1 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: MARTHA CECILIA RESTREPO CASTAÑEDA Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1, ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., Y ADMINSITRADORA DE FONDO DE PENSIONES BBVA HORIZONTES S.A. Temas: Reconocimiento pensión de jubilación. Traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

No procede inhibición por supuesta falta de jurisdicción para resolver dicha situación. Ineficacia del traslado. Ausencia de pruebas que demuestren la debida asesoría y buen consejo frente a la afiliada al momento del cambio de administradora. Demandante es beneficiaria del régimen de transición. Procede la consolidación del derecho prestacional con base en el Decreto 758 de 1990.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-008-2023 ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación formulados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones del libelo.

ANTECEDENTES 1 En adelante Colpensiones. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La señora Martha Cecilia Restrepo Castañeda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones3 1.

Declarar la nulidad de las Resoluciones 02032 del 1.° de febrero de 2012 y GNR 5875 del 10 de enero de 2014 proferidas respectivamente por el entonces Instituto de los Seguros Sociales y por la Administradora Colombiana de Pensiones, por medio de las cuales ambas entidades negaron el reconocimiento de una pensión de vejez a favor de la libelista. 2.

Declarar la ineficacia o subsidiariamente la nulidad del traslado de régimen pensional efectuado por la demandante del entonces ISS a la AFP BBVA Horizontes S.A., la cual fue posteriormente fusionada por absorción de la AFP Porvenir S.A., y que por lo tanto se entienda que la señora Restrepo Castañeda siempre ha estado afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y asimismo es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 3.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la AFP Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones todos los aportes, bonos pensionales y demás sumas con todos sus frutos e intereses que haya acumulado la demandante en la primera administradora en comento desde su primera afiliación a la extinta AFP BBVA Horizontes S.A., y que en consecuencia, la segunda entidad en mención los valide para que sean incluidos en la historia laboral de la asegurada. 4.

Como consecuencia de lo anterior, se conmine a Colpensiones a reconocer, liquidar y pagar de forma retroactiva e indexada a favor de la señora Martha Cecilia Restrepo Castañeda, una pensión de vejez con efectividad a partir de la fecha de retiro del servicio, así como los intereses moratorios a que haya lugar por la tardanza en el abono de las mesadas adeudadas y hasta que se haga efectivo el derecho. 5.

Condenar a la parte demandada a asumir las costas y agencias en derecho, así como a cualquier otro tipo de prerrogativa derivada de las facultades judiciales extra y ultra petita. Supuestos fácticos relevantes4 1. La libelista nació el 12 de febrero de 1956, por lo que a la fecha de presentación de la demanda (27 de febrero de 2014) contaba con 58 años de edad. 2.

La señora Restrepo Castañeda realizó aportes a pensión durante toda su vida laboral, la cual se concreta en el servicio prestado a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia del 29 de abril de 1981 al 25 de abril de 1982; al Instituto de Seguros Sociales del 2 de julio de 1979 al 26 de mayo 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 3 Ver archivo «01Demanda201601874» del expediente digital obrante en el índice 2 del registro en SAMAI. 4 Idem. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 1987; y a la E.S.E. Metrosalud del 15 de julio de 1987 al 31 de julio de 2013.

Inicialmente, aquella estuvo afiliada para el efecto al entonces Instituto de los Seguros Sociales, no obstante, se trasladó de régimen al administrado por la otrora AFP BBVA Horizontes S.A. (hoy AFP Porvenir S.A.) y finalmente regresó al ISS. 3. La demandante aseguró que los asesores de los fondos privados en comento en la oportunidad de cambio de régimen pensional, no le brindaron «[…] la información debida acerca de las graves consecuencias del traslado y le manifestó que en el fondo privado se pensionaba mejor que en el ISS y anticipadamente, inclusive antes de la edad que el ISS, debido a los rendimientos financieros que produciría la cuenta de ahorro individual, sería mejor que en el ISS y que este acabaría, omitiendo la obligación de brindar una información profesional acerca de las consecuencias del traslado […]». 4.

La reclamante radicó solicitud de reconocimiento pensional ante el entonces Instituto de Seguros Sociales el 5 de mayo de 2011, entidad que mediante Resolución 002032 del 1.° de febrero de 2012 negó lo deprecado al aducir que la señora Martha Cecilia Restrepo solo había cotizado 707.57 semanas. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias, de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»5, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 7 de noviembre de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Aduce Colpensiones que se presenta indebido agotamiento del procedimiento administrativo (Vía gubernativa), porque la demandante no ejercicio ninguna actuación tendiente a controvertir los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos 002032 del 1 de febrero de 2012 y GNR 5875 del 10 de enero de 2014, ya que no interpuso los respectivos recursos dentro del término legal conforme el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.

Al respecto se considera: 5 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con la expedición de Ley 1437 de 2011 desapareció el concepto de vía gubernativa, en la actualidad se hace referencia а la actuación administrativa.

En efecto, en el numeral segundo del artículo 161 del CACA se dispone como requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el haber "ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios y el artículo 76 del mismo código establece las reglas de oportunidad y presentación de los recursos de reposición y apelación contra los actos administrativos.

Según el mismo artículo 76 sólo es obligatorio para acudir a la jurisdicción el recurso de apelación. En el presente caso, las pretensiones de la demanda están encaminadas a que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 002032 del 1 de febrero de 2012 y GNR 5875 del 10 de enero de 2014 por medio de las cuales Colpensiones le negó el reconocimiento de la pensión de vejez.

Si bien contra los actos administrativos procedía el recurso de apelación, no puede desconocerse el contexto fáctico de este caso, comoquiera que se tiene en cuenta que la demandante nació el 12 de febrero de 1956 y que para la fecha cuenta con 62 años de edad, lo que la cataloga, a la luz de la Ley 1251 de 2008, como un adulto mayor, es decir, un sujeto de especial protección constitucional. […] Por lo expuesto, no se declarará probada la excepción de inepta demanda por no agotar la actuación administrativa.

Tanto Colpensiones como Porvenir afirman que se configura la excepción de prescripción no del derecho pensional, pero sí de las mesadas pensionales, con fundamento en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo, y 151 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social. En efecto, no opera la prescripción respecto del derecho pensional en general sino únicamente respecto de las mesadas pensionales correspondientes, pues se trata de un derecho vitalicio que no se pierde por el paso del tiempo.

Por lo tanto, el acto que resuelve sobre las solicitudes pensionales puede ser demandado en cualquier tiempo ya que, como se dijo, la prescripción no opera frente al derecho pensional, no obstante, una vez se defina el derecho pretendido se hará un pronunciamiento sobre las mesadas pensionales. […]». (Negrilla del texto original)6. Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] - Se debe establecer si están viciados de nulidad por infracción a las normas legales y constitucionales en que debían fundarse y por falsa motivación, el acto administrativo contenido en las Resoluciones Nos. 002032 del 1 de febrero de 2012 y GNR 5875 del 10 de enero de 2014 por medio de las cuales Colpensiones le negó a la demandante el reconocimiento de la pensión de vejez. 6 Ver archivo «01Demanda201601874» del expediente digital obrante en el índice 2 del registro en SAMAI. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Si prospera la pretensión de nulidad, se debe establecer si procede el restablecimiento del derecho en los términos solicitados en la demanda a folios 244 a 246.

