el Concejal residía en dicha zona, por lo que la ausencia de ese requisito no era suficiente para decretar la pérdida de investidura. 19.3.7.

Señaló que “[…] efectuada la valoración probatoria en su integridad bajo las reglas de la sana crítica en concordancia con el marco normativo y jurisprudencial detallado en el presente providencia, se infiere la presunción positiva del ánimo del señor Sandis Rafael Toro Rodríguez de permanecer residenciado en el Corregimiento de Camarones en el inmueble ubicado en […] y de la de tener constituido su domicilio civil en ese lugar, hecho que no logró ser desvirtuado en grado de certeza por el demandante dentro de la oportunidad probatoria establecida en la ley […]”. 20.

Indicó que, al no configurarse el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, la Sala se relevaba de estudiar el elemento subjetivo. 13 Por medio de la cual se reforman los artículos 66 y 67 (reconocimiento de transporte) de la Ley 136 de 1994 y se dictan otras disposiciones. 14 Por el cual se actualiza el reglamento interno del Concejo Distrital de Riohacha, La Guajira, y se dictan otras disposiciones. 11 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El recurso de apelación presentado por el Solicitante15 21.

El Solicitante presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, con el objeto de que se revoque dicha providencia y, en su lugar, se decrete la pérdida de investidura del Concejal, con fundamento en los siguientes argumentos: 22. Expone que el Tribunal les dio mayor valor a las pruebas aportadas por el Solicitante, por cuanto no tuvo en cuenta las solicitudes probatorias presentadas en el escrito de 26 de agosto de 2020, por extemporáneas, aun cuando fue su oposición a las excepciones presentadas en la contestación a la reforma de la demanda. 23.

Señala que se configuró la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de recursos públicos, por cuanto al señor Toro Rodríguez le pagaron el reconocimiento de transporte, sin residir en zona rural y sin haber acreditado tal situación. 24. Indica que en el expediente obran dos certificaciones suscritas por la Corregidora de Camarones y el informe de la inspección ocular realizada en dicho corregimiento, el 27 de agosto de 2020; la cual tenía “[…] más relevancia, pues emana de una servidora pública con competencias para ello […]”, según lo establecido en la Ley 1681 de 20 de noviembre de 201316. 25.

Afirma que el Concejal no tiene residencia, como lugar de habitación en el Corregimiento de Camarones, como se demostró en el informe de la inspección ocular realizada por la Corregidora de Camarones, el 27 de agosto de 2020, en el cual quedó consignado que la señora Ibeth Patricia Herrera Toro, quien atendió la visita y suscribió la respectiva acta, no mencionó que el Concejal habitara en ese lugar. 26.

Refiere que el Concejal no cumplió con el requisito establecido en el artículo 6.º del Acuerdo núm. 54 de 1995 para el pago del reconocimiento de transporte, por cuanto no presentó constancia de residencia de la respectiva autoridad 15 Cfr. fls. 466 a 482. 16 Por medio de la cual se modifica el artículo 41 de la Ley 1551 de 2012 y se adoptan otras disposiciones. 12 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competente del Corregimiento de Camarones y, contrario a lo señalado por el Tribunal, se debía entender que el requisito establecido en el artículo 6.º del Acuerdo núm. 54 de 1995 estaba vigente y era previo al pago del reconocimiento de transporte. 27.

Concluyó que era “[…] imposible pretender ignorar que en este caso el Concejal Sandy (sic) Rafael Toro Rodríguez podría desconocer que al pagarse los gastos de transporte sin residir en zona rural, no incurriría en una conducta irregular, que configure una causal de pérdida de investidura o que, en el mejor de los casos, si no conocía la ilicitud de su conducta en virtud de una diligencia requerida para el desarrollo y despliegue de esa actividad, debía saber que la misma resultaba contraria a derecho […]”.

Traslado del recurso de apelación 28. Surtido el traslado del recurso de apelación, el Solicitante, el Concejal y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 29. Para efectos metodológicos de la decisión, la Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) la calificación habilitante; iv) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos; vi) el análisis del caso concreto; y vii) las conclusiones.

Competencia de la Sala 30. Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre perdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) la Ley 1881, en especial su artículo 22, sobre la aplicación de esa normativa a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; iii) el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201917; y iv) el artículo 150 de la Ley 1437, sobre competencia del Consejo de Estado, en 17 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 13 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co segunda instancia: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 31.

Agotados los trámites inherentes al recurso de apelación de que trata este asunto y sin que se observe vicio o causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. Asimismo, la Sala limitará su pronunciamiento a los argumentos planteados en el recurso de apelación presentado por el Solicitante porque dichos argumentos definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. 32.

Vistos los artículos 32818 y 32019 de la Ley 1564, la Sala procederá a pronunciarse únicamente en relación con los argumentos o reparos formulados por el apelante. Problema Jurídico 33. Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en el recurso de apelación, si el Concejal incurrió o no en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3 del artículo 55 de la Ley 136 y en el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617, por indebida destinación de dineros públicos, al recibir el reconocimiento de transporte que se le paga a concejales que residen en zona rural, con el objeto de establecer si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida en primera instancia. La calificación habilitante 34.

Visto el literal “b” del artículo 5 de la Ley 1881, la Sala encuentra probado que el señor Toro Rodríguez tiene la calidad de Concejal del Distrito de Riohacha, según consta en el formulario E-26CON20 expedido por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal, por medio de la cual se declaró electo al señor Sandis Rafael Toro Rodríguez como Concejal del Distrito de Riohacha, para el 18 “[…] Artículo 328.

Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]”. 19 “[…] Artículo 320. Fines de la Apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […]”. 20 Cfr. Folios 13 a 24. 14 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co período 2020 – 2023, de acuerdo con los resultados de las elecciones que se llevaron a cabo el 27 de octubre de 2019. 35.

En ese orden de ideas, la investidura del señor Toro Rodríguez se tiene por cierta en la medida en que el documento anteriormente indicado constituye prueba de dicha calidad, lo cual la hace sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura. Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura Marco normativo 36.

Vistos los artículos 18421 de la Constitución Política; 14322 de la Ley 1437 y las leyes 136, 617, 1881 y 2003, en especial, el artículo 1 de la Ley 1881. Desarrollos jurisprudenciales 37. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio23 de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 38.

El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen 21 Constitución Política. Artículo 184. La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano. 22 Ley 1437 de 2011.

Artículo 143. Pérdida de Investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 23 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03-15- 000- 2014-03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro. 15 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan.

Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 39. La Sala Plena24 puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los miembros de las corporaciones públicas de elección popular deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido. 40.

En esa misma orientación, la Corte Constitucional25 consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 41.

