76001233300020120047301 — Consejo de Estado

_______________________________________________ Radicado: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753).

Demandante: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Referencia: Acción de reparación directa. Tema 1: Muerte de civil en ataque ejecutado por un miembro de la fuerza pública. Subtema 1: Uso de arma de dotación oficial. Subtema 2: Nexo causal entre la muerte del civil y el ataque ejecutado por el miembro de la fuerza pública.

Subtema 3: Inimputabilidad del daño al Ejército Nacional – responsabilidad personal del agente. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA_________________________________ La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 23 de marzo de 2017, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El soldado regular José Luis Zárate Espinosa se fugó del batallón Vencedores de Cartago el 25 de noviembre de 2010. Hallándose en jurisdicción del municipio de la Unión, Valle del Cauca, disparó con su arma de dotación oficial contra un vehículo en el que se transportaba la señora Margarita Gaviria Gallego, quien, en el contexto de ese ataque sufrió lesiones contundentes en la pelvis y, como consecuencia de ello, una hemorragia masiva abdominal que le produjo la muerte.

Los demandantes solicitan la declaración de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional –, en tanto que dicha entidad alega que el daño causado a la parte actora no fue consecuencia de una falla del servicio, que no se acreditó el nexo causal entre los disparos efectuados por el señor Zárate Espinosa y la muerte de la señora Gaviria Gallego, y que, dicho ataque, era imprevisible y corresponde a la esfera privada del soldado, pues no guarda relación con su condición de servidor público.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda La demanda fue presentada el día 15 de noviembre de 2012 1 - 2, por Elkin Fernando Gaviria Gallego, Julián Edilmer Gaviria Gallego y Eliana Yicet Gaviria Gallego3-4. Los actores pretenden que esta jurisdicción profiera sentencia de 1 De conformidad con el sello de recibido de la Oficina de Reparto y Notificación de los Juzgados Administrativos de Cali, visible en el reverso del folio 169 del cuaderno 1. 2 El escrito de demanda obra a folios 163-169 del cuaderno 1. 3 Los nombres de los señores Elkin Fernando, Julián Edilmer y Eliana Yicet Gaviria Gallego aparecen registrados en los términos anteriormente indicados en los registros civiles de nacimiento identificados con los indicativos seriales No. 29669223, 29669224 y 29669222, visibles a folios 10, 11 y 12 del cuaderno 1, respectivamente.

Expediente: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. 2 condena a cargo de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional –, por la muerte de la señora Margarita Gaviria Gallego, de conformidad con los hechos antes sintetizados. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en auto del 24 de enero de 20135; el auto admisorio de la demanda fue notificado en debida forma6; el término de traslado de la demanda corrió de conformidad con lo previsto en la ley 7; y esta fue contestada, en oportunidad, por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional –8, quien se opuso a las pretensiones de la demanda, pues, según su argumentación, la responsabilidad por la muerte de la señora Margarita Gaviria Gallego corresponde a la culpa personal del agente, esto es, del soldado José Luis Zarate Espinosa, ya que sus acciones no guardan relación con la prestación del servicio militar.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 13 de marzo de 20149, celebró la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). En dicha audiencia, el a quo, en aplicación de lo prescrito en el numeral 7 de la norma antes referida10, le preguntó a las partes sobre los hechos del proceso en los que estaban de acuerdo y encontró que la apoderada judicial de la parte demandada, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional –, expresó su conformidad con los siguientes supuestos fácticos: “[E]l tercer hecho, contiene varios, estoy de acuerdo en cuanto a la fecha en que sucedieron los hechos, el sitio de los hechos, en que el soldado José Luis Zarate estaba adscrito en ese momento al Batallón Vencedores, estoy de acuerdo en que en un acto de locura el soldado accionó el arma contra varias personas que encontró a su paso.

Es cierto también que esto fue un hecho conocido públicamente, pero, en este hecho, no estoy de acuerdo y se debe probar la responsabilidad de mi representada en cuanto a las circunstancias que causaron la muerte de la señora Margarita Gaviria Gallego. En cuanto al hecho cuarto, es cierto que el soldado José Luis Zarate tiene problemas mentales (…)” (Subrayado y negrilla por fuera de texto) En atención de lo anterior, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca procedió a fijar el litigio en el presente caso en los siguientes términos; sin que esta decisión fuera recurrida por las partes del proceso: 4 El señor Elkin Fernando Gaviria Gallego otorgó poder a la abogada María Fernanda Mendoza Patiño para que ejerciera su representación judicial en el presente caso; documento visible a folios 1 y 2 del cuaderno 1.

Además, a través del mismo escrito, solicitó lo siguiente: “Así mismo, en mi calidad de pariente de los menores de edad: JULIÁN EDILMER y ELIANA YICET GAVIRIA GALLEGO, (hijos menores de la víctima), solicito que se les designe por el Magistrado Ponente un curador ad litem para que los represente en el proceso ya que ninguno de nosotros tiene la calidad de la representación legal de dichos menores”.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de auto del 25 de julio de 2013 [folios 203 y 204 del cuaderno 1], indicó que el joven Julián Edilmer Gaviria Gallego había alcanzado la mayoría de edad al momento de la presentación de la demanda, por lo que le otorgó un término de cinco (5) días para que otorgara poder a un abogado; poder que obra a folios 205-209 del cuaderno 1.

Además, designó un curador ad litem para que ejerciera la representación judicial de la menor Eliana Yicet Gaviria Gallego. 5 Folios 171 y 172 del cuaderno 1. 6 Folios 176 y 177 del cuaderno 1. 7 De conformidad con la constancia expedida por la Secretaria del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que obra a folio 201 del cuaderno 1. 8 Folios 195-200 del cuaderno 1. 9 El acta de la audiencia inicial obra a folios 233-239 del cuaderno 1, en tanto que el CD que contiene la grabación de audio y video de la misma diligencia se encuentra a folio 232 del mismo cuaderno. 10 CPACA.

“Artículo 180. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…) 7. Fijación del litigio. Una vez resueltos todos los puntos relativos a las excepciones, el juez indagará a las partes sobre los hechos en los que están de acuerdo, y los demás extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la de reconvención, si a ello hubiere lugar, y con fundamento en la respuesta procederá a la fijación del litigio (…)”.

Expediente: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. 3 “En ese término fijamos el litigio en establecer si las circunstancias en que ocurrieron (sic) la muerte de la causante anteponen o atribuyen responsabilidad a la entidad demandada”. Posteriormente, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional –, al momento de pronunciarse sobre la posibilidad de conciliación11, manifestó que el comité de conciliación de la entidad había decidido no proponer fórmula de arreglo alguna, “en razón a que no se encuentra acreditado el nexo causal entre el daño y los hechos, lo cual arroja como efecto la imposibilidad de imputar responsabilidad a la demandada, habida cuenta de que la víctima falleció de un paro cardiaco y no por la conducta del soldado”.

Posteriormente, a saber, el 24 de abril12 y 20 de mayo de 201413, se llevó a cabo la audiencia de pruebas, en la que rindieron declaración los señores PEDRO JOSÉ CÉSPEDES ALZATE, quien depuso sobre las calidades de la señora Margarita Gaviria Gallego y las relaciones afectivas de esta con los demandantes; ARBEY ANTONIO OROZCO ÁLVAREZ, quien relató que el soldado disparó su arma de fuego contra la población civil, pero aclaró que él llegó al lugar de los hechos con posterioridad al momento en que fue atacado el vehículo en que se transportaba la señora Margarita Gaviria Gallego; y, PAOLA ANDREA TORO CAMPIÑO, quien fue herida con un fusil por un soldado en los hechos ocurridos el 25 de noviembre de 2010.

Una vez finalizado el recaudo probatorio, el Tribunal de primera instancia decidió prescindir de la realización de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y corrió traslado a las partes para que, por escrito, alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. Así lo hicieron la parte actora14, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional –15, y la curadora ad litem de la menor Eliana Yicet Gaviria Gallego16. 2.3.

La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia proferida el 23 de marzo de 2017 17, declaró administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – por los perjuicios ocasionados a los demandantes como colofón de la muerte de la señora Margarita Gaviria Gallego.

Los argumentos vertidos por el a quo para el sustento de su decisión fueron los siguientes: “La muerte de la señora Margarita Gaviria Gallego, es atribuible a la actuación bélica desarrollada por el soldado José Luis Zarate Espinosa contra la población civil, bajo el influjo de un episodio psicótico. A pesar de no tener certeza de su imputación fáctica, desde el punto de vista jurídico su asunción le corresponde a la demandada Ejército Nacional a título de falla en el servicio por omisión, debido al incumplimiento de los deberes de control respecto del personal y los instrumentos de dotación oficial (…) Posteriormente se conoció que, como consecuencia del uso de arma de dotación oficial por parte del soldado Zárate Espinosa (…) se reportó a la Fiscalía General de la Nación que resultaron muertas dos personas y heridas otras tres (…) 11 CPACA.

“Artículo 180. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Posibilidad de conciliación. En cualquier fase de la audiencia el juez podrá invitar a las partes a conciliar sus diferencias, caso en el cual deberá proponer fórmulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento (…)” 12 El acta de la audiencia de pruebas realizada el 24 de abril de 2014 obra a folios 255-259 del cuaderno 1, en tanto que el CD que contiene la grabación de audio y video de la misma diligencia se encuentra a folio 254 del mismo cuaderno. 13 El acta de la audiencia de pruebas realizada el 20 de mayo de 2014 obra a folios 267-269 del cuaderno 1, en tanto que el CD que contiene la grabación de audio y video de la misma diligencia se encuentra a folio 266 del mismo cuaderno. 14 Folios 274-285 del cuaderno 1. 15 Folios 270-273 del cuaderno 1. 16 Folios 286-288 del cuaderno 1. 17 Folios 303-316 del C.ppal.

Expediente: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. 4 Entonces, conforme a lo presente en el plenario, no es posible llegar de manera concluyente a la existencia de una imputación fáctica de la muerte descrita en la necropsia efectuada por medicina legal, las lesiones directas en abdomen y pelvis por elemento contundente, con la acción armada desplegada por miembro activo de las fuerzas militares, ni inferirse a partir de las reglas de la experiencia, pues por lo general las heridas provocadas por proyectiles de ese calibre generan traumas que son visibles en la humanidad de la víctima, lo que se evidenció pero respecto del conductor del vehículo de transporte público (…) Sin embargo, si habrá lugar a atribuir jurídicamente a la demandada el daño causado, pues lo cierto es que la comisión del incidente fue ejecutado directamente por el soldado José Luis Zarate Espinosa, adscrito al batallón Vencedores de Cartago, quien se evadió del acuartelamiento en el que se encontraba en el cantón militar mientras estaba en servicio activo, es decir, no hallándose bajo licencia de algún tipo (…) Por lo tanto, de haberse practicado un control efectivo sobre el personal y las armas de dotación oficial, se habría impedido la consumación del acto delictual.

Acorde al ya referenciado informe adelantado por el Cuerpo Técnico de Investigación de fecha 06 de diciembre de 2010, el cuerpo sin vida de la señora Margarita Gaviria Gallego tenía un hematoma en su costado izquierdo el día 25 de noviembre de 2010, lesión confirmada por la necropsia, hechos indicadores de que tales lesiones fueron recibidas en el automotor, que se encontraba en movimiento y debió detenerse abruptamente ante disparo que recibió en región auricular izquierda quien pilotaba el vehículo (…)”. 2.4.