En especial se debe definir si se debe condenar a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la demandante. Se interroga a las partes con el objeto de que manifiesten si están de acuerdo con la fijación del litigio. Parte demandante: Si fuera posible se declare la ineficacia del traslado de la demandante al fondo de pensiones y cesantías Porvenir, para luego acceder a la pensión teniendo en cuenta el régimen de transición. Parte demandada Colpensiones: Conforme con la fijación del litigio.

Parte demandada Porvenir: Se ratifica con lo manifestado en la contestación de la demanda y está conforme con la fijación del litigio. Respecto de la solicitud del demandante, se da lectura a las pretensiones visibles a folios 244 de la demanda, las cuales serán tenidas en cuenta como se señaló en la fijación del litigio. […]». (Negrilla conforme a la transcripción)7.

SENTENCIA APELADA8 El a quo profirió sentencia escrita el 3 de marzo de 2022, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el tribunal de primera instancia expuso que la afiliación a las Administradoras de Fondos Privados equivale a un contrato de vinculación entre particulares al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, por lo que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es competente para pronunciarse respecto de la declaratoria de ineficacia o nulidad del traslado de la libelista entre regímenes, por cuanto, conforme el artículo 104, numeral 4.º de la Ley 1437 de 2011 «[…] la Jurisdicción Contenciosa Administrativa conoce en materia laboral y de seguridad social de los procesos relativos a “la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público” […]».

No obstante, señaló que otro de los pedimentos de la parte activa es la nulidad de las Resoluciones 002032 del 1 de febrero de 2012 y GNR 5875 del 10 de enero de 2014 por medio de las cuales Colpensiones negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, lo cual sí puede ser abordado en esta oportunidad por tratarse de un caso relacionado con una servidora pública que se afilió a una entidad de seguridad social de derecho público.

Con base en lo anterior, precisó que se pronunciará respecto de la pretensión de reconocimiento prestacional, pero se inhibirá para pronunciarse acerca de la ineficacia de la afiliación ante la AFP Porvenir S.A. Seguidamente, el juez de primera instancia recordó que en materia de aplicabilidad del régimen de transición para aquellos afiliados que realizaron 7 Idem. 8 Ver archivo «19Sentencia201601874» del expediente digital obrante en el índice 2 del registro en SAMAI. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co traslados entre administradoras de pensiones privadas y el entonces ISS, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contemplaba que en tales casos aquel beneficio se perdería, presupuesto que fue regulado por el artículo 3.° del Decreto 3800 de 2003, el cual fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de abril de 2011 dictada en el proceso con número interno 1095-2007.

Asimismo, adujo que la referida Alta Corte en providencia del 13 de noviembre de 2019 (2019-00023), desarrolló todo un apartado sobre la procedencia de recuperar los beneficios de la transición en casos de traslado entre regímenes, para lo cual se determinó que únicamente los afiliados con 15 años o más de servicio cotizados al 1.° de abril de 1994 o 30 de junio de 1995 cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse «en cualquier tiempo» del RAIS al RPMPD, ello con la ventaja de poder conservar las prerrogativas propias del régimen en comento.

Adicionalmente indicó que para ello, se deberá trasladar la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido con el entonces ISS. Frente a la situación particular de la demandante manifestó que esta presentó solicitud de reconocimiento de pensión de vejez ante el Instituto de los Seguros Sociales el 5 de mayo de 2011, la cual le fue negada a través de la Resolución 002032 del 1.° de febrero de 2012 al haberse considerado que la reclamante había perdido el derecho a ser beneficiaria del régimen de transición por haberse traslado de régimen y no acreditar 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Lo propio ocurrió ante Colpensiones, entidad frente a la cual también deprecó esta prerrogativa, pero que igualmente fue negada conforme a la Resolución GNR 5875 del 10 de enero de 2014. Añadió que de acuerdo con el material probatorio practicado, se extrajo que los tiempos laborados por la señora Restrepo Castañeda con anterioridad al 1.° de julio de 1995, lo fueron sin cotización, toda vez que esta realizó aportes a pensión al ISS por su vinculación con la ESE Metrosalud, desde la aludida data y hasta el 30 de junio de 1998 cuando se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, primero al Fondo de Pensiones Colpatria que fue absorbida por la AFP BBVA Horizontes S.A. y posteriormente por la AFP Porvenir S.A. Sin embargo, destacó que al margen de lo anterior, se demostró en el proceso que en virtud de un fallo de tutela proferido el 18 de enero de 2010, la libelista regresó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Ahora bien, puntualizó que como la vinculación de la reclamante al 1.º de abril de 1994 era territorial, el análisis sobre la aplicación del régimen de transición debía calcularse al 30 de junio de 1995, pues para esa data aquella laboraba al servicio de la ESE Metrosalud de Medellín. Sobre el punto sostuvo que a la fecha en comento la parte activa acumulaba 571 semanas de servicio equivalentes a 11 años, 1 mes y 7 días de labores desempeñadas en el Instituto de los Seguros Sociales, en la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y en la Empresa Social del Estado precitada, lo cual corresponde a un monto inferior a las 750 semanas o 15 años de cotización exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser considerada beneficiaria del régimen en mención. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto aclaró que si bien pudo entenderse que la señora Restrepo Castañeda era titular de los derechos de la transición por haber demostrado 39 años de edad al 30 de junio de 1995, debe tenerse en cuenta que al haberse afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el 30 de junio de 1998, le era exigible para conservar tales prerrogativas, acreditar al menos 15 años de servicio en la primera data aludida, lo cual no ocurrió y por lo tanto impedía que el reconocimiento de su pensión se diera con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985 o el Decreto 758 de 1990.

Aun bajo aquel entendido, estimó que debía verificarse la situación jurídica de la libelista con fundamento en los preceptos de la Ley 100 de 1993. Para ello planteó que esta acumuló un total de 10.643 días de servicio correspondientes a 29 años, 6 meses y 23 días de servicio (1520 semanas laboradas), es decir, más de 1.300 semanas requeridas por el artículo 33 de la norma ejusdem.

Aunado a esto, resaltó que la reclamante nació el 12 de febrero de 1956, por lo que cumplió 57 años de edad el 12 de febrero de 2013, mientras que el tiempo de cotización lo obtuvo desde el 5 de septiembre de 2009. De acuerdo con lo anterior planteó que Colpensiones debía reconocer a favor de la señora Martha Cecilia Restrepo una pensión de vejez bajo los postulados de los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, es decir, con inclusión únicamente de los factores sobre los cuales se hubiesen realizado aportes conforme al Decreto 1158 de 1994 y con efectividad desde el 12 de febrero de 2013 cuando esta adquirió el estatus jurídico respectivo.