En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 201026. En ese orden, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;

Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. 25 Sentencia SU-426 de 2016, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortíz Delgado. 26 Número único de radicación 110010315000200900198-00(PI). 16 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura, lo cual constituye una materialización del principio de interpretación restrictiva. 42.

Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de, entre otros, los principios pro homine, in dubio pro reo, y de legalidad. 43.

Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, conforme con la jurisprudencia de las altas cortes27, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo28. 44.

En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso, en especial, entre otros, el de favorabilidad, y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el supuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo29.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos 45. Vistos el numeral 3.° del artículo 55 de la Ley 136, sobre pérdida de la investidura de concejal; y el numeral 4.º del artículo 48 de la Ley 617, “[…] [l]os […] concejales municipales y distritales […] perderán su investidura: […] [p]or indebida destinación de dineros públicos […]” (Destacado fuera de texto). 27 Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016. 28 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 29 La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. 17 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado30, mediante sentencia de 6 de mayo de 2014, en relación con la causal de pérdida de investidura de congresistas por indebida destinación de dineros públicos, aplicable al caso de los concejales, consideró lo siguiente: “[…] Esta norma, como sucede con las demás causales de pérdida de investidura, tampoco describen la conducta.

No obstante, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha delimitado los presupuestos para que se configure. En este sentido, como su denominación lo indica, se realiza cuando un congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos.

Bien puede utilizarlos o dirigirlos a actividades o propósitos no autorizados; o a aquéllos que estando autorizados no correspondan a la finalidad asignada; o a cometidos prohibidos, entre otros. En estos términos, la Sala Plena, en sentencia del 7 de junio de 201231, señaló que aunque la causal no está definida en el ordenamiento jurídico, se configura cuando la destinación de los dineros públicos no corresponde a los fines estatales preestablecidos por la Constitución, la ley o el reglamento: “La causal de indebida destinación de dineros públicos no está definida en la Constitución ni en las normas legales que rigen el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.

Es, entonces, pertinente consignar el sentido y alcance con que esta Corporación le ha definido. La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el concejal destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos.” Respecto a los elementos constitutivos […] la Sala Plena, en sentencia del 6 de marzo de 200332 también señaló: “ ‘Por consiguiente, el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc. ‘En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero, su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos’ ”.

De allí que, para que la causal se configure es necesario que el Congresista, en su condición de servidor público, distorsione o cambie el cometido estatal consagrado en la Constitución, la Ley o el Reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o que estando autorizados sean diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o haya destinado o utilizado los recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Sentencia de 6 de mayo de 2014 proferida dentro del proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2013-00865-00(PI). 31 Rad. 2010-00352, C.P. María Claudia Rojas Lasso. 32 Rad. 2002-1007, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero. 18 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co injustificadas; o perseguido la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; o hubiere pretendido derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas.

En este orden, no es necesario que el sujeto activo de la causal ostente la condición de nominador u ordenador del gasto, basta con que deba respetar, defender y cuidar el patrimonio público, toda vez que es imperativo cuidar los bienes del Estado para evitar su menoscabo. En este sentido, la Sala Plena ha señalado que la causal comporta dos elementos: i) la conducta y ii) el fin.

La Sentencia del 1 de noviembre de 200533 señaló: “Para la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos prevista en el num. 4º del artículo 183 de la Constitución Política (reproducida en el numeral 4º del artículo 298 de la Ley 5ª de 1992) se destacan o requieren dos elementos como son la conducta y el fin.” En el primero –como se exige para las demás causales por las que se puede demandar la pérdida de investidura- es necesario, que el sujeto activo que la agota ostente la calidad de Congresista y precisamente que en esa condición ejerza competencias para las que fue investido.

El segundo elemento, consiste en el fin de la conducta, es decir que al ejercer las competencias propias de su investidura: i) cambie o distorsione los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento al destinar los recursos públicos a materias, actividades o propósitos no autorizados, o a aquéllos que autorizados son diferentes a los que se encuentran asignados; ii) aplique tales dineros a objetos prohibidos, no necesarios o injustificados; iii) obtenga un incremento patrimonial para sí o a favor de terceros, o iv) pretenda derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceras personas, etc […]” (Destacado fuera de texto). 47.

Asimismo, esta Sección34, siguiendo los planteamientos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha expresado, frente a la configuración de esta causal de pérdida de investidura, lo siguiente: “[…] La causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación se ha referido en distintas oportunidades al sentido y alcance que esta causal tiene. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia 30 de mayo de 2000 (Expediente núm. AC-9877, Consejero ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar), se pronunció sobre los alcances del concepto de indebida destinación de dineros públicos, señalando que el elemento tipificador de esta causal de pérdida de investidura “está en el hecho de que el Congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas”. 33 Rad. 2004-01673, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, Sentencia de 4 de septiembre de 2014 proferida dentro del proceso identificado con el número único de radicación 63001-23-33-000-2013-00148-01(PI). 19 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta postura ha sido objeto de múltiples reiteraciones por la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo35 y también por la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencias de 1º de julio de 2004 (Expediente núm. 2003- 00194, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 9 de noviembre de 2006 (Expediente núm. 2005-01133, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), 16 de julio de 2009 (Expediente núm. 2008-00700, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón) 14 de diciembre de 2009 (Expediente núm. 2009-00012 (Expediente núm. 2009-00012, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), 3 de noviembre de 2011 (Expediente núm. 2011-00009, Consejera ponente María Elizabeth García González) y 1º de agosto de 2013 (Expediente núm. 2012-00151, Consejera ponente María Elizabeth García González) […]”. 48.

En suma de todo lo anterior, se puede concluir lo siguiente: 49. Que la indebida destinación de dineros públicos es una norma abierta porque la normativa Constitucional y legal no establece el alcance de la causal ni detalla un catálogo de conductas específicas que la configuran, lo cual atiende a la finalidad de la causal, cual es: censurar cualquier uso de los dineros públicos para fines no previstos, distintos, prohibidos o no autorizados por la Constitución Política, las leyes o el reglamento, porque con ello traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la normativa que regula el gasto36. 50.

Si bien la indebida destinación de dineros públicos se puede configurar a través de la transgresión de tipos penales, “[…] dada la autonomía e independencia existente entre las acciones de pérdida de investidura y penal, las conductas que materializan la indebida destinación de dineros públicos configuran la causal de pérdida de investidura sin que necesariamente deban estar tipificadas como delitos […]”37. 35 En sentencias de 20 de junio de 2000 (Expediente núm. 9876); de 6 de marzo de 2001 (Expediente núm. AC-11854) y de 17 de julio de 2001 (Expediente núm. 0063-01). 36 Ver Consejo de Estado, Sala Veintisiete Especial de Decisión de Pérdida de Investidura; sentencia de 3 de diciembre de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201900771-00 C.P. doctora Rocío Araújo Oñate.