La apelación La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional -, en escrito radicado el 8 de mayo de 2017 18, formuló apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes cargos: 2.4.1. La parte actora no demostró que el daño sufrido por los demandantes fuera consecuencia de una falla del servicio del Ejército Nacional19, ni tampoco acreditó el nexo causal entre “los hechos y el daño, ya que el SL JOSÉ LUIS ZARATE ESPINOSA nunca tuvo contacto directo con la señora MARGARITA GAVIRIA GALLEGO, por cuanto no tuvo relación directa con la muerte a la mencionada señora”. 2.4.2.

Configuración de la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor, toda vez que el ataque ejecutado por el soldado José Luis Zarate Espinosa era imprevisible para la entidad demandada, por lo que, en el caso concreto, no resulta exigible al Ejército Nacional el deber de protección de la comunidad20. 2.4.3. Configuración de la causal eximente de responsabilidad denominada “culpa personal del agente”, toda vez que “No se puede olvidar, que los agentes estatales son personas investidas pero que conservan la responsabilidad de su desempeño en su 18 Folios 322-325 del C.ppal. 19 Aunado a lo anterior, la parte demandada manifestó lo siguiente: “Así mismo, es importante recalcar que el Ejército Nacional cumplió con sus obligaciones frente a la incorporación del soldado, ya que éste nunca demostró comportamiento si quiera de agresividad que permitiera inferir algún trastorno en su comportamiento psíquico, hasta el día de los hechos, donde fue el mismo Ejército quien capturó al soldado para colocarlo a disposición de las autoridades pertinentes”. 20 Al punto, el apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, indicó: “[L]a entidad demandada considera que no existió la oportunidad de prever el hecho, en tanto se trata de una situación que se escapa del control de las autoridades, siendo estos ataques imprevisibles y por lo tanto no es posible exigir el cumplimiento de su deber de protección a la comunidad, cuando las circunstancias de tiempo, modo y lugar son desfavorables.

El Consejo de Estado, ha sostenido que el Estado es responsable por los daños antijurídicos causados a los ciudadanos como consecuencia de la acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que estos daños le sean imputables, lo que implica que el Estado no responde por todos los daños antijurídicos que sufran las personas, por cuanto sus obligaciones son relativas al estar limitadas por las capacidades que en cada caso concreto se establezcan.

En efecto, no le son imputables a las autoridades públicas, los daños a la vida o bienes de las personas cuando son causados por los particulares, en consideración a que las obligaciones del Estado están limitadas por las capacidades que en caso concreto se establezcan, dado que ‘nadie está obligado a lo imposible’”. Expediente: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. 5 esfera individual, sin relación alguna con su calidad de funcionarios, por cuanto no resulta admisible que por el solo hecho de ser servidores públicos, el Estado deba asumir la responsabilidad por las actuaciones de aquellos, de manera indiscriminada, obviando la libertad de sus actuaciones y el libre albedrío”. 2.5.

Conciliación En cumplimiento de lo prescrito en el inciso cuarto del artículo 192 del CPACA21, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca convocó a las partes a audiencia de conciliación22, la cual fue evacuada el 12 de junio de 201723, y hubo de declararse fallida por falta de ánimo conciliatorio entre las partes. En consecuencia, el Tribunal concedió el recurso de apelación interpuesto. 2.6.

Trámite relevante en segunda instancia Esta Corporación, mediante auto del 28 de febrero de 201824 admitió el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional –, ulteriormente corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo25.

Así lo hizo el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, dr. Nicolás Yepes Corrales, quien rindió el concepto No. 144 del 26 de junio de 201826, en el que concluyó: “En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la H. Sala CONFIRMAR la sentencia proferida por el a quo en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional estimando los criterios planteados en el presente concepto”. 2.7.

Manifestación y aceptación de impedimento El doctor Nicolás Yepes Corrales fungió como Procurador Judicial Delegado ante esta Corporación, de ahí que en dicha calidad fue quien presentó el respectivo concepto en el sub examine, y en razón de aquello mediante escrito del 24 de enero de 2024 formuló su manifestación de impedimento para conocer el asunto27 al tenor de lo previsto en el inciso 1° del artículo 140 y en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso.

Por lo expuesto, en la parte resolutiva de esta providencia se habrá de aceptar el impedimento manifestado por el Dr. Nicolás Yepes Corrales, aclarándose que el proyecto respectivo fue discutido y aprobado en Sala dual. III. PROBLEMA JURÍDICO 3.1. En este caso, el daño que los demandantes pretenden que les sea reparado e indemnizado consiste en la muerte de la señora Margarita Gaviria Gallego, ocurrida el 25 de noviembre de 201028 justo cuando el soldado regular José Luis Zárate Espinosa disparó, con su arma de dotación oficial, contra varios civiles29.

Sobre lo anterior, existe consenso de las partes del proceso, toda vez que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional –, en el trámite de la audiencia inicial, manifestó su conformidad en relación con la fecha y el sitio de ocurrencia de los hechos, la condición militar del señor Zarate Espinosa y el hecho de que, “en un acto de locura, el soldado accionó el arma contra varias personas que 21 CPACA.

“Artículo 192. Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas (…) Cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el Juez o Magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso.

La asistencia a esta audiencia será obligatoria. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso”. 22 Esto, a través de auto del 1 de junio de 2017, que obra a folio 327 del C.ppal. 23 El acta de la audiencia de conciliación obra a folios 329 y 330 del C.ppal. 24 Folio 338 del C.ppal. 25 Folio 341 del C.ppal. 26 Folios 343-352 del C.ppal. 27 Índice 00025 de SAMAI. 28 Hecho probado No. 4.2. 29 Hechos probados No. 4.1., 4.3. y 4.5.

Expediente: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. 6 encontró a su paso”, pero cuestionó las circunstancias de la muerte de la señora Margarita Gaviria Gallego, pues, como lo manifestó al ser interrogada sobre la posibilidad de alcanzar un acuerdo conciliatorio, consideró que no estaba demostrado el nexo causal entre el daño (la muerte de la señora Gaviria Gallego) y los hechos (el ataque desplegado por el soldado en contra de la población civil), dado que aquella murió por un paro cardiaco y no como consecuencia de una lesión causada con el arma de fuego de dotación oficial; discrepancia que fue reiterada en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, cuando afirmó que el soldado “nunca tuvo contacto directo” con la víctima, y, en consecuencia, no existe relación directa con la muerte de aquella. 3.2.

Así las cosas, en asocio a los cargos del recurso de apelación, la Subsección resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Probó la demandada (Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional –) que la muerte de la señora Margarita Gaviria Gallego, en los hechos acaecidos el 25 de noviembre de 2010, obedeció a un evento de fuerza mayor o ligado a la culpa exclusiva del agente implicado? En caso de que la respuesta al anterior problema jurídico sea afirmativa, la Subsección deberá determinar si en el presente caso se configuran las causales eximentes de responsabilidad de fuerza mayor, en razón a que el ataque ejecutado por el soldado José Luis Zarate Espinosa era imprevisible, o de “culpa personal del agente”, pues la actuación desplegada por el militar no guarda relación con la prestación del servicio público, sino que corresponde a su esfera individual.

IV.

HECHOS PROBADOS Conforme a las pruebas documentales oportunamente incorporadas al proceso, de las cuales se surtió el respectivo traslado sin que los interesados las hubieran controvertido o tachado de falsas, se encuentra demostrado que: 4.1. El soldado regular José Luis Zárate Espinosa 30 encontrándose el 25 de noviembre de 2010 en jurisdicción del municipio de la Unión - Valle del Cauca, disparó con su arma de dotación oficial contra la población civil31-32.

En estos hechos, fallecieron David Antonio Jaramillo Mejía33, quien conducía un vehículo tipo campero, identificado con placas VLA 25234, y Margarita Gaviria Gallego, 30 La calidad de militar del señor José Luis Zarate Espinosa está acreditada con la constancia expedida por el Jefe de Personal del Batallón de Infantería No. 23 “Vencedores” del Ejército Nacional, documento que obra a folio 41 del cuaderno 2.

Así mismo, a folio 28 del cuaderno 3 se encuentra la tarjeta de identidad militar No. 1.114.149.059, otorgada por el Batallón de Infantería No. 23 “Vencedores” a José Luis Zarate Espinosa. 31 La Fiscalía General de la Nación, en formato único de noticia criminal No. 764006000179201000653, que obra a folios 4-9 del cuaderno 3, indicó: “Se procedió a incautar el armamento de dotación que portaba el soldado Zarate, el cual corresponde a un fusil galil, AR, calibre 5.56, industria militar colombiana con 01 proveedor con capacidad para 35 cartuchos y dentro del mismo 06 cartuchos calibre 5.56 mm.

Además, los otros elementos de dotación del soldado quedan bajo mi custodia, siendo estos: 04 proveedores para munición calibre 5.56 mm, cuatrocientos noventa y seis (496) cartuchos calibre 5.56 mm., 02 granadas de mano, tipo IM-26, un chaleco porta proveedor, color verde, doscientos (200) cartuchos calibre 7.62 mm”. Además, en el informe de la Policía de Vigilancia en casos de captura en flagrancia, que obra a folios 22-24 del cuaderno 3, se realizó la misma anotación, referente a la incautación del arma de dotación oficial del soldado Zarate Espinosa.

Finalmente, a folio 27 del cuaderno 3, obra el acta de incautación de elementos en la que se establece que al señor José Luis Zarate Espinosa le fue incautada un “arma de fuego tipo fusil (…) identificada con el número de arma 05376432”. 32 Una vez le fue incautada el arma de dotación oficial al señor José Luis Zarate Espinosa, esta fue sometida a una diligencia de inspección judicial [folios 33 y 34 del cuaderno 3], que arrojó como conclusión: “PRUEBA DEL ARMA: Accionados los mecanismos del arma en tiro DE PRUEBA y TIRO SECO se estableció que estos se encuentran en buenas condiciones de funcionamiento.

EL ARMA ES APTA PARA PRODUCIR DISPAROS”. 33 Registro civil de defunción identificado con el indicativo serial No. 5570159, que obra a folio 167 del cuaderno 3. 34 Este vehículo se encontraba afiliado a la Empresa de Transportes Patuma Limitida y se destinaba para la prestación del servicio público de transporte de pasajeros, de conformidad con la licencia No. 0569720 expedida por la Dirección General de Transporte y Tránsito Automotor del Ministerio de Transporte, que se encuentra a folio 120 del cuaderno 3.

Expediente: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. 7 pasajera de dicho automotor; también resultaron heridos Hernán Darío Valencia Gaviria, Jorge Luis Benítez Jaramillo, y Paula Andrea y William Humberto Toro Campiño. El soldado Zárate Espinosa fue capturado en flagrancia35. 4.2. Margarita Gaviria Gallego falleció el 25 de noviembre de 2010 tal como lo demuestra el registro civil de defunción con indicativo serial No. 557016036-37.

Se constata que antes de su deceso, fue trasladada y atendida por el servicio de urgencias del Hospital San Nicolás, extractándose de la historia clínica de atención por urgencias lo siguiente38: “Tipo de consulta: Violencia (…) Estado del paciente: Muerto. Ingresa paciente sin signos vitales – con palidez generalizada – no responde al llamado (…) Otros diagnósticos: Se desconoce causa exacta de la muerte (…) Explique: Paciente quien ingresa sin signos vitales (…) durante la revisión de la paciente no se encontraron estigmas de traumas – Sin embargo, se informa a la Policía – Se presume un probable infarto de miocardio – Sin embargo, no se cuentan con suficientes datos para determinar si ese fue el causante (…)”. 4.3.

