www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-02181-02 (6885-2023) Demandante: Martha Patricia Sanabria Arenas Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Tema: Pensión ordinaria de docente – Ley 812 de 2003 – CONFIRMA la sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada el 23 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión n.° 3, que declaró la nulidad del acto acusado, pero por las razones expuestas en la presente providencia. Se anuncia que se confirmará el fallo.

II.

ANTECEDENTES Demanda 1. La accionante interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo que se configuró porque la entidad accionada no respondió la petición radicada el 30 de enero de 2020, la cual iba encaminada a obtener el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes, con base en la Ley 71 de 1988. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó i) que se reconozca la citada prestación desde el 5 de enero de 2019, liquidada con el 75 % de los salarios y primas devengados en el año anterior a la consolidación del estatus jurídico, compatible con la percepción del salario; ii) que se ajusten las sumas a y se incluyan los intereses moratorios que se causen después de la ejecutoria del fallo; iii) pague el retroactivo generado desde que se adquirió el derecho; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y v) condenar en costas a la parte demandada. 3.

Como concepto de la violación se argumentó que los docentes oficiales vinculados después de 1990 gozan del mismo régimen de prestaciones económicas de los empleados públicos del orden nacional, dentro del cual está Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-02181-02 (6885-2023) Demandante: Martha Patricia Sanabria Arenas consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 la Ley 71 de 1988, la cual resulta aplicable en este caso en tanto la actora «se encuentra vinculada con anterioridad al 23 [sic] de junio de 2003, realizando aportes al antiguo ISS y a partir de ese momento se entiende como vinculada para los efectos del cumplimiento al [sic] artículo 81 de la Ley 812 de 2003».

Contestación de la demanda 4. La entidad accionada se opuso a las pretensiones porque la actora se vinculó después de que entró en vigor la Ley 812 de 2003, de tal manera que su régimen pensional está establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, cuyos requisitos no cumple para acceder a la prestación. 5. Propuso las excepciones de «ineptidud de la demanda por carencia de fundamento jurídico» y cobro de lo no debido.

Sentencia apelada 6. Mediante sentencia del 23 de febrero de 2023, el Tribunal declaró la nulidad del acto, y le ordenó al FOMAG reconocer y pagar una pensión de vejez a favor de la actora, con base en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, liquidada con la tasa de reemplazo que resulte de la aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993 y con inclusión del promedio de los salarios sobre los cuales se realizaron aportes durante los 10 años anteriores a la consolidación del estatus jurídico (5 de enero de 2021), condicionada al retiro definitivo del servicio docente. 7.

Determinó que la demandante i) realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales desde los sectores público y privado, entre el 11 de mayo de 1987 y el 2 de enero de 2006, con lo cual acumuló 758,57 semanas de cotización; y ii) se posesionó como docente oficial de la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá el 10 de enero de 2006, y luego fue nombrada en propiedad el 31 de mayo de 2007, cargo que desempeñaba para el 28 de noviembre de 2019. 8.

Consideró que a la demandante no le es aplicable la Ley 71 de 1988 porque se vinculó al servicio docente oficial y se afilió al FOMAG después de que entró en vigencia la Ley 812 de 2003. Sin embargo, como cumplió 57 años de edad el 5 de enero de 2021 y acumuló más de 1300 semanas de aportes en el Instituto de Seguros Sociales y el FOMAG, tiene derecho a la pensión de vejez en los términos de los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 33 de la Ley 100 de 1993, y la Ley 797 de 2003, prestación que es incompatible con el salario. 9.

Adicionalmente, decidió no imponer condena en costas porque la demanda se fundamentó en disposiciones legales que resultaban aplicables al caso. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-02181-02 (6885-2023) Demandante: Martha Patricia Sanabria Arenas consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Recurso de apelación 10.

Inconforme con la decisión, la actora interpuso recurso de apelación sobre la base de que su pensión debe reconocerse con base en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, toda vez que tiene más de 55 años de edad y acredita más de 20 años de servicio, así: i) entre el 1.° de mayo de 1987 y el 30 de abril de 2000, en el sector privado; ii) del 1.° de marzo de 2000 al 30 de septiembre de 2001, como empleada pública en la Dirección Local de Salud de Chiquinquirá; iii) desde el 1.° de febrero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005, como empleada pública en la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia; y iv) del 10 de enero de 2006 al 4 de septiembre de 2020, como docente oficial en la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá. 11.