Sentencia del 6 de mayo de 2014, consejero ponente: Enrique Gil Botero, expediente: 11001-03-15-000-2013-00865-00. Sentencia del 28 de marzo de 2017. MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Expediente 11001-03-15-000-2015-00111-00 (PI). 37 Ver Consejo de Estado, Sala Veintisiete Especial de Decisión de Pérdida de Investidura; sentencia de 3 de diciembre de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201900771-00 C.P. doctora Rocío Araújo Oñate.

En dicha providencia se citan las sentencias: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 19 de octubre de 1994. MP. Juan de Dios Montes. Expediente AC-2102. Sentencia del 30 de julio de 2002. MP Jesús María Lemos Bustamante, expediente: 11001-03-15-000-2001-0248-01 y concluye que la autonomía entre las acciones penal y de pérdida de investidura es congruente con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-319 del 14 de julio de 1994, mediante la cual se declaró la inexequibilidad del parágrafo segundo del artículo 296 de la Ley 5 de 1992, que condicionaba la procedencia de la acción de pérdida de investidura de los miembros del Congreso por indebida destinación de dineros públicos o tráfico de influencias, a la existencia previa de sentencia penal condenatoria. 20 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51.

Para efectos de la causal de pérdida de investidura, la expresión “dinero público” se debe entender como aquellos recursos públicos que administra el Estado. 52. La configuración del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura sub examine requiere la prueba de tres elementos, a saber: i) que se ostente la condición de miembro de corporación pública de elección popular; ii) que se esté frente a dineros públicos y iii) que los dineros públicos sean indebidamente destinados. 53.

La indebida destinación de dineros públicos se configura en los siguientes casos: 53.1. Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados. 53.2. Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados, pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados. 53.3.

Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. 53.4. Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular aplica los dineros públicos a materias innecesarias o injustificadas. 53.5.

Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. 53.6. Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. 21 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Análisis del caso concreto 54.

De conformidad con el numeral 3 del artículo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 199438, en el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000 y el marco normativo: la Sala procede a realizar el análisis y la valoración probatorios para, en aplicación de silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 55. Esta Sala procede a apreciar y a valorar en su conjunto todas las pruebas decretadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y aplicando las de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, con el objeto de determinar si el Concejal incurrió o no en la causal de pérdida de investidura referida supra. 56.

Explicado lo anterior y teniendo en cuenta que, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 21 de la Ley 1881, en los procesos de pérdida de investidura, corresponde al Solicitante y al miembro de la corporación pública de elección popular, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 57.

De conformidad con lo anterior, esta Sala procederá al análisis y a la valoración probatorios, con el fin de estudiar los argumentos presentados en el recurso de apelación. Análisis de los supuestos del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos en el caso concreto Que se ostente la condición de miembro de corporación pública de elección popular 58.

Como se indicó supra, en el acápite denominado “[…] la calificación habilitante […]”, se encuentra probado que el señor Sandis Rafael Toro Rodríguez tiene la calidad de Concejal del Distrito de Riohacha, según consta en el formulario E-26CON39 expedido por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal, por 38 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 39 Cfr. Folios 13 a 24. 22 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medio de la cual se declaró electo como Concejal del Distrito de Riohacha, para el período 2020 – 2023. 59.

En consecuencia, se encuentra probado el primer supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura en el caso sub examine. Que se esté frente a dineros públicos 60. El artículo 6740 de la Ley 136, modificado por el artículo 2.º de la Ley 1368, establece el reconocimiento de transporte, en los siguientes términos: “[…] Artículo 67.

Reconocimiento de Transporte. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1368 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Reconócese el valor de transporte, durante las sesiones plenarias y de comisión, a los concejales que residan en zonas rurales y deban desplazarse desde y hasta la cabecera municipal, sede principal del funcionamiento de las corporaciones municipales.

Estos gastos de transporte serán asumidos, en el caso de los municipios pertenecientes a categorías cuarta, quinta y sexta con cargo a la sección presupuestal del sector central del municipio, y no se tendrán en cuenta como gasto de funcionamiento de la administración, para el cálculo de los indicadores de límite de gastos de funcionamiento fijados por la Ley 617 de 2000.

Para estos efectos, los Concejos Municipales a iniciativa de los alcaldes deberán expedir el reglamento en donde se fije el reconocimiento de transporte, atendiendo criterios razonables, con anterioridad al periodo de sesiones siguientes a la promulgación de la presente ley. Los pagos efectuados a los concejales por gastos de transporte a que se refiere el presente artículo no estarán sujetos a retención en la fuente. […]” (Destacado fuera del texto). 61.

Al respecto, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de marzo de 201941, consideró que “[…] el reconocimiento de transporte no es más que el (i) pago o desembolso de los valores que por este criterio se realiza a favor de los concejales, con cargo al respectivo municipio, (ii) durante las sesiones plenarias y de comisión, (iii) cuando estos residan en zonas rurales y (iv) deban desplazarse desde y hasta la cabecera municipal, sede principal del funcionamiento de las corporaciones municipales. […] Adicionalmente, consciente de la diversidad territorial de los municipios y distritos, y previendo que sus Concejos estén en la capacidad de determinar aspectos específicos para el 40 Texto original de la ley 136 de 1994: “[…] Artículo 67.

Reconócese el valor de transporte, durante las sesiones plenarias, a los concejales que residan en zonas rurales y deban desplazarse hasta la cabecera municipal, sede principal del funcionamiento de las corporaciones municipales. […]”. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de marzo de 2019 proferida dentro del proceso identificado con número único de radicación 660012333000201800246- 01(PI), (C.P. Nubia Margoth Peña Garzón). 23 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manejo y aplicación de este reconocimiento de transporte, en medio de las particulares circunstancias de movilidad, distancia, condiciones geográficas, medios de transporte y demás que puedan presentarse, el legislador les otorgó la facultad de expedir un reglamento en donde se fije lo concerniente a dicho concepto, atendiendo a criterios razonables en cualquier caso. […]”. 62.

En ese sentido, el Concejo Municipal42 de Riohacha expidió el Acuerdo núm. 54 de 28 de noviembre de 199543, por medio del cual se reglamentó el pago de transporte a los concejales que residieran en la zona rural; en su artículo 1.º dispuso reconocer el valor del transporte a los concejales que residieran en zonas rurales de Riohacha, durante las sesiones plenarias, y, en su artículo 6.º, señaló que todo concejal que residiera en la zona rural debería presentar constancia de residencia de la respectiva autoridad competente del lugar: “[…] Artículo primero: Reconocer el valor del transporte, durante las sesiones plenarias del Concejo Municipal, a los concejales que residen en las zonas rurales del municipio de Riohacha, en concordancia con lo estipulado en el artículo 67 de la ley 136 de 1994. […].