El 25 de noviembre de 2010 la Policía Judicial se trasladó a la morgue del Hospital San Nicolás del municipio de la Unión - Valle del Cauca con el cometido de practicar inspección a los cadáveres de David Antonio Jaramillo Mejía 39 y Margarita Gaviria Gallego40, quienes fallecieron en “hechos cometidos al parecer con trastornos mentales, por el soldado regular de nombre Zarate Espinosa José Luis (…) adscrito al Batallón de Infantería Número 23 Vencedores de Cartago, Valle (…)” 41.

Asimismo, miembros de Policía Judicial llevaron a cabo inspección al lugar de los hechos y presentaron informe fotográfico del vehículo en el que se transportaba la señora Gaviria Gallego como acompañante del occiso conductor42-43. 4.4. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses elaboró el informe pericial de necropsia No. 201001017689500012344 asociado al cadáver de Margarita Gaviria Gallego, documento con el que presentó los siguientes hallazgos: “RESUMEN HALLAZGOS A. LESIONES DIRECTAS POR ELEMENTO CONTUNDENTE.

1. EN ABDOMEN Y PELVIS. a. Traumas de tejidos óseos y blandos. b. Fractura conminuta de coxal izquierdo. c. Laceración de peritoneo parietal y visceral. d. Estallido de cólon descendente. e. Laceración de epiplones. F. Avulsión de musculo uterino. B. REPERCURSIONES LOCALES DE LESIONES DIRECTAS POR ELEMENTO CONTUNDENTE.

1. HEMOPERITONEO DE 2000 CC (…) OPINIÓN PERICIAL CONCLUSIÓN PERICIAL: Mujer adulta de nombre MARGARITA GAVIRIA GALLEGO, agredida por lesiones contundentes en pelvis; que le producen la 35 Esto, de conformidad con el informe de la Policía de Vigilancia en casos de captura en flagrancia que obra a folios 22-24 del cuaderno 3. Además, a folio 26 del cuaderno 3, obra el acta de derechos del capturado del señor José Luis Zarate Espinosa, y, a folios 125-128 del mismo cuaderno, se encuentra el acta de la audiencia de legalización de captura e incautación de evidencia adelantada en contra del señor Zarate Espinosa por la probable comisión de los delitos de homicidio y lesiones personales. 36 Documento que obra a folio 3 del cuaderno 1. 37 Además, en el certificado de defunción antecedente para el registro civil No. 80838224-7, que obra a folio 4 del cuaderno 1, se indica que la probable manera de muerte fue violenta. 38 Folio 22 del cuaderno 1. 39 Formato de inspección técnica a cadáver que obra a folios 44-47 del cuaderno 2. 40 Formato de inspección técnica a cadáver que obra a folios 48-51 del cuaderno 2. 41 De conformidad con lo consignado en los formatos de inspección técnica de cadáver antes relacionados. 42 El señor David Antonio Jaramillo Mejía falleció el 26 de noviembre de 2010, de acuerdo con el registro civil de defunción identificado con el indicativo serial No. 5570159; documento visible a folio 69 del cuaderno 2. 43 El informe de investigador de campo identificado con el No. 764006000179201000653 obra a folios 64-67 del cuaderno No. 2.

Causa básica de la muerte: Lesiones contundentes. Manera de muerte: VIOLENTA – TRÁNSITO (…)” 4.5. La Coordinación Jurídico Militar del Batallón de Infantería No. 23 del Ejército Nacional, el 1 de diciembre de 2010 dio apertura a indagación preliminar No. 018- 201045 con base en los siguientes antecedentes: “[P]or los hechos ocurridos el día 25 de noviembre del año en curso cuando el SLR.

Zárate Espinosa José Luis salió del área de vivac en la cual se encontraba bajo el mando del CP. Barrios Meneses Jhon Fredy y accionó su arma de dotación en contra de un jeep y una motocicleta que transportaba personal civil. Como resultado de lo sucedido falleció el conductor de la ruta a causa de las heridas ocasionadas por los disparos, una de las señoras sufrió un infarto y tres civiles heridos”.

En desarrollo de dicha investigación, el Ejército Nacional recaudó las declaraciones de varios integrantes de las fuerzas militares, así como de testigos presenciales de los hechos ocurridos el 25 de noviembre de 201046. Finalmente, la Coordinación Jurídico Militar del Batallón de Infantería No. 23 del Ejército Nacional, en proveído del 31 de marzo de 201147, archivó la indagación preliminar No. 016-2010, porque “se pudo verificar que la conducta del soldado regular ZÁRATE no puede ser atribuida a ningún miembro de la institución, pues no se omitió ningún deber por parte de los mismos toda vez que el soldado nunca evidenció problemas psicológicos ni manifestó querer actuar de la manera que lo hizo”. 4.6.

A su vez, la Fiscalía General de la Nación adelantó la investigación penal identificada con el código único No. 76-400-60-00179-2010-00653 contra el señor José Luis Zárate Espinosa, por la probable comisión del delito de homicidio48. No obstante, en el presente proceso no obra copia de la providencia a través de la cual se tomó una decisión de fondo en dicha investigación. V. CONSIDERACIONES 5.1.

Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito 5.1.1. La Sala procede a resolver los problemas atinentes al fondo de la litis habida consideración de la competencia que le asiste para ello, en atención a lo preceptuado por los artículos 150 49 y 152 50, numeral 6, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) 51.

Además, la Subsección encuentra que la parte demandante ejerció, de forma oportuna, la acción de reparación directa, puesto que radicó su demanda el 15 de noviembre de 201252, esto es, dentro de los dos (2) años siguientes al 25 de noviembre de 2010, momento en que falleció la señora Margarita Gaviria Gallego; 45 Folios 9-11 del cuaderno No. 2. 46 Pruebas que obran en el cuaderno 2 del presente proceso. 47 Folios 97-106 del cuaderno 2. 48 Los documentos que integran la investigación criminal No. 76-400-60-00179-2010-00653 se encuentran en el cuaderno 3 del presente proceso. 49 “Artículo 150.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código”. 50 “Artículo 152.

Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)” 51 La parte actora estimó la cuantía en los siguientes términos: “Los perjuicios morales de los demandantes se calcula la suma de: Para ello estimo razonadamente la cuantía así: 1.

Pago de perjuicios morales a 9 personas del núcleo familiar a saber: Un total en perjuicios morales de (…) NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES OCHENTA MIL PESOS M/CTE ($964.080.000) (…) Pago de perjuicios materiales, lucro cesante para los demandantes: La suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000) o lo más que se prueba, correspondiente a los salarios dejados de percibir en su actividad en la agricultura, teniendo en cuenta su vida probable (…)”. 52 Ver nota al pie No. 1.

Expediente: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. 9 incluso prescindiendo del tiempo durante el cual el plazo para la presentación oportuna de la demanda estuvo suspendido, en razón de la presentación de la solicitud para la realización de la audiencia de conciliación prejudicial53. 5.1.2.

Dicha decisión tendrá alcance respecto de los siguientes demandantes que la Sala encuentra legitimados en la causa por activa: Elkin Fernando Gaviria Gallego, Julián Edilmer Gaviria Gallego y Eliana Yicet Gaviria Gallego, quienes acreditaron su condición de hijos de la señora Margarita Gaviria Gallego54. Ahora, frente a los señores José Alduvar Álzate García, Pauli Yineth Álzate Gaviria, Ulvier Alexis Álzate Gaviria, María Yurledy Valencia Gaviria, Víctor Mario García Valencia y Hernán Darío Valencia Gaviria, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca indicó: “Las personas relacionadas con antelación, conforme a lo verificado en el plenario, no otorgaron poder a un profesional del derecho para comparecer al proceso, facultad que si fue concedida por los demandantes Elkin Fernando Gaviria Gallego y Julián Edilmer Gaviria Gallego a la abogada María Fernanda Mendoza Patiño (folios 1 a 2 y 206 a 207, C.1) y la menor de edad Eliana Yicet Gaviria Gallego quien actuó mediante Curador Ad Litem.

Como quiera que el presente litigio no permite la concurrencia al proceso de manera personal, directa e independiente, consonante con el derecho de postulación consignado en los artículos 229 de la C.P. y 160 del C.P.A.C.A., se concluye que las personas enlistadas inicialmente no cuentan con capacidad para comparecer al presente proceso y en su orden, no serán analizadas sus pretensiones”.

Como la anterior decisión no fue reprochada por la parte actora, quien no interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, la Sala no emitirá consideración al respecto por tratarse de un asunto de la litis que quedó definido con la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Lo anterior, en recta aplicación del artículo 328 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA y de la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación asociada al expediente No. 21.06055. 5.1.3.

En lo que atañe al extremo pasivo de la litis, la Sala encuentra que está legitimado en la causa la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional –, dado que el daño, de acuerdo con lo argumentado en el escrito de demanda, fue causado por el soldado del Ejército Nacional José Luis Zárate Espinosa. 5.2. Sobre el régimen de responsabilidad aplicable 5.2.1.

De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política 56, en concordancia con los artículos 1757 del Código Civil (CC)57 y 177 del Código de Procedimiento Civil (CPC) 58, quien pretenda la indemnización de los perjuicios causados por el Estado deberá demostrar: (i) la existencia de un daño antijurídico, y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de las autoridades públicas. 53 La solicitud de la audiencia de conciliación prejudicial fue presentada el 23 de junio de 2011, de acuerdo con la constancia proferida por el Procurador 166 Judicial II Administrativo del Valle del Cauca; documento visible a folio 161 del cuaderno 1. 54 Esto, de conformidad con los registros civiles de nacimiento No. 29669223, 29669224 y 29669222, que obran a folios 10, 11 y 12 del cuaderno 1, respectivamente. 55 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, Exp. 21.060. 56 “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. […]”. 57 “Artículo 1757. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. 58 “Artículo 177. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Expediente: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. 10 Respecto del primer presupuesto, esta Corporación, ha precisado que dicha tipología de menoscabo “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”59. Ahora bien, en lo que atañe al segundo elemento de la responsabilidad Estatal, se tiene que este es concebido como la “atribución de la respectiva lesión”60, de ahí que “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política” 61.

Sobre el particular, esta Sección ha considerado que: “La imputación fáctica supone un estudio conexo o conjunto entre la causalidad material y las herramientas normativas propias de la imputación objetiva que han sido delineadas precisamente para establecer cuándo un resultado, en el plano material, es atribuible a un sujeto. De otro lado, la concreción de la imputación fáctica no supone por sí misma, el surgimiento de la obligación de reparar, ya que se requiere un estudio de segundo nivel, denominado imputación jurídica, escenario en el que el juez determina si además de la atribución en el plano fáctico existe una obligación jurídica de reparar el daño antijurídico; se trata, por ende, de un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por la concreción de un riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas”62. 5.2.2.

Desde la causalidad material, el daño antijurídico puede ser ocasionado por diversas fuentes, entre ellas, por el desarrollo de actividades peligrosas definidas en la ley o en la jurisprudencia. Al respecto, “la jurisprudencia de la Sala ha señalado que tratándose de la producción de daños originados en el despliegue —por parte de la entidad pública o de sus agentes— de actividades peligrosas, es aquel a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad quien quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen por la realización del riesgo creado”63; es por ello que, si tales actividades son desplegadas por agentes del Estado, el eventual daño que puedan causar será imputable a la administración a título de riesgo excepcional.