En todo caso, destacó que cuando el ISS expidió la Resolución 002032 del 1.° de febrero de 2012, la demandante no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, razón por la cual no resultaba procedente declarar la nulidad de dicho acto administrativo. Frente al estudio sobre el fenómeno prescriptivo de las mesadas adeudadas, aseveró que este no se configuró, habida cuenta de que al tener como fecha de exigibilidad del derecho a reconocer el 12 de febrero de 2013, y en el entendido de que la solicitud de reconocimiento pensional se presentó el 5 de mayo de 2011, se advierte que ocurrió la interrupción de la mentada figura por una sola vez hasta el 5 de mayo de 2014, fecha anterior a la de la presentación oportuna de la demanda el 27 de febrero de 2014.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume de la siguiente forma: i) se declaró inhibido para pronunciarse sobre la ineficacia de la afiliación de la demandante a la AFP Porvenir S.A.; ii) negó la pretensión de nulidad de la Resolución 002032 del 1.° de febrero de 2012; iii) declaró la nulidad de la Resolución GNR 5875 del 10 de enero de 2014; iv) condenó a Colpensiones a reconocer la pensión de vejez a favor de la libelista conforme el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a la cual tiene derecho a partir del 12 de febrero de 2013, pero con efectividad desde el 15 de diciembre de 2013 cuando se retiró del servicio, y además liquidada de conformidad con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993; v) negó los demás pedimentos de la parte activa; y vi) autorizó a la entidad demandada a descontar de la condena, los aportes correspondientes al SGSSP.

RECURSOS DE APELACIÓN 8 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parte demandada9: formuló impugnación contra el fallo de primera instancia y en consecuencia solicitó que este sea revocado para que en su lugar se denieguen las pretensiones de la libelista.

Como argumentos de oposición destacó en primer lugar que no es procedente la declaratoria de la nulidad del traslado de la afiliación de la libelista al fondo privado Porvenir S.A., en la medida en que dicho cambio tuvo plena validez. Adujo que en tal sentido, el aludido vicio del consentimiento en el contrato suscrito con la mentada AFP deberá probarse en el desarrollo del proceso judicial, toda vez que dicha vinculación de la demandante se efectuó con el lleno de los requisitos legales exigidos, más aún cuando esta última de manera libre y voluntaria, en uso de sus facultades y en ejercicio del derecho a la libre escogencia de régimen consagrado en el artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, decidió afiliarse al RAIS y someterse a todas las condiciones y consecuencias del mismo, lo cual se deduce adicionalmente al verificar que aquella no hizo uso oportunamente de la posibilidad de retractarse de su manifestación inicial.

Sin perjuicio de lo anterior indicó que frente a la solicitud de reconocimiento de la prestación económica de vejez de la señora Restrepo Castañeda, debe efectuarse un análisis para determinar si esta es o no beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Al respecto manifestó que en vía administrativa se verificó el cumplimiento de los preceptos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, empero se encontró que si bien la reclamante nació el 12 de febrero de 1956 y por lo tanto al 1.° de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, lo cierto es que al revisar su historia laboral se evidenció que a la data en cuestión no acreditaba 15 años o más de servicio, puesto que solo acumulaba en ese momento 131 semanas de cotización al Sistema General de Pensiones, incluidos incluso los períodos certificados con la demanda.

Por lo expuesto aseguró que no era procedente aplicar los beneficios del régimen de transición al caso de la parte activa, dado que conforme al material probatorio se advierte que esta no colmó las exigencias normativas para el efecto. Aunado a ello señaló que resultaba necesario estudiar su situación jurídica conforme a los postulados de la Ley 100 de 1993, los cuales tampoco satisfizo, pues todo el tiempo laborado y cotizado por la libelista solo equivale a 707,57 semanas que no cumplen con el requisito de 1.200 semanas para el año 2011 cuando obtuvo la edad mínima para la causación de la prerrogativa.

Adicionalmente manifestó que en el presente caso debe tenerse en cuenta el cambio de administradora de pensiones que realizó válida y eficazmente la demandante al RAIS, pues tal situación generaba la necesidad de acreditar la acumulación de 15 años de servicio para que procediera la conservación de los beneficios del régimen de transición, tal como lo planteó la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002 y SU-062 de 2010, esto en concordancia con el Decreto 692 de 1994 y el Decreto 3995 de 2008, situación que no fue demostrada en el presente proceso y por consiguiente impedía al a quo conceder tal prerrogativa.

Añadió en consecuencia que el régimen de transición se reconoce a una categoría determinable de trabajadores vinculados al RPMPD antes de la 9 Ver archivo «26ApelaciónSentenciaColpensiones201601874» del expediente digital obrante en el índice 2 del registro en SAMAI. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que además cumplieran con los requisitos exigidos para lo propio.

Es decir, dicho marco jurídico constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, sí tienen una expectativa legítima de adquirir esa prestación por estar próximos a colmar las exigencias para pensionarse en el momento del tránsito legislativo.

Refirió sobre el punto que en la Sentencia C-596 de 1997, la Corte Constitucional determinó que las personas que habían cotizado a pensiones en los sistemas anteriores a la Ley 100 de 1993 pero que, cuando entró en vigencia el sistema de pensiones conforme al artículo 151, no habían cumplido los requisitos para acceder a la pensión conforme al sistema anterior, tenían una expectativa, no un derecho adquirido a que se les aplicara el régimen de transición consagrado en el artículo 36.

Por lo tanto, aseguró que conforme al criterio jurisprudencial sostenido por dicho Juez Plural, resulta constitucionalmente admisible que el legislador imponga ciertos requisitos y restrinja con ello el acceso de las personas al régimen de transición, siempre y cuando tales restricciones sean razonables y proporcionadas. Por lo tanto acotó que no resulta admisible el argumento de la parte demandante, pues para el momento en que se trasladó al RAIS, aquella no había adquirido el derecho a la pensión, sino que apenas tenía una expectativa legítima a la cual decidió renunciar voluntaria y autónomamente para poder concretar el cambio de administradora, en el cual Colpensiones no tuvo ningún tipo de injerencia, así como tampoco en el incumplimiento en el pago de cotizaciones a favor de la demandante.

Por lo expuesto aseveró que la referida entidad no está inmersa en ninguna disyuntiva con la regulación vigente, tanto así que ajustó todas sus actuaciones a la legalidad, habida cuenta de que no desconoció que la libelista cuenta con 1.010 semanas cotizadas, las cuales en todo caso no permiten satisfacer el requisito de tiempo de servicio necesario para el reconocimiento de la prestación deprecada, situación que es disímil a las consideraciones que el tribunal de primera instancia esgrimió para conceder parcialmente los pedimentos de la parte activa.