Artículo sexto: Todo concejal que resida en la zona rural deberá presentar constancia de residencia de la respectiva autoridad competente del lugar. […]". 63. Asimismo, el artículo 47 del Acuerdo núm. 9 de 201744, por el cual se actualiza el reglamento interno del Concejo Distrital de Riohacha, La Guajira, y se dictan otras disposiciones, estableció que uno de los derechos de los concejales era el reconocimiento de transporte cuando residieran en zona rural y requirieran asistir a sesiones plenarias o de comisión y precisó que el reconocimiento de transporte sería asumido con cargo al presupuesto del distrito: “[…] Artículo 47.º: Derechos. el concejal tiene los siguientes derechos principales […]: 8.

Al reconocimiento de transporte cuando se resida en la zona rural y requiera asistir a sesiones plenarias o de comisión según el artículo 67 Ley 1368 de 2009. CONCORDANCIA: L. 136/94, art. 67. […]. 42 Sobre el particular, es preciso tener en cuenta que Riohacha, antes de la expedición de la Ley 1766 de 24 de julio de 2015, por medio de la cual se le otorgó la categoría de Distrito Especial Turístico y Cultural, era un Municipio. 43 Cfr. Folios 47 a 49. 44 Cfr. Folios 264 y 279 a 339. 24 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo 3°: Reconocimiento de Transporte.

Reconózcase el valor de transporte, durante las sesiones plenarias y de comisión, a los concejales que residan en zonas rurales y deban desplazarse desde y hasta la cabecera municipal, sede principal del funcionamiento de las corporaciones municipales. Estos gastos de transporte serán asumidos con cargo a la sección presupuestal del sector central del distrito, y no se tendrán en cuenta como gasto de funcionamiento de la administración, para el cálculo de los indicadores de límite de gastos de funcionamiento fijados por la Ley 617 de 2000.

Los pagos efectuados a los concejales por gastos de transporte a que se refiere el presente artículo no estarán sujetos a retención en la fuente. CONCORDANCIA: L. 136/94. Art. 67 […]” (Destacado fuera del texto). 64. De igual forma, es importante señalar que el artículo 2.º de la Resolución núm. 008bis de 202045, por medio de la cual se reconoció unos honorarios a los concejales por su asistencia a las sesiones ordinarias del 1 al 29 de febrero de 2020, resolvió reconocer gastos de desplazamiento al Concejal, como se expone a continuación: “[…] Artículo Segundo: En atención al artículo 67 de la Ley 1368 de 2009 reconocer gastos de desplazamiento a los H. Concejales del sector rural por la suma de un millón quinientos veintiocho mil seiscientos treinta y dos pesos ($1.528.632) con cargo al rubro Transporte Rural de Concejales 21224 – 01.

Discriminados así: ÍTE M APELLIDOS Y NOMBRES No. DE SESIONES V. UNITARIO V.TOTAL 1 MEJÍA HERRERA FELIPE 17 […] […] 2 TORO RODRÍGUEZ SANDY (sic) 18 42.462 764.316 TOTAL………………………………… …$1.528.632 […]” (Destacado fuera del texto). 65. Sobre el particular, la Sala encuentra probado que el Concejal recibió por concepto de “auxilio transporte rural” de 18 sesiones, una suma de $764.316, en virtud de lo dispuesto en la Resolución núm. 008bis de 202046. 66.

En consecuencia, la Sala considera que el Concejal, al recibir dicho reconocimiento de transporte a concejales que residen en zona rural, le fueron entregados unos recursos públicos que integran el presupuesto de la entidad territorial, y en esa medida se encuentra probado el segundo elemento que integra la causal de pérdida de investidura objeto de análisis. 45 Cfr. Folios 34 y 35. 46 Cfr. Folio 36.

Resolución de pago núm. 008 de 2020, documento que contiene la relación de pago a los concejales distritales de Riohacha para la vigencia de 1 a 29 de febrero de 2020, en el ítem núm, 15, se observa el nombre del Concejal y la suma por él recibida, por concepto de auxilio transporte rural. 25 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que los dineros públicos sean indebidamente destinados 67.

El Solicitante, en el recurso de apelación, indica que el Tribunal les dio mayor valor a las pruebas aportadas por el Solicitante, por cuanto no tuvo en cuenta las solicitudes probatorias presentadas en el escrito de 26 de agosto de 2020, por extemporáneas, aun cuando fue su oposición a las excepciones presentadas en la contestación a la reforma de la demanda. 68.

Al respecto, el Tribunal, mediante sentencia proferida, en primera instancia, señaló: “[…] Finalmente, el 26 de agosto de 2020, la parte demandante allega al expediente escrito denominado “pronunciamiento sobre la contestación de la demanda y contestación de la reforma de la misma”, al ser analizado se observa que presenta argumentos a través de los cuales refuta las situaciones fácticas probatorias sustentadas por la parte demandada y a su vez, aporta nuevo material probatorio para incorporar a la litis, tales como: i) audio de noticia trasmitida por la emisora Cardenal Estéreo, cuyo contenido no se encuentra en el archivo allegado al expediente, ii) consulta de lugar de votación en el censo nacional electoral correspondiente a la persona identificada con cédula de ciudadanía 54.401.763, iii) certificación expedida por el secretario de planeación del Distrito de Riohacha, iv) mapa de la manzana 417 del distrito de Riohacha, v) registro civil de nacimiento de la menor Sara Sofía Toro Ternera, vi) seguro de vida, vii) certificado de matrícula mercantil de persona natural, viii) resultado de la consulta en la base de datos del ADRES correspondiente a la señora Zoila Rosa Madero Núñez, y xi) registros fotográficos.

Sobre este aspecto, tal como se indicó en la audiencia pública celebrada para escuchar las consideraciones jurídicas de los sujetos procesales de que trata el artículo 12 de la ley 1881 de 2018, realizada el 31 de agosto de 2020 por medios virtuales se pronuncia el Tribunal bajo las siguientes consideraciones. […]. Ahora, la Ley 1881 de 2018, en su artículo 21, dispone que para la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Así las cosas, el CPACA en su artículo 212, dispone expresamente las oportunidades probatorias, así: “Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

(…)” 26 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Establecido lo anterior, queda claro que el medio de control de pérdida de investidura contiene un trámite especial, con términos perentorios y breves, la norma señala que el magistrado ponente decretará las pruebas pertinentes y fijará un término hasta de tres días hábiles para su práctica.