En consonancia con dicha línea de intelección, esta Corporación ha ilustrado que “En cuanto a la aplicación de la teoría del riesgo excepcional, ha sido reiterada la tesis según la cual, en los eventos en que el daño es producido por cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.) el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal al cual el Estado expone a los administrados.

De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella”64. Empero, también se ha considerado que cuando la actividad peligrosa hubiere sido desplegada de manera negligente o imprudente, el régimen de responsabilidad aplicable ya no sería objetivo por riesgo excepcional, sino subjetivo por falla en el servicio65. 59 Consejo de Estado;

Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042 60 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007; Exp. 15932 61 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 12 de julio de 1993; Exp. 7622 62 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 9 de junio de 2010; Rad. 1998-0569 63 Consejo de Estado;

Sección Tercera; Sentencia del 17 de marzo de 2010; Exp. 18567 64 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 15 de marzo de 2001; Exp. 11222 65 En efecto, “Por regla general, la imputación de responsabilidad patrimonial al Estado derivada de los daños antijurídicos producidos con ocasión de la utilización de armas de dotación oficial, por tratarse de una actividad peligrosa, se hace con fundamento en el régimen del riesgo excepcional, en el cual basta con acreditar la existencia del daño y su nexo de causalidad con el servicio sin necesidad de entrar a determinar o calificar la conducta de quien produjo el daño, como culposa o no; sin embargo, en el presente asunto resulta evidente la existencia de una falla del servicio, constituida por las lesiones causadas a uno de los demandantes, miembro de la Policía Nacional, con arma de dotación oficial accionada por otro miembro de esta entidad, que estando también en servicio, obró imprudentemente”.Consejo de Estado;

Sección Tercera; Sentencia del 19 de agosto de 2004; Exp. 15791 Expediente: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. 11 5.2.3. En estas condiciones, al descender en las particularidades del sub examine, se retoma que el daño antijurídico invocado en la demanda se hizo consistir en el fallecimiento de Margarita Gaviria Gallego, quien se transportaba como copiloto en un vehículo cuyo conductor fue asesinado con arma de dotación oficial por parte de un agente del Estado adscrito al Ejército Nacional.

El análisis del régimen de responsabilidad aplicable, como se verá más adelante, debe abordarse a título de responsabilidad subjetiva por falla en el servicio, pues se comprobó que si bien el inusitado ataque a mano armada estuvo dirigido contra la humanidad de David Antonio Jaramillo Mejía ─conductor─, lo cierto es que, como secuela de aquello, pereció su acompañante por las graves lesiones corporales padecidas con ocasión del abrupto asalto al vehículo. 5.3.

Sobre la declaración de responsabilidad deprecada 5.3.1. El daño antijurídico. 5.3.1.1. En el sub examine, se acreditó que Margarita Gaviria Gallego falleció violentamente el 25 de noviembre de 2010 (Cfr. 4.2.) a causa de las graves lesiones padecidas en el curso de un accidente de tránsito producto del intempestivo ataque que sufrió el automotor en el que se trasportaba (Cfr. 4.1 y 4.3.).

De acuerdo con el informe de necropsia elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el día de su deceso (Cfr. 4.4.), se documentaron múltiples hallazgos corporales asociados a “LESIONES DIRECTAS POR ELEMENTO CONTUNDENTE. […] EN ABDOMEN Y PELVIS”, consistentes en “[…] Traumas de tejidos óseos y blandos. […] Fractura conminuta de coxal izquierdo. […] Laceración de peritoneo parietal y visceral. […] Estallido de colon descendente. […] Laceración de epiplones. […] Avulsión de musculo uterino”; seguido del episodio “HEMOPERITONEO DE 2000 CC”.

A su turno el profesional que elaboró el respectivo informe concluyó que la causa básica de la muerte fue “Lesiones contundentes. Manera de muerte: VIOLENTA – TRÁNSITO”. Así las cosas, para los efectos de este análisis, se encuentra que la prueba del fallecimiento violento de Margarita Gaviria Gallego viene suficiente para dar por establecido el daño antijurídico 66 - 67 cuya reparación pretenden los actores, aquello por cuanto se demostró la grave afectación a su derecho a la vida68, hecho que, además, tuvo una dimensión amplia, al haber afectado directamente los bienes jurídicos de sus familiares; motivo por el cual, se avanzará de manera inmediata al juicio de imputación. 5.3.2.

Juicio de imputación del daño antijurídico 5.3.2.1. Desde el plano de la imputación, ha de determinar la Sala, si el fallecimiento de Margarita Gaviria Gallego es atribuible fáctica y jurídicamente al órgano demandado, o sí, por el contrario, resulta achacable a la culpa personal del agente del Estado que detonó el arma contra el conductor del vehículo en que se transportaba la señora Gaviria. 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril de 2018, rad. 43.241; 23 de abril de 2018, rad. 43.085; 23 de abril de 2018, rad. 43.214 y 23 de abril de 2018, rad. 48.364, entre otras. 67 Acerca de la dimensión jurídica del daño, se recuerda que para predicar su antijuridicidad es menester que el menoscabo: i) recaiga sobre un derecho subjetivo o sobre un interés tutelado por el derecho; ii) no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que justifique o legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado y iii) no haya sido causado o determinado por el hecho de la propia víctima.

A estos supuestos se debe agregar, para que se configure el perjuicio, que la lesión tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral de la víctima. 68 Derecho a la vida tutelado constitucional y convencionalmente en el artículo 11 de la Constitución Política (“El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte”), artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (1.

Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”) y artículo 6.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley.

Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”). Expediente: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. 12 5.3.2.2. En cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los calamitosos hechos que dieron con el deceso de la señora Gaviria Gallego, la Sala halla acreditado que el soldado regular José Luis Zárate Espinosa 69, encontrándose en servicio activo en jurisdicción del municipio de la Unión – Valle del Cauca, al amanecer del 25 de noviembre de 2010, abandonó sin autorización el campamento militar en el que se encontraba70, y, acto seguido, emprendió un violento ataque contra la población civil, valiéndose para ello de su arma de dotación oficial ─tipo fusil Galil─, causándole la muerte instantánea71 al conductor de un jeep destinado al servicio público de transporte72 por impacto de bala en su cabeza; y a una de las pasajeras ─MARGARITA GAVIRIA GALLEGO─73 como secuela de las graves heridas que le produjo la abrupta detención del vehículo que ocupaba tras el asesinato del chofer; y, heridas a otras personas74.

Aunado a lo anterior, de acuerdo con las pruebas arribadas a la actuación por orden del Tribunal75-76, se aprecian las declaraciones que, en el escenario de las pesquisas disciplinarias, rindieron varios soldados que se encontraban en el campamento con el SR José Luis Zárate Espinosa 77, sujetos que fueron coincidentes en manifestar que dicho marcial presentó comportamientos extraños tres (3) días anteriores al abandono del puesto, esto, en consideración a que lucía callado, aislado, compungido, bajo de ánimo y que transitaba por un conflicto de aceptación familiar, tanto así, que el Cabo que se encontraba a cargo de la escuadra lo abordó en varias ocasiones para consultarle las razones por las cuales se le notaba raro, y que, inclusive, le gestionó la consecución de un permiso que se le iba a conceder justo en el día de su huida78. 69 La calidad de militar del señor José Luis Zarate Espinosa está acreditada con la constancia expedida por el Jefe de Personal del Batallón de Infantería No. 23 “Vencedores” del Ejército Nacional, documento que obra a folio 41 del cuaderno 2.

Así mismo, a folio 28 del cuaderno 3 se encuentra la tarjeta de identidad militar No. 1.114.149.059, otorgada por el Batallón de Infantería No. 23 “Vencedores” a José Luis Zarate Espinosa. 70 El Cabo Primero Jhon Freddy Barrios Meneces a través de informe presentado el 25 de noviembre de 2010 al Comandante del Batallón Vencedores, informó que el aludido soldado abandonó el puesto de VIVAC con su armamento y sin autorización alguna.

Folios 6 a 8 C.2. 71 Registro civil de defunción con No. 5570159 y Informe de inspección técnica a cadáver del 25 de noviembre de 2010 a nombre de David Antonio Jaramillo Mejía. Folios 44 a 47 y 69 C.2. 72 Este vehículo se encontraba afiliado a la Empresa de Transportes Patuma Limitida y se destinaba para la prestación del servicio público de transporte de pasajeros, de conformidad con la licencia No. 0569720 expedida por la Dirección General de Transporte y Tránsito Automotor del Ministerio de Transporte, que se encuentra a folio 120 del cuaderno 3. 73 Según consta en registro civil de defunción a su nombre con indicativo serial No. 5570160 y en Informe de inspección técnica a cadáver del 25 de noviembre de 2010.

Folios 48 a 51 C.2. 74 Esto, de conformidad con el informe de la Policía de Vigilancia en casos de captura en flagrancia que obra a folios 22-24 del cuaderno 3. Además, a folio 26 del cuaderno 3, obra el acta de derechos del capturado del señor José Luis Zarate Espinosa, y, a folios 125-128 del mismo cuaderno, se encuentra el acta de la audiencia de legalización de captura e incautación de evidencia adelantada en contra del señor Zarate Espinosa por la probable comisión de los delitos de homicidio y lesiones personales. 75 Ver acta de la audiencia de pruebas, folio 236 a 238 C.1. 76 Se allegó prueba trasladada del expediente disciplinario seguido contra el soldado José Luís Zárate Espinosa, medios de convicción que merecen ser valorados en la medida que fueron librados por la entidad contra la que se aducen y se practicaron con audiencia de esta (Art. 185 CPC), además de que no fueron objeto de tacha por los sujetos procesales.

Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2012, Radicación No.: 85001- 23-31-000-2002- 00254-01(25675). 77 Soldado Regular Cristian David Bedoya Flórez /fl. 16 a 18 C.2./; Soldado Regular Carlos Andrés Bedoya Murillo /fl. 19 a 21 C.2./; Cabo Primero Jhon Freddy Barrios Meneces /fl. 22 a 25 C.2./ 78 Soldado Regular Cristian David Bedoya Flórez: “Desde el martes el soldado estaba cayado (sic), mantenía con un radiecito (sic) escuchando emisora y ese día mi Cabo nos formó a todos, nos habló d seguridad, sobre los problemas, que si teníamos algún problema se lo comentáramos a él. De ahí nos retiró a todos y se quedó hablando con él, no sé qué más le diría […] mi Cabo nuevamente nos formó como a las seis de la tarde, nos habló otra vez sobre la seguridad, volvió le preguntó a ZÁRATE que lo que le pasaba, que hablara, el soldado habló otra vez con mi Cabo y después mi Cabo ya nos mandó a todos a dispositivo. […] Lo que vi es que el soldado mientras yo estaba centinela de 03:00 a 4:30 AM, el dispositivo se hace siempre a las cuatro, normal.