Parte demandante10: interpuso apelación contra la decisión del a quo, esto con el fin de que se emita pronunciamiento de fondo sobre la ineficacia o nulidad de su afiliación a la AFP Porvenir S.A. y asimismo se acceda a la totalidad de sus pretensiones, particularmente sobre el reconocimiento de una pensión de vejez con fundamento en los preceptos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Como sustento de oposición, indicó inicialmente que no comparte la postura adoptada por el juez plural de primera instancia, quien luego de 5 años en los que la situación económica y de salud de la libelista empeoró, resolvió inhibirse sobre la solicitud de declaratoria de ineficacia o nulidad del traslado que en su momento hizo al RAIS, ello en desconocimiento de lo expuesto por la Corte Constitucional en el Auto 919 de 2021 con el que al definir el conflicto de jurisdicciones para dirimir el presente asunto, determinó expresamente que el 10 Ver archivo «30ApelaciónSentenciaParteDte201601874» del expediente digital obrante en el índice 2 del registro en SAMAI. 10 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tribunal Administrativo de Antioquia sería el «[…] competente para pronunciarse sobre la totalidad de las pretensiones de la demanda. […]».

Añadió al respecto que al no haberse estudiado de fondo la pretensión anulatoria sobre la afiliación a la AFP Porvenir S.A., se genera una negación inmediata de sus reclamaciones sobre el reconocimiento de una pensión de vejez en aplicación de los beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, todo al sostener que ha perdido tales prerrogativas por haber gestionado el aludido traslado entre administradoras.

No obstante, destacó que en lo que respecta a su situación, debe ponerse de presente que el vínculo que en su momento solicitó la señora Restrepo Castañeda al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de Porvenir S.A., está viciado por no haber mediado su consentimiento libre y suficientemente informado como lo prevén los artículos 1515, 2344, 1918, 1916 y 1989 del Código Civil en materia de obligaciones.

Acerca de este tipo de casos advirtió que la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en el sentido de respaldar la tesis de la responsabilidad de las administradoras de pensiones en materia de información previa para proceder a la afiliación de sus usuarios, así como del hecho de que la carga de esta prueba le corresponde a tales entidades y no a los reclamantes de las prestaciones, tal como se precisó en sentencia del 9 de septiembre de 2008 dictada en el proceso 31989.

Sostuvo además que según el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, es obligación de los promotores adscritos a las administradoras de fondos de pensiones, suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la vinculación, esto con el fin de darles a entender todas las variantes y condiciones aplicables para el reconocimiento de las prestaciones a las cuales tengan derecho bajo la égida del RAIS.

Bajo aquel entendido aseguró que el engaño en la afiliación en comento se produjo por los silencios que guardó el profesional de la AFP Porvenir S.A., quien debió tener la iniciativa de proporcionar todo aquello, positivo o negativo, que resultara relevante para la toma de decisión por parte de la demandante al momento de buscar el referido traslado de régimen.

Planteó que aun en el entendido de que lo expuesto no desdice lo asentado en la solicitud de vinculación de la libelista a la administradora demandada, pues el respectivo formulario aparece firmado por la primera bajo la aclaración de que adoptó la decisión de manera voluntaria, libre y espontánea, lo cierto es que no se puede echar de menos que la parte pasiva no desvirtuó la falta de información veraz y suficiente alegada por la reclamante para considerar que su manifestación de traslado de régimen no fue realmente bajo las anteriores condiciones, ello por haberse tomado sin el pleno conocimiento de lo que esta entraña. Asimismo, aclaró que la señora Restrepo Castañeda solo fue puesta en conocimiento de las presuntas ventajas que obtendría al cambiarse de régimen pensional, empero, se obvió del todo presentarle la información detallada sobre los perjuicios que ello acarrearía, pues el acceso a la pensión de vejez bajo el RPMPD en calidad de beneficiaria del marco jurídico transicional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se hallaba sometido a unas reglas de mayor favorabilidad que las del RAIS. 11 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el tema adujo que al deducirse que la afiliación de la libelista a la AFP Porvenir S.A. es ineficaz o nula, necesariamente se desprende que aquella es beneficiaria del régimen de transición en comento, al punto de que el reconocimiento pensional deprecado debe fundarse en la normativa anterior a la ley precitada, es decir, las condiciones de edad, número de semanas cotizadas y monto tendrían que ser las consagradas en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 por haberse afiliado al entonces ISS desde el 18 de julio de 1979, incluso al margen de que se hubiese desempeñado a lo largo de su historia laboral como empleada pública.

De hecho, puntualizó que en su caso, por contar con más de 1.250 semanas cotizadas, la tasa de reemplazo aplicable al IBL es del 90% conforme al artículo 20 ibidem y la sentencia SU- 769 de 2014 proferida por la Corte Constitucional. Frente a la situación particular de la señora Martha Cecilia Restrepo, indicó que esta nació el 12 febrero de 1956, por lo que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2011, al punto de que lo propio la facultaba para reclamar en ese momento su pensión de vejez, tal como hizo el día 5 de mayo de 2011 de manera confiada en que cumplía los requisitos de edad y semanas necesarias (55 años de edad y 1000 semanas).

Aseveró que con base en lo referido, no está conforme con los argumentos del a quo, en la medida en que indefectiblemente es claro que la respuesta del entonces ISS no solo niega sin fundamento y de manera inoportuna la referida prestación, sino que además obligó e indujo a la afiliada a continuar en ejercicio de su labor, aspectos que implican el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto, de la indexación monetaria por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda debido al paso del tiempo.

Frente a la negativa a la condena en costas y agencias en derecho, manifestó que no comparte los argumentos del tribunal de origen, pues frente a este proceso debió aplicarse en su tenor literal lo consagrado en el artículo 365 del Código General del Proceso, más aún cuando las decisiones del entonces Instituto de los Seguros Sociales en el año 2012 no fueron ajustadas a derecho, tanto así que obligaron a la demandante a acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio de su derecho de acción. SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez presentados los recursos de apelación por ambas partes, al estar dentro del término procesal correspondiente, el Despacho ponente mediante auto del 12 de julio de 2022 admitió dichas impugnaciones y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presentaran solicitud probatoria.

En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 8 de septiembre de 2022, proferida por la Secretaría visible en el índice 12 del registro en SAMAI, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto. 12 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante, se destaca que en esta oportunidad el Ministerio Público emitió concepto frente al caso particular11 en el sentido de solicitar que se modifique parcialmente el fallo apelado, a fin de que se reconozca la indexación de las sumas objeto de condena y se confirme en todo lo demás dicha decisión. Sobre el particular, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado planteó como argumentos los siguientes: «[…] Esta Agencia Social, con el respeto debido, estima procedente la confirmación parcial del impugnado fallo al no ser posible jurídicamente, dentro de esta particular controversia, conocer del traslado de régimen efectuado por la accionante RESTREPO CASTAÑEDA y, con base a ello, decretar el acceso al régimen de transición, que es, en últimas, la apetencia medular, como tampoco es pasible de acceder a intereses moratorios y a condena en costas procesales, pero sí al reconocimiento, a valor presente, de la jubilación decretada por el juez de primera instancia. […] Pues bien, si COLPENSIONES o, en su momento, el transformado ISS, al que sucedió en sus derechos y obligaciones, en nada, absolutamente en nada, hicieron parte de la personalísima actuación de la accionante MARTA CECILIA RESTREPO CASTAÑEDA dirigida al oscilante cambio de Fondo Administrador de Pensiones y Cesantías, es de sentido común y de simple lógica la imposibilidad, a esta hora, de responder por un hecho creado a voluntad de aquélla frente a unas empresas privadas.