En esa misma providencia se indicará fecha y hora para la audiencia pública, que se cumplirá dentro de los dos (2) días siguientes. Ahora, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CPACA aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 21 de la ley 1881 de 2018, se tiene que las oportunidades en primera instancia para aportar o solicitar la práctica de pruebas son en la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Bajo este norte, al analizar el proceso de la referencia se encuentra la presentación de la demanda, reforma de la misma y las contestaciones que presentó la parte demandada frente a la demanda y la reforma, siendo estas las oportunidades que dispone el ordenamiento jurídico para aportar o solicitar la práctica de pruebas a petición de las partes.

Por lo anterior, la Sala encuentra extemporáneas las pruebas que presenta la parte actora a través del escrito remitido el 26 de agosto de 2020 por medio de los correos electrónicos institucionales del despacho 001 y de la Secretaría del Tribunal, por cuanto no fueron aportadas dentro de la oportunidad de ley, por ende no pudieron ser decretadas en el auto de pruebas, toda vez que este data del 25 del presente mes y anualidad.

De igual forma, tampoco se observa que sean pruebas sobrevinientes con posterioridad al decreto de pruebas, pues analizado su contenido se observa que corresponden a situaciones acaecidas con anterioridad a dicha etapa por lo que debió la parte actora en la presentación de la demanda y/o con la reforma de la misma haber suministrado todo el material probatorio que pretendía hacer valer en la presente litis o en su defecto solicitar el decreto de las mismas dentro de las oportunidades de ley.

Finalmente, tampoco se observó que fuera necesario decretarlas de oficio. […]” (Destacado fuera del texto). 69. Sobre el particular, es preciso indicar que la Sección Primera de esta Corporación, mediante sentencia de 30 de junio de 201647, consideró que en el 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de junio de 2016 proferida dentro del proceso identificado con el número único de radicación 230012333000201500201- 01(PI).

Sobre el particular, es preciso indicar que textualmente señaló: “[…] Frente al alegato dirigido a controvertir la decisión del tribunal de negar las pruebas testimoniales solicitadas, se debe precisar que esta no es la oportunidad procesal para cuestionar una decisión de este tipo. Sabido es que contra la decisión de negar el decreto y práctica de pruebas proceden los recursos de reposición o apelación según las reglas que para el efecto consagran los artículos 242 y 243 del CPACA, de manera que mal puede hacerse uso del recurso de apelación contra sentencias para continuar un debate que ya se encuentra culminado.

En el caso que nos ocupa, se tiene que el actor recurrió la decisión del tribunal de negar las pruebas testimoniales y de decretar una prueba documental, lo cual fue decido por esa instancia mediante auto de 19 de agosto de 2015 en el sentido de reponer la decisión en cuanto el decreto de la prueba documental, confirmarla en relación con la negativa de decretar las pruebas testimoniales y rechazar por improcedente el recurso de apelación interpuesto de forma subsidiaria.

Lo visto muestra con evidente claridad que la controversia en torno al decreto de pruebas solicitadas en primera instancia fue definida bajo los cauces normales del proceso, y no puede ahora, cuando lo que corresponde es cuestionar la sentencia de primera instancia, pretenderse reabrir dicha controversia. Esto no puede entenderse como la imposibilidad de debatir aspectos probatorios en segunda instancia, ya que, a través del recurso de apelación contra sentencias, se pueden debatir tópicos de esta índole pero 27 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recurso de apelación se pueden presentar cuestionamientos dirigidos al análisis, el alcance y el valor dado a los medios de prueba en la sentencia proferida, en primera instancia; sin embargo, no es la oportunidad procesal para debatir la decisión de decretar y practicar solicitudes probatorias. 70.

En ese sentido, la Sala encuentra que las solicitudes probatorias presentadas, el 26 de agosto de 2020, fueron decididas por el Tribunal, en la primera instancia, en el sentido de considerar que eran extemporáneas; razón por la cual no serán objeto de pronunciamiento, en esta instancia, al no ser esta la oportunidad procesal para cuestionar una decisión de este tipo. 71.

Aunado a lo anterior, es preciso indicar que, el Despacho sustanciador de la Sección Primera de esta Corporación, mediante auto de 17 de septiembre de 202148, resolvió negar el decreto de unas solicitudes probatorias presentadas por el apelante, en segunda instancia, por no cumplir los supuestos previstos en el artículo 21249 de la Ley 1437. 72.

Adicionalmente, el Solicitante, en el recurso de apelación, señala que se configuró la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, en la medida que el Concejal recibió el reconocimiento de transporte referido supra, sin cumplir los requisitos establecidos en el Acuerdo núm. 54 de 1995, esto es, sin residir en zona rural y sin haber acreditado tal situación previamente. exclusivamente relacionados con el análisis, alcance y valor dado por el juez de primera instancia a los medios de prueba, más no a la decisión de decretarlos y practicarlos.

En este orden de ideas se concluye que el argumento estudiado no tiene la vocación de hacer revocar la sentencia de primera instancia […]”. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 17 de septiembre de 2021 proferido dentro del proceso identificado con número único de radicación 44001-23-40-000-2020-00233- 01 (PI) (C.P. (E) Roberto Augusto Serrato Valdés). 49 “[…] Artículo 212.

Oportunidades probatorias. Para que sean aprobada por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señaladas en este Código: […] En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

Parágrafo. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. […]”. 28 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 73.

Sobre el particular, la Sala destaca lo siguiente: 73.1. El Registro Civil de Nacimiento de la hija mayor del señor Toro Rodríguez y la señora Ibeth Patricia Herrera Toro expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la Notaría Segunda del Circuito de Riohacha, el 27 de octubre de 199750, en el cual se observa como dirección postal el Corregimiento de Camarones: “[…] REGISTRO DE NACIMIENTO 97 I 10 I 27 3 Clase (Notaría, Registraduría Estado Civil, Inspección, etc.) NOTARIA SEGUNDA 4 Municipio y Departamento RIOHACHA, GUAJIRA […] 21 Apellidos (de soltera) HERRERA TORO 22 Nombres IBETH […] 27 Apellidos (de soltera) TORO RODRÍGUEZ 28 Nombres SANDIS RAFAEL […] 33 Identificación (clase y número) C.C. […] 34 Firma (autógrafa) […] 35 Dirección Postal CAMARONES CORREGIMIENTO 36 Nombre: SANDIS RAFAEL TORO R. […]” (Destacado fuera del texto) 73.2.

Los registros civiles de nacimiento de dos hijas del Concejal y la señora Ibeth Patricia Herrera Toro expedidos por la Registraduría Nacional del Estado Civil, el 4 de enero de 2005 y el 10 de agosto de 201151. 73.3. El reporte de información del señor Toro Rodríguez y su grupo familiar en el Sistema de Seguridad Social en Salud, EPS SANITAS52, en el cual se observa al señor Toro Rodríguez como titular y a la señora Ibeth Patricia Herrera Toro y a sus hijas como beneficiarias.