A las tres de la mañana él empezó con un radiecito (sic) a andar para arriba y para abajo, hasta yo le dije que por qué no se acostaba y se quedó cayado (sic). Como yo era el centinela a las 4:00 AM los llamé al dispositivo como siempre, mi Cabo a las 05:30 de la mañana me mandó a llamarlo y fui y lo busqué en el dispositivo donde estaba él y yo no lo encontré, lo busqué por todos lados y fui y le dije a mi Cabo que él no estaba entonces mi Cabo me mandó a llamarlos a todos para ver donde estaba, nos mandó a formar y nos dijo que nos fuéramos a buscar al soldado para ver donde estaba y el soldado no se encontró, andámos (sic) por esa carretera buscándolo por todos lados pero no se encontró y ya cuando mi Cabo nos dijo que recogiéramos que el soldado ya había aparecido y que estaba acá. No sé qué horas serían. […] Ayer él si estuvo muy alejado de nosotros por la tardesita (sic).

Pero siempre sentado con el radiecito (sic) porque ese nunca le faltaba” Expediente: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. 13 Valga subrayar que las anteriores declaraciones hacen parte del acervo trasladado por el Ejército Nacional en el curso de la etapa probatoria, de modo que tales medios suasorios merecen ser tenidos en cuenta para la sustentación de la presente decisión, comoquiera que su validez se halla acreditada en los términos del canon 185 del CPC, y, además, porque no fueron tachados por los sujetos procesales.

Ahora bien, respecto de su eficacia se aprecia que también se encuentra satisfecha en tanto que las aserciones devienen de militares que compartieron campamento con el SP Zárate Espinosa, particularidad que los convierte en los principales sujetos que presenciaron el comportamiento del soldado previo al abandono del puesto; además que, como las declaraciones se tomaron el mismo día de los hechos, les resta cualquier viso de debilidad de memoria; y por otro lado, no detentan interés con la causa, ni de amistad con el marcial; como tampoco se apreció un relato animoso, dubitativo, artificioso, contradictorio o premeditado.

Así las cosas, las manifestaciones lucen verosímiles y, por lo tanto, harán parte de los motivos que servirán para edificar la decisión a que haya lugar. Por último, se demostró que el soldado regular José Luis Zárate Espinosa luego de abandonar el sitio donde prestaba el servicio ─VIVAC─, se trasladó con su equipo de dotación ─armamento─ hacia la Vereda El Tambo, y, encontrándose en la vía que conduce a la Vereda Monte Azul en jurisdicción del Municipio de Versalles – Valle del Cauca, sobre las 07:10 a.m. accionó su arma de dotación en varias ocasiones, la primera de ellas contra un semoviente vacuno que resultó muerto; seguidamente, contra un campero que era conducido por David Antonio Jaramillo Mejía79; y, finalmente, también atacó a varios transeúntes y personas que se desplazaban en una motocicleta80.

Soldado Regular Carlos Andrés Bedoya: “Él nos decía a nosotros que se sentía aburrido, él no hablaba con nadie desde hace tres días, donde estábamos yo soy el ranchero, comía muy poquito, a veces ni comía y le decía a mi Cabo que se sentía solo, él dique que a él nadie lo quiere […] Hace tres días él venía raro, no hablaba con nadie, de por si él era cayado. pero hablaba con nosotros entonces él se sentaba al frente de donde yo tenía el rancho y se quedaba horas ahí sentado, no hablaba ni nada y siempre andaba con su radiecito (sic) […] Esos tres días estaba triste y aburrido que por qué no sabía nada de la mamá, ni de la familia.

Por lo que me dijo mi Cabo él lo que le pagaba el Ejército lo guardaba para darle a la mamá y que la mamá no se preocupaba. Antes de esos tres días él se reía, jugaba con nosotros, hablaba con nosotros, él contaba de tiempo atrás que él trabaja en una finca, que desde chiquito está trabajando y a todos nos dijo que el sueño de él era ser soldado profesión que para sacar a la mamá” Cabo Primero Jhon Freddy Barrios Meneces: “El día 23 pues yo noté al soldado serio, yo le preguntaba que qué le pasaba y él me decía que fresco mi Cabo, que nada, igual el trabajo del soldado era excelente porque ni vicios tiene.

El día de ayer 24 yo noto al soldado como más cayado y pensativo, entonces yo le preguntó que qué era lo que tenía, me mira y me dice, nada mi Cabo, en ese momento él se va a recibir de centinela y entonces un soldado me dice, ZÁRATE está como extraño, entonces yo mandó al soldado BEDOYA para que lo llamara, él relevó al soldado y ZÁRATE llegó, en ese momento me retiro y me voy con él y le preguntó que qué era lo que tenía entonces él se agacha y se pone a llorar, entonces yo le pregunto, porque llora lancero, me dice que se sentía que nadie lo quería, que nadie lo valoraba, yo le preguntó que por qué dice eso, y me contesta que la mamá y las hermanas, es decir la familia no lo llamaba ( ) que nadie lo quería, que lo que más rabia le daba era que él mantenía muy pendiente de la mamá, que ahorra y le llevaba todo a la mamá, pero que no lo querían, que él era el único que llamaba ( ) se calmó, le pregunté que como se sentía y me dijo que muy bien, que eran bobadas de él y me dio las gracias, igual yo le dije que tranquilo y que si necesitaba visitar a la mamá mi Primero me había dicho que lo sacaba de permiso, el soldado se tranquilizó, yo le Se fue a recibir de preguntaba y me decía que estaba muy bien.

En horas de la tarde yo vuelvo y los formo, les hablo, les digo que yo soy un amigo, que no se guardaran las cosas. Salimos al dispositivo. El soldado entrega a la 01:30 horas de centinela y llega al sitio donde estoy yo, yo le digo que hace lancero y me dice que acaba de entregar de centinela, tenía un radio y le subió el volumen, yo le digo que le baje o apague y le baja, se sienta un rato y se va. aproximadamente 10 para las 4 llega otra vez al sitio, le pregunto que qué pasó y me dice que nada, le digo que como amaneció el día, me dice que con neblina pero que va a hacer un día de mucho sol y vuelve y le sube volumen al radio.

En ese momento le digo que le baje, se queda otro ratico y se va. Siendo aproximadamente las 4 AM que es cuando se distribuye el dispositivo de seguridad, amaneciendo, le digo a un soldado que tenía al lado que me llamara a ZÁRATE que salía. Lo busca en el dispositivo, en el cambuche y no estaba [ ] No sé a qué horas se fue. No sé porque en ese momento armamos el dispositivo.

Se voló de cuatro a cinco aproximadamente. Uno pasa revista y los soldados se van a responder por su núcleo, pero uno no alcanza a saber el sitio exacto, fue en ese lapso, a las cinco empiezo a buscar al soldado para mandarlo”. 79 Informe de investigador de campo elaborado por la Unidad de Criminalística de la Fiscalía de folios 64 a 67 C.2. 80 Esto, de conformidad con el informe de la Policía de Vigilancia en casos de captura en flagrancia que obra a folios 22-24 del cuaderno 3.

Además, a folio 26 del cuaderno 3, obra el acta de derechos del capturado del señor José Luis Zarate Espinosa, y, a folios 125-128 del mismo cuaderno, se encuentra el acta de la audiencia de legalización de captura e incautación de evidencia adelantada en contra del señor Zarate Espinosa por la probable comisión de los delitos de homicidio y lesiones personales.

Expediente: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. 14 5.3.2.3. Reseñado entonces lo acontecido al compás de lo probado en el proceso, se hace pertinente traer a colación uno de los cargos de la apelación, según el cual, la parte actora no acreditó el nexo causal entre “los hechos y el daño, ya que el SL JOSÉ LUIS ZARATE ESPINOSA nunca tuvo contacto directo con la señora MARGARITA GAVIRIA GALLEGO, por cuanto no tuvo relación directa con la muerte a la mencionada señora”.

El anterior motivo de inconformidad no encuentra sustento en el material suasorio, esto, por cuanto existen varias pruebas que demuestran que efectivamente la señora Gaviria Gallego ocupaba ─como pasajera─ el jeep de servicio público de placas VLA 25281 conducido por el occiso baleado82; asimismo, se acreditó que la susodicha falleció violentamente el 25 de noviembre de 201083-84 a causa de las graves lesiones padecidas por la abrupta detención del automotor en el que se trasportaba posterior al intempestivo ataque del militar85-86-87.

Inclusive, de acuerdo con el informe de necropsia elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el día de su deceso88, se documentaron múltiples hallazgos corporales asociados a “LESIONES DIRECTAS POR ELEMENTO CONTUNDENTE. […] EN ABDOMEN Y PELVIS”, consistentes en “[…] Traumas de tejidos óseos y blandos. […] Fractura conminuta de coxal izquierdo. […] Laceración de peritoneo parietal y visceral. […] Estallido de colon descendente. […] Laceración de epiplones. […] Avulsión de músculo uterino”; seguido del episodio “HEMOPERITONEO DE 2000 CC”.

A su turno, el profesional que elaboró el respectivo informe concluyó que la causa básica de la muerte fue “Lesiones contundentes. Manera de muerte: VIOLENTA – TRÁNSITO”. No pasa desapercibido para la Sala que la jurisprudencia de la Corporación ha indicado de antaño que, “las actuaciones de los funcionarios comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando pueden calificarse como propias del funcionamiento del servicio, esto es, cuando tienen nexo o vínculo con el servicio público, ya que la simple calidad de servidor que ostente el autor del hecho y la simple tenencia o propiedad del instrumento utilizado para causar el daño no vinculan necesariamente al Estado, por cuanto el servidor bien puede actuar dentro de su ámbito privado, separado por completo de toda actividad pública”89; 81 Este vehículo se encontraba afiliado a la Empresa de Transportes Patuma Limitida y se destinaba para la prestación del servicio público de transporte de pasajeros, de conformidad con la licencia No. 0569720 expedida por la Dirección General de Transporte y Tránsito Automotor del Ministerio de Transporte, que se encuentra a folio 120 del cuaderno 3. 82 Informe de Investigador de campo elaborado por la Fiscalía Delegada /fl. 64 a 67 C 2./ Formato Único de Noticia Criminal /fl. 4 a 16 C.3./ Informe ejecutivo elaborado por Policía Judicial / fl. 17 a 20 C.3./ Acta audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento /fl. 139 a 142 C.3./ 83 Registro Civil de Defunción con indicativo serial No. 5570160 de folio 3 C.1. 84 Además, en el certificado de defunción antecedente para el registro civil No. 80838224-7, que obra a folio 4 del cuaderno 1, se indica que la probable manera de muerte fue violenta. 85 El informe de investigador de campo identificado con el No. 764006000179201000653 obra a folios 64-67 del cuaderno No. 2.

En el registro fotográfico, la Fiscalía General de la Nación registró el vehículo en el que se transportaban David Antonio Jaramillo Mejía y Margarita Gaviria Gallego, los orificios producidos por proyectil de arma de fuego y el lago hemático presente en el automóvil. 86 La Fiscalía General de la Nación, en formato único de noticia criminal No. 764006000179201000653, que obra a folios 4-9 del cuaderno 3, indicó: “Se procedió a incautar el armamento de dotación que portaba el soldado Zarate, el cual corresponde a un fusil galil, AR, calibre 5.56, industria militar colombiana con 01 proveedor con capacidad para 35 cartuchos y dentro del mismo 06 cartuchos calibre 5.56 mm.

Finalmente, a folio 27 del cuaderno 3, obra el acta de incautación de elementos en la que se establece que al señor José Luis Zarate Espinosa le fue incautada un “arma de fuego tipo fusil (…) identificada con el número de arma 05376432”. 87 Esto, de conformidad con el informe de la Policía de Vigilancia en casos de captura en flagrancia que obra a folios 22-24 del cuaderno 3.

