Radicado: 11001-03-27-000-2021-00071-00 (25851) Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-27-000-2021-00071-00 (25851) Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTRO Auto – Suspensión provisional JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita que se declare la nulidad del inciso 2 del parágrafo 6 del artículo 1.3.1.10.5 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria”.
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El demandante solicitó se decrete la suspensión provisional de la norma demandada, con fundamento en lo siguiente: La norma acusada desconoce el inciso 1 del artículo 338 de la Constitución Política, al establecer como hecho gravado del IVA, la no configuración de la venta de un bien corporal mueble, como son los vehículos para transporte de pasajeros o de carga adquiridos por los pequeños transportadores, referidos en los ordinales 4 y 5 del artículo 477 del ET.
Por medio del decreto reglamentario se estableció el hecho gravado de un impuesto que está sometido a reserva legal, y se causa un perjuicio económico a los pequeños transportadores que en desarrollo de un contrato de leasing deciden no hacer uso de la opción de compra, pues se aumentan los costos operativos y el precio del servicio para los usuarios.
TRÁMITE Por auto de 5 de diciembre de 2021, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La U.A.E. DIAN, a través de apoderado, solicitó se niegue el decreto de la medida cautelar, con fundamento en lo siguiente: Radicado: 11001-03-27-000-2021-00071-00 (25851) Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La conclusión a la que arriba hace mención el demandante, obedece a una indebida interpretación de la ley, ya que de la lectura del artículo 477 del ET se desprende que los adquirentes de los vehículos para ser beneficiarios de la exención tributaria deben cumplir con dos condiciones cuando los bienes se adquieran por la modalidad de leasing o arrendamiento financiero, esto es, i) que se haga uso de la opción irrevocable de compra y ii) que ese bien ingrese como un activo fijo productivo; también impuso como consecuencia del no cumplimiento de sus requisitos, el pago del impuesto sobre las ventas.
El beneficio tributario consistente en la exención del IVA procede cuando el pequeño transportador haga uso incondicional del derecho de la opción irrevocable de compra, momento en el cual la entidad financiera deberá entregar al locatario-responsable del tributo, un certificado del cumplimiento de los requisitos de transporte de pasajeros o de transporte público o particular de carga.
Por el contrario, cuando el locatario no ejerce su derecho de compra, la entidad financiera deberá por obligación de la ley y no del reglamento, cobrar al pequeño transportador el impuesto sobre las ventas y pagarlo en el bimestre respectivo. El inciso demandado reitera lo dispuesto en el artículo 477 del ET, ya que la entidad financiera como propietaria del bien y sujeto pasivo del tributo, es quien recauda el IVA dejado de pagar por el transportador que no ejerció la opción de compra.
CONSIDERACIONES El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. El artículo 231 ibídem, expresa:
ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. Radicado: 11001-03-27-000-2021-00071-00 (25851) Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. El Despacho anota que teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional tendría vocación de prosperidad si la violación surge del análisis del aparte normativo demandado y su confrontación con la norma superior invocada.
La norma demandada y la invocada como vulnerada expresan: NORMA ACUSADA NORMA VIOLADA Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016 Artículo 1.3.1.10.5. Exención del impuesto sobre las ventas - IVA para la adquisición de vehículos que ingresan por reposición de vehículos destinados al transporte público de pasajeros y al transporte público o particular de carga.
Parágrafo 6. Los pequeños transportadores propietarios de hasta dos (2) vehículos de transporte público de pasajeros y/o dos (2) vehículos de transporte público o particular de carga de más de 10.5 toneladas de peso bruto vehicular, podrán aplicar el beneficio de que tratan los numerales 4 y 5 del artículo 477 del Estatuto Tributario, a través de contratos de arrendamiento financiero o leasing realizado para la adquisición de hasta dos (2) vehículos nuevos, con entidades financieras debidamente autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia, siempre que se pacte opción irrevocable de compra y se cumplan todos los requisitos y condiciones establecidas en la Ley y el presente Decreto.
En el evento que no sea ejercida la opción de compra, la entidad financiera deberá cobrar al pequeño transportador el Impuesto sobre las ventas -IVA correspondiente y deberá pagarlo en la declaración del impuesto sobre las ventas del respectivo bimestre. Constitución Política Artículo 338 En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. De la confrontación de las disposiciones trascritas, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no se Radicado: 11001-03-27-000-2021-00071-00 (25851) Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 encuentran elementos que permitan advertir con certeza la vulneración alegada por el demandante.
En efecto, para determinar si el cobro del IVA al pequeño transportador que no ejerce la opción de compra por parte de la entidad financiera con la que celebró el contrato de arrendamiento financiero o leasing, corresponde a un nuevo hecho generador de ese tributo, se requiere un análisis que excede la confrontación normativa que corresponde efectuar en esta etapa procesal.
Lo anterior, por cuanto se debe examinar la naturaleza y las características del contrato de arrendamiento financiero o leasing, su alcance en materia tributaria y, en específico, lo señalado en el artículo 477 del ET que regula el beneficio de exención. Debe precisarse que, si bien en esta etapa procesal el juez no se limita a verificar si se presenta o no una infracción manifiesta entre la norma demandada y la invocada como vulnerada, lo cierto es que cuando se pretende la suspensión provisional de los efectos de una disposición, el análisis se enmarca en un ámbito comparativo con el objeto de determinar si desconoce la normativa superior y, en esa medida, no puede reemplazar o anticipar el examen que se efectúa en la sentencia, máxime cuando la ley señala que lo decidido sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
Por lo tanto, al no advertirse en esta etapa la violación alegada por la parte demandante, la medida cautelar solicitada se denegará. En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
PRIMERO. - NIÉGASE la suspensión provisional solicitada por la parte demandante. SEGUNDO.- RECONÓCESE personería al doctor HERMAN ANTONIO GONZÁLEZ CASTRO, como apoderado de la DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido1. Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera 1 Índice 13 de SAMAI.