Asimismo, se reporta el Corregimiento de Camarones como dirección de residencia del Concejal: “[…] Resultado de la búsqueda Nombres y Apellidos Sandis Rafael Toro Rodríguez […] […] Dirección […] […] […] […] EPS/Titular 572487 Calle 7 […] Camarones Residencial La Guajira Riohacha Id. Nombres y apellidos Afiliación Tipo de Afiliación Parentesc o Estado TI […] Toro_ Herrera, […] 11/08/201 1 BENEFICIARI O HIJO(A) HABILITAD O 50 Cfr. Folio 166. 51 Cfr. Folios 167 y 168. 52 Cfr. Folios 172 a 175. 29 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CC […] Toro_ Rodríguez, Sandis_Rafael 01/05/200 4 TITULAR TITULAR HABILITAD O TI […] Toro_ Herrera, […] 25/01/200 5 BENEFICIARI O HIJO(A) HABILITAD O CC […] Toro_ Herrera, […] 01/05/200 4 BENEFICIARI O HIJO(A) HABILITAD O CC […] Herrera_ Toro, Ibeth_Patricia 01/05/200 4 BENEFICIARI O HIJO(A) HABILITAD O […]” (Destacado fuera del texto). 73.4.

El Director Ejecutivo del Comité de Ganaderos de Riohacha expidió la certificación de 21 de agosto de 202053, según la cual, el señor Toro Rodríguez es miembro activo del gremio ganadero y está inscrito con el predio “El Socorro”, ubicado en el Corregimiento de Camarones: “[…] Comité de Ganaderos de Riohacha Que el señor Sandy (sic) Rafael Toro Rodríguez, identificado con la cédula de ciudadanía número […] de Riohacha – La Guajira, es miembro activo del gremio ganadero, afiliado desde el año 2000 siendo agente importante para el logro de su misión y se encuentra a PAZ Y SALVO en el presente año. Inscrito con el registro de hierro TLD y el predio denominado: El Socorro, ubicado en Camarones, jurisdicción del municipio de Riohacha, La Guajira. […]” (Destacado fuera del texto). 73.5.

Los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, a través de Oficio RNEC-DDG-0471 de 26 de agosto de 202054, informaron que el lugar de votación del señor Torres Rodríguez en las últimas elecciones fue el puesto 02 de la zona 99 del Corregimiento de Camarones de Riohacha, así: “[…] Asunto: Cumplimiento Requerimiento REF: 44-001-23-40-000-2020-00233-00 En atención a lo solicitado mediante Oficio núm. 00594 de fecha 25 de agosto de 202055 dentro del radicado del asunto y allegado a esta Delegación […], de manera atenta, nos permitimos dar respuesta a su requerimiento informando que, consultada la plataforma de Censo Electoral, se constató que el ciudadano Sandy (sic) Rafael Toro Rodríguez, identificado con la cédula de ciudadanía número […] se encuentra inscrito en el Municipio de Riohacha (La Guajira), Zona 99, Puesto 02, Corregimiento de Camarones. […]” (Destacado fuera del texto). 53 Cfr. Folio 204. 54 Cfr. Folio 243. 55 Por medio del cual se solicitó: “[…] en cumplimiento a lo dispuesto por este Tribunal en auto de fecha veinticinco (25) de agosto del año en curso me permito solicitarles, con carácter URGENTE para que con destino al proceso de la referencia se sirvan Certificar el lugar de votación del señor Sandy (sic) Rafael Toro Rodríguez identificado con la cédula de ciudadanía No. 84.034.472 en las últimas elecciones. […]” (Cfr. Folio 246). 30 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 73.6.

El registro único de vacunación contra fiebre aftosa y brucelosis bovina - ciclo II 2018 núm. 03-0105349-218 de 8 de diciembre de 201856, por medio de la cual se informa el censo y vacunación de bovinos realizada en el predio “El Socorro”, vereda Perico, perteneciente al Corregimiento de Camarones, la cual fue atendida por el señor Toro Rodríguez. 73.7.

El registro único de vacunación contra fiebre aftosa y brucelosis bovina núm. 03-1000672-CR19 de 7 de febrero de 201957 por medio de la cual se informa el censo y vacunación de bovinos realizada en el predio “El Socorro”, vereda Perico, perteneciente al Corregimiento de Camarones, la cual fue atendida por el señor Toro Rodríguez. 73.8.

La Corregidora de Camarones expidió la certificación de 21 de junio de 202058, por medio de la cual hizo constar que el Concejal declaró residir en el Corregimiento de Camarones, en los siguientes términos: “[…] La suscrita Corregidora de Camarones en uso de sus facultades legales y constitucionales y en especial los conferidos por la Ley.

En el Corregimiento de Camarones – Distrito de Riohacha, estando en audiencia pública la señora Corregidora se hizo presente voluntariamente el señor Sandis Rafael Toro Rodríguez, identificado con la cédula de ciudadanía […], manifiesta que reside en la dirección Calle 7 […] del Corregimiento de Camarones, este despacho procede de conformidad, por lo tanto: se certifica que el señor Sandis Rafael Toro Rodríguez declara residir en la dirección Calle 7 […] del Corregimiento de Camarones […]” (Destacado fuera del texto). 73.9.

El Presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio San José Arnoldo Marín del Distrito de Riohacha expidió la certificación de 7 de julio de 202059, por medio del cual hizo constar el lugar de residencia del señor Toro Rodríguez en dicho Distrito, en los siguientes términos: “[…] CERTIFICACIÓN Dirigido a: Quien pueda interesar Fecha 7 de julio de 2020 Asunto: respuesta a la solicitud de verificación de residente barrial.

Señor Adaul Álvarez Deluque, de acuerdo con su solicitud, certifico que el señor Sandy Rafael Toro Rodríguez, identificado con la cédula de ciudadanía número 56 Cfr. Folio 206. 57 Cfr. Folio 207. 58 Cfr. Folio 180. 59 Cfr. Folio 43. 31 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […], expedida en la Ciudad de Riohacha, reside en el Barrio José Arnoldo Marín, vecino residente en la calle […] desde hace más de un (1) año. […]” (Destacado fuera del texto). 73.10.

Formato único de hoja de vida de persona natural del señor Toro Rodríguez, en el cual se registró una dirección de correspondencia en el Distrito de Riohacha: “[…] Formato Único Hoja de Vida Persona Natural. PRIMER APELLIDO Toro SEGUNDO APELLIDO (O DE CASADA) Rodríguez NOMBRES Sandis Rafael […]. DIRECCIÓN DE CORRESPONDENCIA Calle 27 […] PAÍS Colombia Dpto La Guajira MUNICIPIO Riohacha […] […]” (Destacado fuera del texto). 73.11.