Expediente: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. 15 sin embargo, en el presente asunto, a pesar de que el accionar del arma por parte del soldado no devino de un acto propio del servicio ─aunque el soldado sí estaba en servicio activo─, ni se dirigió directamente contra la humanidad de la señora Gaviria, subsisten elementos de juicio que permiten denotar la existencia un actuar falente de la administración y un nexo entre este y el hecho dañoso.

Lo acreditado en el plenario, permite deducir con facilidad que el único factor que incidió en el grave trauma en la región abdominopélvica padecido por Margarita Gaviria Gallego ─y que le causó su muerte violenta─ provino de la repentina detención del vehículo de servicio público en el que se transportaba, situación que no hubiese acontecido, de no ser por el intempestivo ataque a mano armada perpetrado por el SP Zárate Espinosa contra el conductor del jeep, de ahí que si bien, tal como lo indicó el recurrente, el militar no tuvo contacto directo con la señora Gaviria Gallego, ni su muerte se produjo con el arma de dotación oficial, es un hecho que si no fuera por la arremetida al vehículo, no se habrían producido las heridas que provocaron la hemorragia fatal que la llevó a la muerte. 5.3.2.4.

De acuerdo con el recuento referenciado, se aprecia que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio traducida en la omisión de control del personal y los instrumentos de dotación oficial, por cuanto a pesar de que el SR Zárate Espinosa dio cuenta de claras señales de alteración de su salud mental antes de proceder al abandono del puesto ─signos soslayados por el comando del campamento militar al abstenerse de retirarlo oportunamente del lugar de operación con el cometido de verificar las condiciones de salud mental y así reducir los riesgos que tal cuadro implicaría, no solo para la comunidad en general sino también para sus compañeros de VIVAC─; empero, se optó por mantenerlo en despliegue de funciones en servicio activo, lo que llevó a que tres (3) días después de presentarse los comportamientos anormales relatados por los soldados, se evadiera del campamento, perpetrara las conductas referidas y resultara capturado en flagrancia en un aparente episodio psicótico referenciado por el agente que lo aprehendió ─Sargento Viceprimero Jimmy Alberto de Hoyos Bohórquez─, quien consignó en su informe que el soldado le manifestó “no mi primero es que anoche no pude dormir, porque estuve hablando con Dios y me dijo que tenía que hacer esto para que haya paz y me señalaba el cielo, me dice que allá está Mi Dios y él sabía lo que estaba haciendo”90. 5.3.2.5.

Recuérdese que la legislación internacional prohíbe el atentado directo contra la vida humana y por ello se obliga al Estado a ejercer un control efectivo sobre las autoridades en general, y en particular, sobre la fuerza pública, para evitar el uso innecesario, excesivo o indiscriminado de la fuerza y de las armas de fuego, de ahí que su uso sea excepcional y bajo un doble prisma: necesidad y proporcionalidad de las medidas91.

La Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979, adoptó el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley92, el cual prevé en su artículo 2 que éstos, en el desempeño de sus tareas, respetarán y protegerán la dignidad humana y mantendrán y defenderán los derechos humanos de todas las personas, fundando, igualmente, el desempeño de sus tareas en la necesaria proporcionalidad entre el uso de la fuerza y el objetivo legítimo que se persiga, por lo que “podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario”93. 90 Según así se consignó en el informe de la policía de vigilancia en casos de Captura en Flagrancia. Folios 22 a 24 C.3. 91 Consejo de Estado, Sección Tercera del 19 de agosto de 2011, exp. 20193. 92 De acuerdo con este Código, se entienden por funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, todos los agentes de la ley, ya sean nombrados o elegidos. 93 Mediante Resolución N° 03514 de 5 de noviembre de 2009, “Por la cual se expide el Manual para el Servicio de Policía en la Atención,Manejo y Control de Multitudes” se acogieron normativamente, los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptados en el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en 1990.

El quinto principio pone de relieve el carácter excepcional del uso de la fuerza y subraya que cuando el recurso a las armas de fuego sea inevitable, dichos funcionarios deberán Expediente: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. 16 El artículo 2 Constitucional, establece que las autoridades de la República están instituidas para proteger en su vida a todas las personas residentes en Colombia94, aspecto éste que inspiró al constituyente en el diseño del ordenamiento constitucional, y que se desprende del preámbulo de la Carta que plasmó como fin de la Asamblea Nacional Constituyente el asegurar la vida de los integrantes del pueblo colombiano, que es donde encuentra justificación la exclusividad de la fuerza pública en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, prevista en el artículo 216 Superior.

Empero, la fuerza pública debe desplegarse dentro de los precisos linderos del marco jurídico (preámbulo constitucional) y sobre la base que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 C.P.), pues los miembros de la fuerza pública, en el marco del respeto de la dignidad humana (artículo 1 C.P.)95 y de los derechos fundamentales, en especial la vida, sólo pueden utilizar la fuerza cuando ello sea estrictamente necesario. 5.3.2.6.

En este punto del análisis, no puede olvidarse que los miembros de la Fuerza Pública, no sólo reciben suficiente instrucción y preparación en el ejercicio de sus cometidos, al punto de estar obligados a observar las indicaciones sobre las medidas de seguridad, sino que también son capacitados para actuar en operativos oficiales, procurando que lleguen a ese nivel de instrucción que les permita solventar situaciones como la ocurrida en el sub lite; de manera que cuando se adviertan actuaciones irregulares en el cumplimiento de sus funciones y durante su servicio oficial, obviando con ello los procedimientos para los cuales han sido preparados, se confirma una falla del servicio que debe declararse96. 5.3.2.7.

En efecto, se encuentra verificada la falla del servicio a cargo del Ejército Nacional, traducida en la omisión de control del personal y los instrumentos de dotación oficial, pues al no adoptar oportunamente las medidas pertinentes frente a un efectivo que mostraba evidentes signos de alteración de su salud mental, se lo dejó a merced de lo que éste pudiera hacer con el aparente estado psicótico que presentaba; lo que llevó a que luego de tres (3) días abandonara el puesto sin autorización alguna y en servicio activo usara indebida y desproporcionadamente su arma de dotación contra la población civil, sin que mediara juicio alguno de ejercer moderación y actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo perseguido, debiéndose en consecuencia reducir al mínimo los daños y lesiones y respetando y protegiendo la vida humana.

A su turno, el principio noveno establece que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una amenaza seria para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a la autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos, por lo que en cualquier caso sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida 93 (se subraya). 94 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C 013 de 1997, MP Hernández Galindo y C 239 de 1997, MP Gaviria.

El derecho a la vida tienen una dimensión bifronte de derecho fundamental y principio superior. 95 La Sala ha señalado que “El artículo primero de la Constitución, al definir al Estado Colombiano como Social de Derecho, dispuso que nuestro régimen político está fundado en ‘el respeto de la dignidad humana’; ello significa -y así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional- que la dignidad del hombre irradia toda la Carta, al constituirse en ‘el valor supremo en toda constitución democrática’, puesto que se trata a la vez del fundamento del poder político y de un concepto límite al ejercicio del mismo (art. 5 C.P.), al tiempo que legitima todo el catálogo de derechos fundamentales, como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y razón de ser del mismo.

A este respecto PECES-BARBA resalta que ‘la raíz de los derechos fundamentales está en la dignidad humana, que se puede explicar racionalmente como la expresión de las condiciones antropológicas y culturales del hombre que le diferencian de los demás seres’, en otras palabras, ser digno significa ‘que la persona humana por el hecho de tener ontológicamente una superioridad, un rango, una excelencia, tiene cosas suyas que, respecto de otros, son cosas que le son debidas’.

El principio de la dignidad humana como base indispensable de toda estructura jurídica constitucional y principio orientador de toda interpretación jurídica está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad personal.”: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 17 de junio de 2004, Radicación: 50422-23-31-000-940345-01 Actor: Fabián Alberto Madrid Carmona y otros, Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Referencia: 15.208, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 96 Consejo de Estado;

Sección Tercera; Sentencia del 23 de abril de 2008; Exp. 16525 Expediente: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. 17 razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, y sin motivo alguno que legitimara su actuación. 5.3.2.8. La anterior conclusión reviste tal grado de certidumbre, que, inclusive, en el sumario penal seguido contra José Luis Zárate Espinosa por los delitos de homicidio y lesiones personales97, La Fiscalía delegada le solicitó al Departamento de Psiquiatría Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la valoración del implicado con el cometido de establecer su estado de salud mental, y, si tenía ─o no─ la capacidad de comprender la ilicitud del acto desplegado98.

En respuesta a tal requerimiento, el Instituto presentó el informe No. CAL-2011-00147799, a través del cual concluyó: “Que el señor JOSE LUIS ZARATE ESPINOSA en el momento de la presente entrevista presenta unos síntomas mentales compatibles con TRASTORNO PSICÓTICO que podría ser considerado como un trastorno esquizofreniforme, pero sin descartar aún una esquizofrenia (falta el tiempo de síntomas esperados que es de seis meses mínimo).

Para el momento de la ocurrencia de los hechos que se le endilgan, el examinado se muestra bajo un estado psicótico (delirios y alucinaciones) lo que hace inferir que no contaba con capacidad clara de comprender y de determinarse en su actuar en estos hechos. Por lo que se sugiere, como se anotó en la anterior discusión que el examinado reciba atención por PSIQUIATRÍA CLÍNICA para el manejo de la sintomatología mental que aún presenta el señor ZARATE.

El anterior informe se basó en la información sobre los hechos que obraba en los documentos allegados por el solicitante y la obtenida del examinado, siendo específica para el momento de los hechos que se analizaron y no se puede generalizar a otro tipo de conductas del examinado”. 5.3.2.9. Así las cosas, la Sala denota que la parte recurrente se limitó en afirmar que en el plenario no se acreditó la falla del servicio endilgada, sin siquiera exponer las razones por las cuales sí habría dado cumplimiento al deber de control del personal y de los instrumentos de dotación oficial; y, por el contrario, en esta instancia se corroboró que, en efecto, el soldado José Luis Zarate Espinosa se fugó del VIVAC y, en uso de su arma de dotación oficial, disparó contra la población civil.

De la misma forma, la parte demandada se limitó a reiterar el argumento expuesto en el trámite de la audiencia inicial, esto es, que la muerte de la señora Margarita Gaviria Gallego no fue causada, de forma directa, por el soldado Zarate Espinosa, ya que aquella no recibió un disparo de arma de fuego en los hechos ocurridos el 25 de noviembre de 2010, pero lo hizo sin reparar en los fundamentos expuestos por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el fallo de primera instancia, es decir, que la señora falleció en razón de un golpe que recibió en desarrollo de dicho ataque; con lo que encontró acreditado el nexo causal entre la actividad desplegada por la autoridad pública y el daño. Al punto, esta Subsección encuentra probado, en relación con los hechos ocurridos el 25 de noviembre de 2010, que: (i) Margarita Gaviria Gallego se desplazaba en un vehículo tipo campero, marca “Willys”, de color rojo, identificado con el número de placa VLA 252, que era conducido por David Antonio Jaramillo Mejía;

(ii) en su recorrido, el vehículo fue atacado por el soldado José Luis Zárate Espinosa, quien, encontrándose en servicio activo, salió desprevenidamente del cantón militar y, con su arma de dotación oficial, disparó contra la población civil; (iii) en desarrollo de dicho ataque, resultó herido por un proyectil de arma de fuego 97 Se allegó copia del expediente penal asociado a la noticia criminal 764006000179201000653 seguido contra el soldado José Luís Zárate Espinosa, sumario tramitado en juicio por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo – Valle Rad. 76-400-60-00179-2010-00653 /Cuaderno 3/.