Así las cosas, la falta de legitimación en la causa por pasiva de ISS- COLPENSIONES, en términos adjetivos -normas de orden público-, es tan evidente, tan diáfana, tan palmaria. […] Ergo, no procede reconsiderar esta posición, so pretexto de favorabilidad, dado que no hay conflicto entre dos (2) normas, antes, por el contrario, se aplica la de plena competencia plasmada en la parte motiva del recurrido fallo, con lo cual se hace realidad lo dispuesto en el inciso primero del artículo 230 de la Constitución Nacional, y con ello, de paso, se decide igualmente la inexistencia del derecho al régimen de transición pensional (art. 36 de la Ley 100 de 1993), pues, como es sabido, las personas que se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados a 30 de junio de 1995, para el caso de empleados territoriales, pierden la posibilidad de pensionarse de conformidad con el régimen de transición. […] no puede entenderse y darle la dimensión alegada por el libelista apelante que la orden del tribunal constitucional, recaída en la Sala Unitaria de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, fuera el de resolver, en beneficio de la actora RESTREPO CASTAÑEDA, la ineficacia de su múltiple y pendular afiliación a los privados fondos administradores pensionales, para, a través de dicha decisión habilitar tiempo pro régimen transicional, dado que al dirimir el conflicto de jurisdicción determinó una competencia legal, esto es, la dedicada a conocer de la juridicidad de los actos administrativos y no de negocios particulares.

Y, de otra parte, el hecho de la declaratoria de inhibición debe entenderse en su sana lógica, sea de aseverar, el de la total imposibilidad, de parte de la jurisdicción contenciosa administrativa, para juzgar un hecho de naturaleza privada, en el que, como tal, nunca se presentó una manifestación pública de obligatorio cumplimiento. […] 6.4.

Derecho a la indexación. Para una mayor precisión del derecho a conceder la pensión de vejez en los términos en los que viene resuelta, para el Ministerio Público procede el ajuste a valor presente, para el reconocimiento de todos conocido 11 Ver archivo denominado «10_05001233300020160187401120220822154445» que reposa en el índice 10 del registro en SAMAI. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de amparo a la revaluación monetaria, pues no es posible, ni factible, jurídicamente, que la desvalorización corra a cargo de la demandante del derecho surgido a su favor desde hace cerca de una década.

Lo anterior, igualmente, para evitar las desafortunadas interpretaciones que al interior de la administración se suelen presentar cuando no se específica, con fuerza de autoridad, el real alcance del derecho reconocido. 6.5. La condena en costas procesales. Como quiera que procede una revocación parcial a favor de la recurrente actora es de entender la viabilidad del recurso, amén de la total falta de acreditación de conducta temeraria o de base infundada de pretensiones, es, en sentir de esta Agencia Social, el que este particular acápite no sea reformado por la decisión definitiva de segunda instancia. […]».

(Negrilla y mayúscula conforme a la transcripción). CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia resolverá sin limitaciones cuando las partes hayan controvertido la totalidad de la sentencia, tal como sucede en el presente caso.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿En el presente caso se estructuraron las causas para la configuración de oficio de la excepción de «inepta demanda» que habilitara al a quo, como lo hizo, para declararse inhibido a fin de resolver de fondo sobre la pretensión tendiente a determinar la ineficacia o nulidad de la afiliación de la demandante a la AFP Porvenir S.A., ello por razones específicas de supuesta falta de jurisdicción? En caso negativo, 2.

¿Fue válido el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad solicitado por la señora Martha Cecilia Restrepo Castañeda el 11 de mayo de 1998, a través del trámite de afiliación a la administradora privada demandada, ello desde el punto de vista de la suficiencia e integridad de la asesoría que dicha sociedad comercial debió brindarle a la reclamante en su momento para que adoptara la decisión que más se ajustara a sus intereses? En caso negativo, 3.

¿La libelista en su calidad de empleada pública con afiliación al entonces Instituto de los Seguros Sociales desde el 18 de julio de 1979, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, su derecho al reconocimiento de 14 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una pensión de vejez debe someterse a las previsiones del Decreto 758 de 1990 o a las de la primera norma en mención? Primer problema jurídico ¿En el presente caso se estructuraron las causas para la configuración de oficio de la excepción de «inepta demanda» que habilitara al a quo, como lo hizo, para declararse inhibido a fin de resolver de fondo sobre la pretensión tendiente a determinar la ineficacia o nulidad de la afiliación de la demandante a la AFP Porvenir S.A., ello por razones específicas de supuesta falta de jurisdicción? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: no se estructuraron las causas para configurar la excepción de inepta demanda en el asunto sub examine, pues la decisión inhibitoria del tribunal de origen se fundó en la falta de jurisdicción entendida como una irregularidad procesal, y no en la verificación de defectos formales de la demanda suficientes para impedir un pronunciamiento de fondo, tal como se explica a continuación:  De la excepción denominada «inepta demanda» y su inaplicación en casos como el particular por falta de jurisdicción En primer lugar, es necesario destacar que si bien el tribunal de origen no declaró expresamente probada de oficio la excepción en comento, tácitamente este arribó a la misma conclusión inhibitoria que le es propia a dicho medio de defensa, solo que para ello acudió al argumento de la falta de jurisdicción, la cual constituye una irregularidad procesal saneable y no un elemento constitutivo de incumplimiento del precepto procesal de demanda en forma, tal como pasa a explicarse.

Al respecto se precisa que la referida ineptitud sustantiva de la demanda ha tenido una evolución interpretativa a lo largo de la actividad judicial en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior obedece al hecho de que su declaratoria ha reñido en múltiples ocasiones con el acceso a la administración de justicia que se materializa en el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva.

En principio, la referida excepción se ha concebido como la opción jurídica válida para que el juez se abstenga de emitir un pronunciamiento de mérito tendiente a resolver en concreto una situación jurídica en litigio, ello siempre que se encuentren defectos de origen formal con la suficiente entidad para afectar las garantías sustanciales propias del proceso, al punto de ser indispensable inhibirse y de este modo protegerlas.