La Corregidora de Camarones expidió la certificación de 6 de julio de 202060, por medio de la cual hizo constar que el señor Toro Rodríguez no residía en el referido Corregimiento, así: “[…] La suscrita Corregidora de Camarones en uso de sus facultades legales y constitucionales y en especial los conferidos por la Ley. Que el señor Sandys (sic) Rafael Toro Rodríguez, identificado con le cédula de ciudadanía […] no reside en el Corregimiento de Camarones hace más 1 año con 6 meses y su lugar de residencia es en la Ciudad de Riohacha (La Guajira), en la calle […]” (Destacado fuera del texto). 73.12.

El informe de la inspección ocular realizada por la Corregidora de Camarones, el 27 de agosto de 202061, en el cual señaló que la señora Ibeth Patricia Herrera Toro y sus tres hijas residen en el Corregimiento de Camarones: “[…] En respuesta al Oficio No. 0595 del 25 de agosto de 202062, recibido el día 26 de agosto de 2020, me permito informar que, a fin de dar cumplimiento a la orden dada por su Despacho, procedí a realizar una inspección ocular en la vivienda ubicada en la Calle 7 […] del Corregimiento de Camarones, siendo atendida por la señora Ibeth Herrera Toro, identificada con su cédula de ciudadanía […], quien indicó que en esa vivienda residen ella y las siguientes personas: 1.

Lourdes Sofia Torro Herrera, identificada con la cédula de ciudadanía […]. 2. […] Torro Herrera, identificada con la tarjeta de identidad […]. 60 Cfr. Folio 46. 61 Cfr. Folios 383 a 388. 62 Por medio del cual se solicitó: “[…] en cumplimiento a lo dispuesto por este Tribunal en auto de fecha veinticinco (25) de agosto del año en curso me permito solicitarles, con carácter URGENTE para que con destino al proceso de la referencia en ejercicio de sus funciones haga constar el nombre y la identidad de las personas que residen en la vivienda ubicada en la Calle 7 […] de dicho Corregimiento. […]”. 32 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. […] Torro Herrera, identificada con la tarjeta de identidad […]” (Destacado fuera del texto). 74.

De conformidad con lo anterior, es importante resaltar que el artículo 67 de la Ley 136, modificado por el artículo 2.º de la Ley 1368 de 29 de diciembre de 200963; el cual fue reglamentado por el Concejo Distrital de Riohacha, a través de los acuerdos núms. 54 de 1995 y 9 de 2017, estableció el reconocimiento de transporte para los concejales que residieran en zonas rurales y, por tanto, debieran desplazarse hasta la sede principal de funcionamiento de las corporaciones públicas de elección popular. 75.

En ese sentido, y como lo expuso el a quo, aun cuando era un deber del Concejal presentar la constancia de residencia en zona rural expedida por la autoridad competente del lugar para el reconocimiento del auxilio de transporte, según lo establecido en el artículo 6.º del Acuerdo núm. 54 de 1995, la ausencia de dicho requisito no tiene la entidad suficiente para considerar que se encuentra configurada la causal de pérdida de investidura invocada en la solicitud. 75.1.

En efecto, sobre el particular y como ha explicado esta Corporación en oportunidades anteriores, la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo o de un procedimiento, no tiene la potencia para configurar por si sola una causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos; ello sin perjuicio de otro tipo de responsabilidad que se podría derivar, en caso de encontrar que los actos no se encontraban ajustados al ordenamiento jurídico. 76.

Determinado lo anterior, la Sala, al analizar en conjunto las pruebas citadas supra, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, encuentra que, el Concejal tiene como lugar de residencia el Corregimiento de Camarones, debido a que, mantiene un vínculo con dicho lugar por razones familiares, gremiales y electorales, que permite establecer la necesidad de su desplazamiento desde el Corregimiento hasta la sede principal de funcionamiento del Concejo Distrital de Riohacha. 77.

En efecto, la Sala encuentra que, con las pruebas allegadas al proceso no se logró demostrar que el Distrito de Riohacha fuera una residencia habitual del 63 Por medio de la cual se reforman los artículos 66 y 67 (reconocimiento de transporte) de la Ley 136 de 1994 y se dictan otras disposiciones. 33 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concejal, por cuanto la vivienda ubicada en el casco urbano fue referenciada en su hoja de vida como dirección para asuntos laborales sin que se encuentre probado que sea su dirección de residencia, toda vez que: 77.1.

El certificado expedido por el Presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio San José Arnoldo Marín del Distrito de Riohacha no es suficiente para desvirtuar el lugar de residencia del señor Toro Rodríguez, debido a que, aun cuando la Junta de Acción Comunal es una organización comunitaria y es dable que el Presidente identifique a los residentes del lugar, la expedición de certificados de residencia no es una de sus funciones ni objetivos, de conformidad con los artículos 8 y 19 de la Ley 743 de 5 de junio de 200264, razón por la cual no se le puede asignar el valor probatorio de plena prueba. 77.2.

Respecto a las certificaciones expedidas por la Corregidora de Camarones, el 21 de junio de 202065 y 7 de julio de 202066 por medio de las cuales, señaló que: i) el Concejal declaró residir en el Corregimiento de Camarones y ii) el Concejal no residía en el Corregimiento de Camarones y su lugar de residencia era el Distrito de Riohacha; es relevante señalar que los corregidores tienen la calidad de autoridades administrativas, en el área de su jurisdicción, según lo establecido en el artículo 1.º de la Ley 1681 de 20 de noviembre de 201367, que modifica el artículo 11868 de la Ley 136, por lo que la Corregidora de Camarones no era la competente para certificar que el lugar de residencia del Concejal era el Distrito de Riohacha, como lo había indicado, en un principio, en la certificación de 7 de julio de 202069 referida supra, además, no explicó la forma en que llegó a esa conclusión. 77.3.

De igual manera, es preciso indicar que el Solicitante, en el recurso de apelación, indica que el informe de la inspección ocular realizada por la Corregidora de Camarones permitía establecer que el Concejal no tenía 64 Por la cual se desarrolla el artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal. 65 Cfr. Folio 180. 66 Cfr. Folio 43. 67 Por medio de la cual se modifica el artículo 41 de la Ley 1551 de 2012 y se adoptan otras disposiciones. 68 “[…] Artículo 118.

Administración de los Corregimientos. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1681 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Para el adecuado e inmediato desarrollo de los corregimientos, estos tendrán corregidores como autoridades administrativas, los cuales coordinadamente, con la participación de la comunidad, cumplirán en el área de su jurisdicción las funciones que les asignen los acuerdos y les deleguen los alcaldes con sujeción a las leyes vigentes.