Prueba documental solicitada por la parte actora que merece ser valorada como tal en la medida que se practicó ante la parte que se presentó sin que fuera tachada u objetada por esta. Folios 267 a 269 C.1. 98 Folios 134 C.3. 99 Folios 205 a 209 C.3. Expediente: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. 18 el señor David Antonio Jaramillo Mejía, quien fue trasladado al Hospital San Nicolás y falleció en dicha institución, suerte que también corrió Margarita Gaviria Gallego, quien ingresó sin signos vitales a dicho centro hospitalario como consecuencia de unas lesiones contundentes en la pelvis y el abdomen que le causaron una hemorragia masiva abdominal.

Por ende, aun cuando la Subsección no tiene certeza de las circunstancias específicas en que la señora Margarita Gaviria Gallego recibió el golpe que le causó la hemorragia abdominal masiva, si tiene convencimiento de que pereció en el momento que el soldado del Ejército Nacional, José Luis Zarate Espinosa, accionó su arma de fuego contra el vehículo en que aquella se transportaba, razón por la cual, producto de la abrupta detención del automotor, ésta sufrió el severo trauma abdominopélvico historiado, y, en consecuencia, encuentra acreditados los presupuestos normativos previstos para la declaración de responsabilidad del Estado por falla del servicio, en los términos en que la determinó el Tribunal de primera instancia. 5.3.2.10.

Finalmente, en lo que atañe a los eximentes de responsabilidad invocados por el recurrente, a saber, los de fuerza mayor, por la imprevisibilidad del ataque ejecutado por el soldado, y, culpa personal del agente, en razón a que la actuación desplegada por aquel no guardaba relación alguna con la prestación del servicio público, la Sala encuentra que no son procedentes en el caso concreto.

Lo anterior, en razón a que el órgano demandado ─a través de los compañeros de escuadra y el Cabo que los dirigía─ tuvo conocimiento de las señales de alteración de la salud mental que presentó el SR Zárate Espinosa antes de proceder al abandono del puesto, signos que fueron menospreciados por el comando del campamento militar al abstenerse de retirarlo oportunamente del lugar de operación con el cometido de constatar el cuadro psicofísico que atravesaba y así reducir los riesgos que aquello podría implicar, máxime que se trataba de un sujeto en servicio activo y armado; sin embargo, al soslayarse tal situación llevó a que tres (3) días después de presentarse los comportamientos anormales del marcial, se evadiera del campamento sin tener que usar la fuerza y sin que nadie se percatara a tiempo de su salida, perpetrara las conductas ya referidas y resultara capturado en flagrancia en un aparente trastorno psicótico, tal como así lo refirió el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, hallazgo que, en definitiva, desvirtúa la configuración de los referidos eximentes de responsabilidad, y, por el contrario, ratifica la falla del servicio atribuible al Ejército Nacional por la indebida gestión del personal de la escuadra y la contravención de las reglas generales para el uso de armas de dotación oficial.

Así las cosas, fue precisamente por el incumplimiento del deber de control del personal y de los instrumentos de dotación oficial que el soldado ─en servicio activo y valiéndose de su arma de dotación oficial─ pudo sustraerse del campamento militar en el que se encontraba y disparó contra la población civil, por lo tanto, de haberse impedido la huida del soldado José Luis Zárate Espinosa con su armamento, o dicho de otra forma, al no concederle salida para que fuera valorado por profesional médico tan pronto manifestó signos de alteración mental, se habría impedido la muerte de Margarita Gaviria Gallego, madre de los aquí demandantes, de ahí que precisamente, para evitar que un agente de la fuerza pública, de manera imprevista y por una decisión personal atente contra la población, debe existir un control estricto sobre los marciales y sobre la indumentaria bélica por parte del Ejército Nacional.

El control que se echa de menos es el que no permite edificar una causal eximente de responsabilidad, ya que, por antonomasia, los eximentes no pueden fincarse en una conducta de la propia entidad. Adicionalmente, para que el hecho de agente sea relevante o determinante de la causación del daño, aquél debe provenir de un actuar culposo o doloso del servidor y, dadas las circunstancias en Expediente: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. 19 que se dieron los hechos que llevaron a la muerte de la señora Gaviria y, en especial, en las condiciones de salud mental en que se encontraba el militar, no resulta probatoriamente plausible auscultar un actuar consciente de parte de aquél. En contraposición, aun cuando el Ejército no podía prever exactamente cuál sería la modalidad de conducta que asumiría el soldado Zárate, sí estaba dentro de su alcance anticipar que aquél afrontaba algún tipo de afectación mental y, sin embargo, no adoptó ninguna medida para conjurar los riesgos que pudiera representar ese hecho, de ahí que lo sucedido el 25 de noviembre de 2010 estaba dentro de la esfera de lo previsible y resistible para el demandado.

Sin perjuicio de lo dicho, visto el presente caso desde la óptica del manejo de armas en cuanto actividad peligrosa, tampoco permite desligar la responsabilidad del Estado en oposición de un supuesto de culpa personal del agente o acto propio de este, ya que, tal como ha dicho la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia “El artículo 2356 parte de la base de la imputabilidad de culpa a quien ejerce una actividad peligrosa, por el solo hecho de ejercerla” 100 y, más adelante puntualizó: “a la vera de la responsabilidad civil disciplinada en las normas generales, coexisten regímenes singulares para determinadas categorías, dentro de estas las atañederas al ejercicio de actividades peligrosas que implican riesgos de tal naturaleza que hacen inminente la ocurrencia de daños”101.

En función de esta preceptiva ─artículo 2356 del CC─, en el ámbito de la responsabilidad del Estado por el hecho de sus agentes, esta Corporación ha dicho: “el desarrollo de actividades peligrosas hace prescindir de la demostración de la falla, falta o culpa de la entidad administrativa como elemento para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado; de manera que lo que debe quedar acreditado probatoriamente es que a) se trate de la utilización de un arma de dotación oficial, por parte de un agente de alguno de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, en ejercicio de sus funciones102 y b) que exista una relación entre ésta y el daño producido como consecuencia directa de la utilización del arma como elemento que denota peligrosidad, salvo que se demuestre alguna causa eximente de responsabilidad, por ejemplo, fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima”103-104. 100 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC4204-31-03-003-2004-00273-02 Radicado No. 05001-31-03-003-2004-00273-02 del 22 de septiembre de 2021. 101 Ibid. 102 Ha quedado bien definido que la responsabilidad del Estado en esta clase de eventos requiere encontrar configurada la prestación del servicio de seguridad y/o vigilancia por parte de la autoridad pública (ien sea policial o militar) que ocasione el daño, esto implica, en otros términos, identificar la actividad del agente como si fuese la propia del Estado, conforme al marco competencial que le ha asignado la Constitución, la ley o los reglamentos.

Así, recientemente se ha sostenido: “debe resaltarse que esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, de modo que la simple calidad de funcionario público que funja el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio ─como el arma de dotación oficial─ no vincula al Estado”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 7 de junio de 2012. Radicado: 23117. A su turno la doctrina sobre la materia también ha destacado la satisfacción de este elementos a efectos de analizar la responsabilidad de la administración pública, es el caso de Mir Puigpelat quien sostiene: “para que ello ocurra es necesario que concurran, acumulativamente, dos circunstancias distintas: en primer lugar, que la persona física de que se trate esté integrada en la organización administrativa.

En segundo lugar, que actúe en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, o, en la formulación preferida por la doctrina y jurisprudencia administrativistas de nuestro país, que actúe en el desempeño o ejercicio de su cargo.” MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria. Organización, imputación y causalidad.

Madrid, Civitas. 1° Edición, 2000. Pág. 144. 103 “En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante.

A su vez la Administración, para exonerarse de responsabilidad, deberá acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero.”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 11 de noviembre de 2009. Radicado: 05001-23-24-000-1994-02073-01(17927).

Igualmente de manera más reciente se ha sostenido: “para efectos de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, como quiera que es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo excepcional, la demostración de que este fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado.”.

Sentencia de 28 de abril de 2010. Radicado: 76001-23-31-000-1997-04952-01(19160) 104 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 21 de noviembre de 2017, exp. 35043 A. Expediente: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. 20 Para los propósitos de este caso, los hechos son claros en demostrar que, pese a que la señora Margarita Gaviria Gallego no falleció por el disparo del arma de dotación oficial, su deceso sí guarda una relación inescindible con tal suceso, ya que, tras el fallecimiento violento del conductor del vehículo en que este y aquella se transportaban ─a causa de la descarga del arma de fuego─ desencadenó el repentino freno del automotor, que provocó el trágico fallecimiento de la señora Gaviria Gallego al sufrir un golpe fatal, revelando el nexo causal entre el daño y la actividad peligrosa que la demandada desplegó a través de su agente y, por consiguiente, consolidándose la obligación estatal de responder.

Como corolario de lo expuesto, la Sala confirmará la declaración de responsabilidad proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional –, a causa del deceso violento de la señora Margarita Gaviria Gallego. 5.3. De la condena 5.3.1. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la sentencia proferida el 23 de marzo de 2017, condenó a las entidades demandadas al pago de las siguientes sumas: “SEGUNDO. CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – a pagar como indemnización las siguientes sumas: - Por perjuicios morales: la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes, Elkin Fernando Gaviria Gallego, Julián Edilmer Gaviria Gallego y Eliana Yicet Gaviria Gallego. - Por el perjuicio material lucro cesante: BENEFICIARIO INDEMNIZACIÓN DEBIDA INDEMNIZACIÓN FUTURA TOTAL LUCRO CESANTE ELKIN FERNANDO GAVIRIA GALLEGO $14.077.192,00 $2.317.641,00 $16.394.833,00 JULIÁN EDILMER GAVIRIA GALLEGO $14.077.192,00 $5.565.127,00 $19.642.319,00 ELIANA YICET GAVIRIA GALLEGO $14.077.192,00 $8.816.450,00 $22.893.642,00 TOTAL LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO $58.930.794,00 5.3.2.

La parte demandada, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional –, en el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primera instancia, no cuestionó la condena que le impuso el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pero esta Subsección revisará que aquella se ajuste a los lineamientos jurisprudenciales vigentes. 5.3.4.

Perjuicios morales La Sección Tercera de esta Corporación unificó su jurisprudencia en relación con el reconocimiento y liquidación de perjuicios morales en caso de muerte 105, estableciendo, por un lado, cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y quienes, por rebote, deducen perjuicios del daño irrogado a aquella; tales niveles están correlacionados con unos porcentajes de reconocimiento del tope indemnizatorio, esto es, cien (100) SMLMV, siendo 100% el que corresponde al nivel 1 y, 15% el que se le asigna al quinto nivel.

Además, esta escala va decreciendo en función de esa familiaridad, determinada por los grados de 105 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Radicación No. 66001-23-31-000-2001-00731-01 (26251). Expediente: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. 21 parentesco, pero, también, por las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados).