Adujo que los tiempos laborados antes del 27 de junio de 2003 no fueron como docente oficial, pero sí como empleada pública, por lo que se deben aplicar las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en razón al régimen de transición previsto en la Ley 91 de 1989. 12. Sostuvo que el pago de la mesada pensional no debe estar condicionado al retiro definitivo del servicio.

Intervención en segunda instancia 13. Las partes procesales no presentaron alegatos de conclusión ni el Ministerio Público rindió concepto en esta instancia. III. CONSIDERACIONES Problema jurídico 14. La Sala debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿cuál es el régimen pensional de la demandante según la fecha de su vinculación a la docencia oficial? El caso concreto 15.

Con el fin de adoptar la decisión correspondiente, la Sala estima necesario relacionar los siguientes hechos, los cuales fueron probados con los documentos aportados al proceso: i) La demandante nació el 5 de enero de 19641. 1 Cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento de la demandante. Índices 4 (anexos de la demanda) y 41 (expediente administrativo) de SAMAI del tribunal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-02181-02 (6885-2023) Demandante: Martha Patricia Sanabria Arenas consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 ii) La actora acredita 758,57 semanas de cotización en Colpensiones, entre el 11 de mayo de 1987 y el 31 de diciembre de 2005, de manera interrumpida, por labores realizadas en el sector privado (desde el 11 de mayo de 1987), en la Universidad Santo Tomás (desde el 1.° de agosto de 1997), en la Dirección Local de Salud de Chiquinquirá (desde el 1.° de marzo de 2000) y en la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (desde el 1.° de febrero de 2005)2. iii) La demandante fue nombrada por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá como docente en propiedad, cargo que ha desempeñado desde el 10 de enero de 2006 hasta el 28 de noviembre de 2019 (fecha de expedición del certificado)3. 16.

Sobre esa base, de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el parágrafo transitorio 1 del artículo 48 de la Constitución Política (adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005) y la Sentencia de Unificación SUJ- 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial después de la entrada en vigencia de la citada ley (27 de junio de 2003) es el previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 17.

En este caso, está demostrado que la demandante se vinculó a la docencia oficial el 10 de enero de 2006, motivo por el cual su situación pensional está gobernada por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 18. Respecto de los aportes realizados con destino al Instituto de Seguros Sociales antes del 27 de junio de 2003 se advierte que estos no fueron efectuados con ocasión a labores desarrolladas como docente pública, de suerte que no tienen incidencia en la determinación de la primera vinculación al servicio educativo oficial para efectos de identificar el régimen pensional conforme con los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 48 de la Constitución Política (parágrafo transitorio 1). 19.

La demandante no tiene derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985 y de la Ley 71 de 1988, puesto que para ser beneficiaria de estas disposiciones tendría que haberse vinculado con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003. 20. Al respecto, en el artículo 81 de la referida normativa se dispuso: «Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y 2 Reporte de semanas cotizadas en pensiones, expedido el 8 de enero de 2019 por Colpensiones.

Índice 4 de SAMAI del tribunal. Anexos de la demanda. 3 Índice 41 de SAMAI del tribunal. Expediente administrativo allegado por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-02181-02 (6885-2023) Demandante: Martha Patricia Sanabria Arenas consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres».

En ese orden de ideas, se considera que al no haber sido vinculada como maestra antes de su expedición, no tiene derecho a la aplicación de las leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, pese a que haya tenido vinculaciones como empleada pública. 21. Por otra parte, en el recurso de apelación se hizo referencia a la compatibilidad que podría existir entre la mesada pensional y el salario devengado en ejercicio de la labor docente; sin embargo, el argumento fue planteado en el escenario de que se reconociera una pensión de jubilación por aportes, mas no una pensión de vejez conforme con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Por lo tanto, la decisión de no aplicar la Ley 71 de 1988 en este caso releva a la Sala de estudiar el reproche mencionado, dada la forma en que fue desarrollado por la demandante. 22. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, que el ordenó al FOMAG reconocer y pagar una pensión de vejez conforme con las leyes citadas.

Condena en costas de segunda instancia 23. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso); y que en todo caso la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 24.

Al revisar el caso concreto, se considera que no hay lugar a condenar en costas a la parte demandante, comoquiera que sustentó su demanda y el recurso de apelación en argumentos plausibles. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión n.° 3, que declaró la nulidad del acto demandado, de acuerdo con las razones esbozadas previamente.

SEGUNDO. SIN CONDENA en costas de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-02181-02 (6885-2023) Demandante: Martha Patricia Sanabria Arenas consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 TERCERO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.