Esto se traduce finalmente en una falta de definición de la controversia, que por supuesto es indeseable tanto para las partes como para el propio juez. Debido a la consecuencia aludida que conlleva declarar este medio exceptivo en comento, se ha planteado la necesidad de restringir su aplicación al máximo posible, básicamente a casos totalmente excepcionales que no encuentren mecanismos diferentes para la subsanación de los yerros advertidos o para la terminación del proceso con una decisión de fondo sobre el caso.

Acerca de dicho punto, esta Subsección ha fijado una posición recurrente que confirma el postulado anterior, con el propósito de mantener indemne el aludido derecho constitucional. 15 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En auto del 21 de abril de 201612 proferido por esta Subsección, recopilado y traído a colación en sentencia de tutela dictada el 15 de enero de 201813, se manifestó lo siguiente: «[…] 2.6.- La ineptitud sustantiva de la demanda como excepción de mérito.

De igual forma, sobre la figura de «ineptitud sustantiva de la demanda» se han hecho consideraciones puntuales respecto su aplicación y procedencia, las cuales se citan a continuación: «De tiempo atrás, en múltiples providencias judiciales al igual que en la que es objeto de estudio, se ha hecho alusión a la figura de la “ineptitud sustantiva o sustancial de la demanda” como una excepción previa y/o causal de rechazo de demanda, incluso de fallos inhibitorios, lo cual -a criterio de esta Sala- constituye actualmente una imprecisión que debe ser superada. […] De lo anterior se advierte que la denominación “ineptitud sustancial o sustantiva” ha tomado diferentes formas, sin embargo, técnicamente ha de señalarse que en la actualidad sólo es viable declarar próspera la que denomina la ley como “inepta demanda por falta de cualquiera de los requisitos formales o por la indebida acumulación de pretensiones”, en las cuales encuadran parte de los supuestos en que se basaba la denominada “ineptitud sustancial o sustantiva”. b.- Actual regulación procesal sobre la materia Como se verá a continuación, en la actualidad existen diversos mecanismos procesales a efectos de afrontar las diferentes falencias de orden procesal o sustancial que pueden presentarse en la demanda, a saber. i- Supuestos que configuran excepciones previas.

En efecto, el ordenamiento jurídico colombiano consagra de manera expresa la excepción previa denominada “Ineptitud de la demanda”, encaminada fundamentalmente a que se adecúe la misma a los requisitos de forma que permitan su análisis en sede judicial, so pena de la terminación anticipada del proceso. Esta se configura por dos razones: a) Por falta de los requisitos formales.

En este caso prospera la excepción cuando no se reúnen los requisitos relacionados con el contenido y anexos de la demanda regulados en los artículos 162, 163, 166 y 167 del CPACA., en cuanto indican qué debe contener el texto de la misma, cómo se individualizan las pretensiones y los anexos que se deben allegar con ella (salvo los previstos en los ordinales 3. y 4. del artículo 166 ib. que tienen una excepción propia prevista en el ordinal 6. del artículo 100 del CGP).

Pese a ello, hay que advertir que estos requisitos pueden ser subsanados al momento de la reforma de la demanda (Art. 173 del CPACA en concordancia con el ordinal 3.del artículo 101 del CGP), o dentro del término de traslado de la excepción respectiva, al tenor de lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 175 del CPACA y 101 ordinal 1 del CGP. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Auto del 21 de abril de 2016.

Radicado: 47-001-23-33-000-2013-00171-01 (1416-2014). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 15 de enero de 2018. Radicado: 11001-03-15-000-2017-03032-00(AC). 16 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Por indebida acumulación de pretensiones.

Esta modalidad surge por la inobservancia de los presupuestos normativos contenidos en los artículos 138 y 165 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.»14 En resumen, de conformidad con los parámetros normativos de la Ley 1564 de 2012 (CGP) y el CPACA, la excepción de «ineptitud sustantiva de la demanda» se configura solamente por (i) la falta de requisitos formales de la demanda o (ii) la indebida acumulación de pretensiones; en consecuencia, aquellas falencias procesales diferentes de las antes enunciadas encontraran solución en otros mecanismos jurídicos (sean estos: otros medios exceptivos o saneamientos en otras etapas procesales). […]».

(Negrilla y subrayado del texto original). Como se aprecia, la procedencia, o mejor, la estructuración de la excepción referida, se centra en una denominación más acorde con su naturaleza jurídica que es la de la «inepta demanda por falta de cualquiera de los requisitos formales o por la indebida acumulación de pretensiones». Tal precepto implica que la viabilidad para declarar lo propio, se sustenta en condiciones específicas irregulares del libelo introductor, que si bien son de orden formal, únicamente pueden surtir consecuencias inhibitorias cuando no hayan sido enmendadas a lo largo de la actuación en sus respectivas oportunidades, y siempre que su exigencia no constituya un exceso ritual manifiesto que afecte el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva.

Pues bien, en el sub examine, el fundamento del tribunal de primera instancia para inhibirse de fallar sobre la pretensión de ineficacia o nulidad del traslado de la demandante al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A., fue estimar como lo adujo en el mismo sentido el Ministerio Público en su concepto, que se evidenciaba una falta de jurisdicción para dirimir tal conflicto, habida cuenta de que lo propio debía ser abordado y resuelto por los jueces laborales ordinarios conforme al ámbito de competencia de lo contencioso administrativo previsto en el artículo 104, numeral 4.° del CPACA que enmarca el análisis de casos relativos a las prestaciones del Sistema de Seguridad Social, solo cuando sean administrados por personas jurídicas de derecho público y no privado como lo era la sociedad comercial en mención sobre la que se discute un acto jurídico privado o contrato de afiliación. Ahora, sobre el punto debe tenerse en cuenta que la determinación de la jurisdicción competente para conocer de una controversia específica, no es en sí mismo un requisito formal de la demanda previsto en los artículos 162, 163, 166 y 167 de la Ley 1437 de 2011, sino que corresponde a un presupuesto adjetivo propio de las actuaciones judiciales, relacionado con la asignación adecuada de un litigio al juez natural del caso a fin de garantizar el debido proceso.

De hecho, la falta de jurisdicción en realidad solo debe ser tenida en cuenta como una irregularidad saneable y no como una causal de nulidad en sí misma, pues en atención a que este tema se encuentra regulado por el Código General del Proceso por remisión expresa que hace el artículo 208 del CPACA, resulta evidente que solo constituye una situación anulatoria conforme al artículo 133, numeral 1.° del CGP, la actuación del juez posterior 14 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Auto del 21 de abril de 2016. Radicado. 47001233300020130017101 (1416-2016). 17 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la declaratoria de falta de jurisdicción o competencia, pues todo lo desarrollado con antelación debe conservar su validez en atención al artículo 138 ibidem.

Por lo expuesto, la advertencia de determinado operador judicial sobre la imposibilidad jurídica de conocer y tramitar un asunto en concreto al no ser de su ámbito de decisión, constituye una situación perfectamente subsanable tanto en la subetapa de saneamiento del proceso prevista en desarrollo de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, o bien en los diferentes controles de legalidad contemplados en el artículo 207 de la norma ejusdem, eventos en los que si no se advierte lo propio ni se alega por ninguna de las partes, se torna en un defecto superado como lo señala el parágrafo del artículo 133 del CGP.