Los corregidores como autoridades de convivencia cumplirán con las funciones a ellos asignadas por las normas vigentes en esta materia. […]” (Se resalta). 69 Cfr. Folio 43. 34 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co residencia, como lugar de habitación en dicho Corregimiento, para la Sala esta prueba, analizada en su conjunto con las demás pruebas que obran en el expediente, no logra desvirtuar la residencia del Concejal en el Corregimiento de Camarones. 77.3.1.

Al respecto, la Sala encuentra que, en el informe de la inspección ocular, la señora Ibeth Patricia Herrera Toro hizo referencia a que su núcleo familiar, residía en dicho Corregimiento. Asimismo, para determinar el núcleo familiar y su residencia, es importante resaltar que en el reporte de información del Concejal y su grupo familiar en el Sistema de Seguridad Social en Salud, EPS SANITAS70, se observa que el Concejal, como titular, y su grupo familiar, conformado por la señora Ibeth Patricia Herrera Toro y sus tres hijas, como beneficiarias, tienen como dirección de residencia el Corregimiento de Camarones. 77.3.2.

Asimismo, los registros civiles de nacimiento expedidos por la Registraduría Nacional del Estado Civil, el 27 de octubre de 199771, el 4 de enero de 2005 y el 10 de agosto de 201172, permiten establecer el parentesco entre el Concejal y las hijas de la señora Ibeth Patricia Herrera Toro y en el primero de ellos se hace referencia al Corregimiento de Camarones como dirección postal. 77.3.3.

De igual forma, la certificación del Director Ejecutivo del Comité de Ganaderos de Riohacha expedida el 21 de agosto de 202073 y los registros únicos de vacunación de 8 de diciembre de 201874 y 7 de febrero de 201975, permiten establecer que el Concejal es miembro activo del gremio ganadero y está inscrito con el predio “El Socorro”, ubicado en el Corregimiento de Camarones, en el cual ha asistido a las respectivas jornadas de vacunación de bovinos; razones por la cuales se encuentra probado que el Concejal también mantiene un vínculo con dicho lugar por razones gremiales. 77.3.4.

A su vez, los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil certificaron que el lugar de votación del Concejal estaba ubicado en el 70 Cfr. Folios 172 a 175. 71 Cfr. Folio 166. 72 Cfr. Folios 167 y 168. 73 Cfr. Folio 204. 74 Cfr. Folio 206. 75 Cfr. Folio 207. 35 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corregimiento de Camarones de Riohacha76, por lo que se observa que, igualmente, mantiene un vínculo con dicho lugar por razones electorales. 78.

Por lo anterior, la Sala encuentra probado que el Concejal en el Corregimiento de Camarones: i) tiene su núcleo familiar conformado por la señora Ibeth Patricia Herrera Toro y sus tres hijas, quienes viven en dicho lugar desde hace varios años; ii) es miembro activo del gremio ganadero, está inscrito con el predio denominado “El Socorro” y participó en las jornadas de vacunación a bovinos de la zona, y iii) tiene inscrito su puesto de votación para asuntos electorales y, en esa medida, se probó que el lugar de residencia del Concejal estaba ubicado en zona rural, por cuanto, como se explicó supra, tenía razones de diversa índole para desplazarse desde el Corregimiento de Camarones hasta la sede principal de funcionamiento de la corporación pública de elección popular. 79.

De igual forma, es importante señalar que la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 19 de septiembre de 201977, consideró que era posible que el miembro de una corporación pública de elección popular tuviera su lugar de residencia en la zona rural, pero aun así permaneciera parte de su tiempo en una vivienda ubicada en la cabecera municipal, sin que ello implicara perder su derecho al reconocimiento de transporte.

En efecto, indicó: “[…] Lo anterior quiere significar que es posible que el concejal acusado tuviera su lugar de residencia en la zona rural pero aun así permaneciera parte de su tiempo en la vivienda de sus padres ubicada en la cabecera del municipio, sin que por ello pueda indicarse que no tuviese derecho al auxilio de transporte por residir en el área rural […]”. 80.

Adicionalmente, por la naturaleza sancionatoria del medio de control de pérdida de investidura se requiere la plena demostración de la causal invocada en la solicitud, es decir, la indebida destinación de los dineros públicos porque el 76 Cfr. Folio 243. 77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de septiembre de 2019 proferida dentro del proceso identificado con número único de radicación 25000-23-42-000-2018- 02062-01(PI) (C.P. Oswaldo Giraldo López).

En ese sentido, consideró: “[…] Adicional a lo señalado valga acotar lo señalado por el artículo 83 del Código Civil que dispone: “Cuando ocurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil del individuo”.

Lo anterior quiere significar que es posible que el concejal acusado tuviera su lugar de residencia en la zona rural pero aun así permaneciera parte de su tiempo en la vivienda de sus padres ubicada en la cabecera del municipio, sin que por ello pueda indicarse que no tuviese derecho al auxilio de transporte por residir en el área rural. […].

Conforme con lo anotado, para la prosperidad de esta acción se requería la plena demostración de la causal endilgada, es decir, la indebida destinación de los dineros públicos porque el concejal acusado hubiese solicitado un auxilio de transporte sin tener derecho al mismo, lo que no está acreditado. […]” (Se resalta). 36 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concejal hubiese solicitado un reconocimiento de transporte sin tener derecho al mismo, lo cual no aparece probado en el caso sub examine. 81.

En atención a lo anterior, la Sala encuentra que no se configuró la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de recursos públicos, por cuanto, en el caso sub examine, se acreditó la residencia del Concejal en zona rural y no se demostró que se hubiere destinado los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados ni se advirtió la existencia de un propósito u objeto diferente al reconocimiento de transporte como fue concebido en su esencia legal y reglamentaria, que permitiera establecer que el Concejal hubiera percibido el reconocimiento de transporte sin tener derecho al mismo. 82.

En ese sentido, la Sala concluye que no se configura la causal de indebida destinación de dineros públicos, prevista en el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617, toda vez que no se demostró que el Concejal destinó indebidamente recursos públicos. 83. En atención a todo lo expuesto y teniendo en cuenta que, conforme se indicó supra, no se encuentra probado el elemento objetivo ni de la causal de pérdida de investidura alegada, esta Sala considera que no es necesario realizar el estudio del elemento subjetivo.

Conclusiones de la Sala 84. La Sala confirmará la sentencia de 8 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en cuanto dispuso negar la solicitud de pérdida de investidura del Concejal, Sandis Rafael Toro Rodríguez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 37 Núm. Único de radicación: 440012340000202000233-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 8 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.