En cuanto a la exigencia probatoria, se establece que los niveles 1 y 2 se demostrarán con “el estado civil o la convivencia entre compañeros”; para los niveles 3 y 4 se exigirá, además, prueba de la relación afectiva y, finalmente, para el nivel 5 deberá estar acreditada la relación afectiva. Así las cosas, en el caso concreto y de conformidad con los motivos expuestos en el acápite de legitimación en la causa por activa, se encuentra acreditada la relación paterno-filial entre la señora Margarita Gaviria Gallego y los señores Elkin Fernando Gaviria Gallego, Julián Edilmer Gaviria Gallego y Eliana Yicet Gaviria Gallego.

En consecuencia, la totalidad de los demandantes integran el nivel número 1 establecido en la sentencia de unificación antes referida, es decir, aquel nivel que comprende la relación afectiva propia de las relaciones conyugales y paterno-filiales o, en general de los miembros de un mismo núcleo familiar; nivel al cual le corresponde el tope indemnizatorio de cien (100) SMLMV.

Por lo tanto, la Subsección confirmará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 23 de marzo de 2017, en lo atinente a la condena por perjuicios morales. 5.3.5. Perjuicios materiales 5.3.5.1. Dado que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – no cuestionó los parámetros que tuvo en cuenta el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para liquidar los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante, la Sala realizará nuevamente la liquidación de este perjuicio, pero excluyendo el veinticinco por ciento (25%) que corresponde a las prestaciones sociales, puesto que dicho reconocimiento no fue solicitado por los demandantes en el escrito de demanda, y, además, no se acreditó que la señora Margarita Gaviria Gallego tuviera una relación laboral subordinada al momento de ocurrencia de los hechos, como lo exige la jurisprudencia unificada de esta Corporación106.

Al respecto, el Tribunal de primera instancia indicó: “Del testimonio del señor Pedro José Céspedes Álzate se extrae que la demandante laboró en el campo e incluso trabajó con él en la finca de su propiedad, sin embargo, al no conocerse concretamente la actividad económica que desarrollaba la señora Margarita Gaviria Gallego, si se tiene certeza que se trataba de una persona en edad productiva, pues al momento de su fallecimiento contaba con 44 años de edad.

De igual manera, al no ser posible precisar el ingreso base para llevar a cabo la liquidación, al no obrar en el plenario prueba de su monto, se presumirá que devengaba como producto de su labor, por lo menos, una suma igual al salario mínimo mensual vigente para el momento en que sucedieron los hechos, 11 (sic) de noviembre de 2010, quinientos quince mil pesos ($515.000,00)”.

De lo anterior, se observa que el Tribunal reconoció el perjuicio en razón de las actividades que la señora Gaviria Gallego desarrollaba en el campo y de la relación laboral subordinada que, antes de la ocurrencia de los hechos, había sostenido con el señor Pedro José Céspedes Álzate, pero no por la existencia de dicha relación al momento de su muerte.

Además, finalmente tomó como ingreso base de liquidación la suma de setecientos treinta y siete mil setecientos diecisiete pesos m/cte ($737.717,00), que correspondía al salario mínimo vigente a la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia, dado que el valor actualizado del salario mínimo correspondiente al año 2010 era inferior a ese valor. 106 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 18 de julio de 2019. Radicación No. 73001-23-31-000-2009-00133-01 (44572). En esta sentencia, la Corporación estableció, en relación con el incremento del veinticinco por ciento (25%) por concepto de prestaciones sociales, lo siguiente: “Se puede reconocer un incremento del 25% al ingreso base de liquidación, por concepto de prestaciones sociales, siempre que: i) así se pida en la demanda y ii) se pruebe suficientemente que el afectado con la medida trabajaba como empleado al tiempo de la detención, pues las prestaciones sociales son beneficios que operaran con ocasión de una relación subordinada”.

Expediente: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. 22 5.3.5.2. Por lo tanto, la Subsección realizará nuevamente la liquidación del lucro cesante, manteniendo todos los parámetros establecidos por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con excepción del reconocimiento del veinticinco por ciento (25%) por concepto de prestaciones sociales, y procederá a actualizar las sumas de acuerdo con la fórmula aritmética habitualmente empleada por la jurisprudencia de la Corporación para el efecto, como se muestra a continuación: 5.3.5.2.1.

Del ingreso base de liquidación, setecientos treinta y siete mil setecientos diecisiete pesos m/cte ($737.717,00) se descontará un cincuenta por ciento (50%) que se presume era destinado por la señora Margarita Gaviria Gallego para atender sus propias necesidades, esto es, trescientos sesenta y ocho mil ochocientos cincuenta y ocho pesos con cincuenta centavos m/cte ($368.858,50), y este valor será dividido en tres partes iguales para cada uno de los hijos, es decir, ciento veintidós mil novecientos cincuenta y dos pesos con ochenta y tres centavos ($122.952,83). 5.3.5.2.2.

Para establecer la indemnización debida o consolidada, se aplicará la siguiente formula, como lo hizo el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca: S = Ra (1+i)n -1 i S = Suma a obtener de la indemnización debida consolidada Ra = Renta actualizada ($122.952,83) i = Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, (0,004867) N = Número de meses que comprende la indemnización desde el 25 de noviembre de 2010 hasta la fecha de esta sentencia (75,93 meses) 1 = Es una constante S = $122.952,83 x (1+0.004867)75,93-1 0.004867 S = $122.952,83 x 0.445789 0.004867 S = $11.261.766,8 para cada uno de los hijos, por concepto de indemnización debida o consolidada.

Suma que se actualiza de acuerdo con la fórmula aritmética habitualmente empleada por la jurisprudencia de la Corporación para el efecto, a saber: Actualización de la suma debida: Va = Vh IPC Final IPC Inicial Va = Valor actualizado por concepto de lucro cesante Vh = Valor histórico por concepto de la utilidad dejada de percibir, es decir, $11.261.766,8 IPC Inicial = Índice de precios al consumidor que corresponde al mes en que fue proferida la sentencia de primera instancia – marzo de 2017.

IPC Final = Índice de precios al consumidor que corresponde al mes anterior al de esta sentencia – febrero de 2024. En este caso: Va = $11.261.766,8 *(140,49) (95,46) Expediente: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. 23 Va= $16.574.121,28 para cada uno de los hijos, por concepto de indemnización debida o consolidada. 5.3.5.2.3.

Para establecer la indemnización futura, se aplicará la siguiente formula, como lo hizo el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca: S = Ra (1+i)n -1 i (1+i)n S = Suma a obtener de la indemnización futura Ra = Renta actualizada ($122.952,83) i = Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, (0,004867) N = Número de meses a indemnizar, comprendidos entre el día siguiente de esta liquidación y la edad de 25 años, así: (i) para Elkin Fernando Gaviria Gallego, quince coma setenta (15,70) meses;

(ii) para Julián Edilmer Gaviria Gallego, treinta y nueve coma noventa y tres (39,93) meses; y (iii) para Eliana Yicet Gaviria Gallego, sesenta y siete coma cuarenta y tres (67,43) meses. 1 = Es una constante 5.3.5.2.3.1. Elkin Fernando Gaviria Gallego: S = $ 122.952,83 x (1 + 0.004867)15.70 - 1 0.004867 (1 + 0.004867)15.70 S = $ 122.952,83 x (1.079207 – 1) 0.004867 x (1.079207) S = $ 122.952,83 x 0.079207 0.005256 S = $ 1.852.877,63 Va = $1.852.877,63 *(140,49) (95,46) Va = $2.726.909,47 Lucro cesante futuro actualizado para Elkin Fernando Gaviria Gallego. 5.3.5.2.3.2.

Julián Edilmer Gaviria Gallego: S = $ 122.952,83 x (1 + 0.004867)39.93 - 1 0.004867 (1 + 0.004867)39.93 S = $ 122.952,83 x (1.213936 – 1) 0.004867 x (1.213936) S = $ 122.952,83 x 0.213936 0.005908 S = $ 4.398.668,33 Va = $4.398.668,33 *(140,49) (95,46) Va = $6.473.590,12 Lucro cesante futuro actualizado para Julián Edilmer Gaviria Gallego. 5.3.5.2.3.3.

Eliana Yicet Gaviria Gallego: Expediente: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. 24 S = $ 122.952,83 x (1 + 0.004867)67.43 - 1 0.004867 (1 + 0.004867)67.43 S = $ 122.952,83 x (1.387336 – 1) 0.004867 x (1.387336) S = $ 122.952,83 x 0.387336 0.006752 S = $ 7.053.326,03 Va = $7.053.326,03 *(140,49) (95,46) Va = $10.380.492,07 Lucro cesante futuro actualizado para Eliana Yicet Gaviria Gallego. 5.3.5.3.

En virtud de lo anterior, la condena por perjuicios materiales, por concepto de lucro cesante quedará así: BENEFICIARIO INDEMNIZACIÓN DEBIDA INDEMNIZACIÓN FUTURA TOTAL LUCRO CESANTE ELKIN FERNANDO GAVIRIA GALLEGO $16.574.121,28 $2.726.909,47 $19.301.030,75 JULIÁN EDILMER GAVIRIA GALLEGO $16.574.121,28 $6.473.590,12 $23.047.711,4 ELIANA YICET GAVIRIA GALLEGO $16.574.121,28 $10.380.492,07 $26.954.613,35 TOTAL LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO $69.303.355,5 VI.

COSTAS El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que “la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. En ese orden de ideas, el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso prevé que “[s]e condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código”. De acuerdo con las anteriores consideraciones y en atención a que se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, resulta procedente condenar a la parte demandada a pagar las costas causadas en ambas instancias; erogación económica que deberá ser liquidada, de manera concentrada, por el tribunal de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.

Ahora, en relación con las agencias en derecho, de conformidad con el artículo 366.4 del Código General del Proceso y en los términos del Acuerdo nº. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha de presentación de la demanda -hoy Acuerdo n°. 10554 de 2016-, estas se tasarán en el cero punto uno por ciento (0.1%) del valor de la condena; en atención a la naturaleza del proceso, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado.

Expediente: 76001-23-33-000-2012-00473-01 (59753) Actor: Elkin Fernando Gaviria Gallego y otros. 25 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 23 de marzo de 2017, que declaró administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – de los perjuicios ocasionados a los demandantes con ocasión de la muerte de la señora Margarita Gaviria Gallego.

SEGUNDO: MODÍFICASE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 23 de marzo de 2017, que quedará así: “SEGUNDO. CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – a pagar como indemnización las siguientes sumas: - Por perjuicios morales: la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes, Elkin Fernando Gaviria Gallego, Julián Edilmer Gaviria Gallego y Eliana Yicet Gaviria Gallego. - Por el perjuicio material lucro cesante: BENEFICIARIO INDEMNIZACIÓN DEBIDA INDEMNIZACIÓN FUTURA TOTAL LUCRO CESANTE ELKIN FERNANDO GAVIRIA GALLEGO $16.574.121,28 $2.726.909,47 $19.301.030,75 JULIÁN EDILMER GAVIRIA GALLEGO $16.574.121,28 $6.473.590,12 $23.047.711,4 ELIANA YICET GAVIRIA GALLEGO $16.574.121,28 $10.380.492,07 $26.954.613,35 TOTAL LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO $69.303.355,5 TERCERO: CONDÉNASE en costas a la parte demandada.

Esta erogación económica deberá ser liquidada, de manera concentrada, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, quien tendrá en cuenta la tasación de las agencias en derecho realizada por esta Subsección.

CUARTO: ACEPTASE el impedimento manifestado por el Dr. Nicolás Yepes Corrales, de conformidad con la causal de impedimento prevista en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP).

QUINTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente VF BRC