Al verificar el caso sub iudice, se observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia en virtud de las reglas precitadas, declaró la falta de jurisdicción para dirimir el presente litigio según lo expuso en el auto del 30 de julio de 202015, con el que además propuso un conflicto negativo con la Jurisdicción Ordinaria Laboral, que posteriormente resolvió la Corte Constitucional mediante providencia del 3 de noviembre de 202116, en virtud de la cual asignó la competencia para fallar el asunto al aludido tribunal de origen, ello con base en los siguientes postulados: «[…] 14.

Así las cosas, en el presente caso la señora Restrepo Castañeda pretende que Colpensiones reconozca y pague la pensión de vejez, teniendo en cuenta los tiempos cotizados al ISS, a Porvenir y a BBVA Horizonte. Se trata de una pretensión que se relaciona con la seguridad social de la demandante, mediante la cual solicita una pensión a la cual habría accedido por su calidad de empleada pública, conforme a régimen de transición, las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, y el Decreto 758 de 1990.25 En consecuencia, es necesario evaluar la situación a la luz del numeral 4 del Artículo 104 del CPACA para determinar si los jueces administrativos son los competentes para conocer el asunto, o si, por el contrario, no cumple con los dos factores que asignan la competencia a dicha jurisdicción. Respecto al primer factor, es decir si fue empleada pública, en el expediente se acredita que la señora Restrepo Castañeda trabajó desde 1987 hasta el 15 de diciembre de 2013 en Metrosalud ESE, donde ocupó el cargo de auxiliar de enfermería-área de la salud, el cual fue catalogado por la misma entidad como un cargo de empleados públicos. 15.

Frente al segundo, se observa con claridad en el expediente que la demandante se encuentra afiliada en el momento a Colpensiones, es decir, una persona de derecho público. 16. De lo dicho se evidencia que la demandante pretende principalmente el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, de conformidad con el régimen de transición y demás normas referidas.

Además, se evidencia que la señora Martha Cecilia Restrepo Castañeda fue empleada pública desde el 15 de julio de 1987 hasta el 15 de diciembre de 2013, mismo año en que solicitó el reconocimiento pensional. En consecuencia, consta que la señora Restrepo Castañeda fue empleada pública, solicitó el reconocimiento pensional en dicha calidad y está afiliada a un régimen 15 Visible en el archivo denominado «05AutoProponeConflictoCompetencia201601874» que reposa en el expediente digital obrante en el índice 2 del registro en SAMAI». 16 Visible en el archivo denominado «14CorteConstitucionalDirimeConflicto201601874» que reposa en el expediente digital obrante en el índice 2 del registro en SAMAI». 18 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrado por una persona de derecho público.

Teniendo en cuenta esos factores, se concluye que la autoridad competente para resolver el presente conflicto es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por lo tanto, esta Corporación resolverá el conflicto en el sentido de declarar que corresponde a la Sala Unitaria de Oralidad del Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia conocer de la demanda presentada por Martha Cecilia Restrepo Castañeda contra Porvenir, BBVA Horizonte S.A., y Colpensiones.

La autoridad judicial mencionada será la competente para pronunciarse sobre la totalidad de las pretensiones de la demanda. La Sala ordenará remitirle el expediente de la referencia a dicha autoridad judicial para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión a los interesados. […]». (Líneas de la Sala). Como se observa, la tensión en materia de definición jurisdiccional ha sido resuelta para el asunto de marras de una forma absolutamente clara y de obligatorio acatamiento, es decir, sin posibilidad de generar una nueva confrontación sobre el punto, pues la decisión que resolvió el conflicto fue la de asignar el conocimiento del proceso al Tribunal Administrativo de Antioquia, en orden de que este resolviera (como se resaltó previamente), sobre todas las pretensiones de la demanda, es decir, incluida la referente al traslado de la libelista al RAIS.

Con base en lo expuesto, se torna evidente que la alegada falta de jurisdicción, en caso de que hubiese sido procedente, en realidad solo pudo haber constituido una irregularidad procesal saneable, que tal como ocurrió en el presente caso, fue superada en la medida en que el a quo declaró lo propio, propuso un conflicto negativo de jurisdicciones y finalmente este fue resuelto por la autoridad competente en el entendido de que, en efecto, era la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la encargada de analizar y decidir este litigio.

En este orden de ideas, el hecho de que el juez plural de primera instancia hubiese considerado que no se encontraba facultado para fallar sobre la pretensión anulatoria de la afiliación al RAIS de la demandante, no significaba que lo propio constituía una causal de nulidad que enervara lo actuado hasta el momento, y mucho menos configuraba un defecto formal de la demanda que estructurara la excepción de ineptitud sustantiva del libelo introductor.

Bajo el referido contexto, se advierte que el fundamento jurídico de la sentencia de primera instancia que sustentó la decisión inhibitoria frente a la pretensión en comento, no se centró en la verificación de los presupuestos de la demanda en forma como tendría que haberse analizado en procura de adoptar dicha decisión, sino en la supuesta falta de jurisdicción para resolver sobre aquel punto, lo cual de ninguna manera conllevaba la ausencia de pronunciamiento de fondo, y menos cuando la determinación del juez natural del proceso ya había sido resuelta por la Corte Constitucional sin posibilidad de generar una nueva controversia acerca del particular.

En todo caso, lo cierto es que bajo las particularidades del sub lite en virtud de las cuales la parte activa ha radicado varias peticiones de impulso procesal debido a la dificultad económica y de salud por la que atraviesa ante la incertidumbre sobre la procedencia del derecho prestacional reclamado, aunado a su condición de adulta mayor por tener 66 años de edad a la fecha 19 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de esta providencia17, para la Sala resultaría un desacierto jurídico convalidar la declaratoria de inhibición bajo estudio, pues no solo tal decisión debe ser absolutamente excepcional e indeseada, sino que únicamente puede fundarse en los casos en los que prospere la ineptitud de la demanda por verificación de defectos formales del libelo, que no puedan ser subsanados y que además tengan la entidad sustancial suficiente para impedir al juez pronunciarse sobre determinada reclamación, lo cual como se expresó previamente no ocurre en el sub examine.

De hecho, respaldar en esta instancia la posición del Tribunal Administrativo de Antioquia y del Ministerio Público, fundada en la falta de jurisdicción que nunca acaeció como lo definió en su momento la Corte Constitucional, constituiría una transgresión directa del derecho fundamental de la demandante al acceso a la administración en clave de una tutela judicial efectiva, sobre la cual se predica la posibilidad de los administrados de acudir ante los jueces para obtener un fallo de fondo y en derecho sobre su situación particular, con estricta sujeción de los procedimientos fijados, pero a la vez con plena garantía y prelación de las prerrogativas sustanciales, como en este evento sería la resolución de una controversia sobre una prestación periódica de un sujeto de especial protección constitucional que busca la materialización del sustento necesario para su congrua subsistencia. En conclusión: en el presente caso no se estructuraron las causas para la configuración de oficio de la excepción de «inepta demanda», con base en la cual el a quo pudo haberse declarado válidamente inhibido respecto de la pretensión tendiente a determinar la ineficacia o nulidad de la afiliación de la demandante a la AFP Porvenir S.A., toda vez que dicha decisión se fundó en la falta de jurisdicción entendida como una irregularidad procesal saneable, que de ninguna manera conlleva la ausencia de pronunciamiento de fondo, y menos aún cuando la determinación del juez natural del proceso ya había sido resuelta por la Corte Constitucional sin posibilidad de generar una nueva controversia acerca del particular.

Sobre el punto se recuerda que para la procedencia de una manifestación inhibitoria, no deben verificarse aspectos procesales o nulidades de la actuación, sino únicamente defectos formales de la demanda o una indebida acumulación de pretensiones, que a su vez sean suficientes para impedir un fallo de mérito respecto del litigio, esto por no poder ser subsanados y asimismo por tener la injerencia sustancial necesaria que no configure un exceso ritual manifiesto vulneratorio de garantías fundamentales como la tutela judicial efectiva, principalmente en asuntos en los que el reclamante es un sujeto de especial protección constitucional como sucede en el sub examine.

Segundo problema jurídico ¿Fue válido el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad solicitado por la señora Martha Cecilia Restrepo Castañeda el 11 de mayo de 1998, a través del trámite de afiliación a la administradora privada demandada, ello desde el punto de vista de la suficiencia e integridad de la asesoría que dicha sociedad comercial debió brindarle a la reclamante en su momento para que adoptara la decisión que más se ajustara a sus intereses? 17 Pues nació el 12 de febrero de 1956. 20 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Subsección sostendrá la siguiente tesis: no es válido el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad solicitado por la libelista mediante su afiliación a la AFP Porvenir S.A., pues no se demostró que dicha administradora hubiese suministrado la información clara, suficiente, integral y transparente frente a las posibles consecuencias negativas que con dicho cambio se generarían en su contra, lo cual trae consigo la ineficacia de aquella decisión de cambio de marco regulatorio, tal como se explicará a continuación:  Regímenes del Sistema General de Pensiones creados en la Ley 100 de 1993 y su aplicabilidad para servidores públicos El legislador expidió la Ley 100 de 1993 con la cual creó el Sistema General de Pensiones, cuyo propósito era unificar los requisitos y condiciones para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional, sin distinción de sus tipos de vinculaciones laborales, bien en el sector privado o público.

No obstante, es claro que el sistema sí exceptuó de su regulación a quienes fueran beneficiarios de algún régimen especial de aquellos determinados expresamente en el artículo 279 ibidem. Ahora bien, dado que en el caso de la libelista no se alega ni se advierte que su condición como empleada pública hubiese estado enmarcada en alguna de las sometidas a un régimen exceptuado, se tornará necesario verificar los postulados de la Ley 100 de 1993 a título de fundamento normativo que gobierna su situación particular, esto en orden de identificar las implicaciones jurídicas desde el punto de vista del régimen de transición y de la posibilidad de traslados entre el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD).

Acerca de este postulado, se destaca que el artículo 12 de la norma en cita instituyó los referidos marcos regulatorios de la siguiente forma: i) Del régimen de prima media con prestación definida El primero está contemplado en el artículo 31 de la citada normativa, el cual lo definió como «[…] aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas».

Asimismo, el artículo 32 literal b) ibidem señaló que en este régimen los aportes de sus afiliados constituyen «[…] un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley […]».

Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez al cumplir los requisitos señalados en el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 que, en lo pertinente, modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: «Artículo 9.° (Reglamentado parcialmente, Decreto Nacional 510 de 2003) El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33.

Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. 21 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015 […]» De esta manera en el régimen de prima media con prestación definida el afiliado adquiere el derecho a pensionarse por vejez cuando: a) Cumpla 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 años respectivamente y; b) Acredite tener mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentarán a partir del 1.º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas. ii) Del régimen de ahorro individual con solidaridad Ahora bien, el segundo régimen regulado por la Ley 100 de 1993 lo contempla el artículo 59 y es el denominado de ahorro individual con solidaridad, el cual se definió por la norma como «[…] El conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados […]».

Este, a diferencia del régimen de prima media con prestación definida, se basa en el capital ahorrado por los aportes efectuados por el trabajador o la persona independiente en un tiempo determinado, así como los respectivos rendimientos financieros que aquel acumulado genere, los cuales constituyen un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados.

Otra diferencia notoria es que el monto de la pensión no es determinado por la ley sino que el mismo depende, en los términos del artículo 60 literal a) «[…] de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar […]» lo que implica que sea variable. En cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez en este régimen, el legislador los reguló así: «[…] Articulo. 64 Requisitos para obtener la pensión de vejez.

Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, 22 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre […]» Es así como, quienes se encuentren afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen derecho a obtener la pensión de vejez una vez hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla y siempre que la cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente.

A diferencia del régimen de prima media con prestación definida la norma no exige al afiliado el cumplimiento de una edad determinada o de un número específico mínimo de semanas de cotización. Ahora bien, la principal característica de los dos regímenes expuestos es que aunque coexisten, son excluyentes entre sí, lo que quiere decir que solo puede aplicarse uno al momento de reconocerse la pensión18.

Respecto a las características del sistema general de pensiones, el artículo 13 de la mencionada Ley 100, indicó: «ARTÍCULO

13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: a. <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. El texto original era el siguiente:> La afiliación es obligatoria salvo lo previsto para los trabajadores independientes. b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. c. Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley. d. La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley. e. <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

El texto original era el siguiente:> Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el gobierno nacional. f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2016, radicación número: 11001-03-25-000-2012-00016-00(0072-12). 23 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos. h. En desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes previstos por el artículo 12 de la presente ley garantizan a sus afiliados el reconocimiento y pago de una pensión mínima en los términos de la presente ley. […] l. <Literal adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

El nuevo texto es el siguiente:> En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o convenciones colectivas de trabajo; […]» Por su parte, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reguló el régimen de transición e incorporó tres segmentos protegidos por esta, bajo los siguientes parámetros: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […] <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. […]» (Subraya la subsección).

Con posterioridad la Ley 797 de 2003 modificó algunos literales del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, como se transcribe: «Artículo 2.º Se modifican los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones. 24 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; i) El fondo de solidaridad pensional estará destinado a […]» (Resaltado fuera del texto original) La norma anterior fue reglamentada por el Decreto 3800 de 2003, el cual, para el caso de traslados de régimen señaló: «[…] Artículo 1º.

Traslado de Régimen de Personas que les falte menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha. […]» Igualmente, el Acto Legislativo 01 de 2005, delimitó la aplicación del régimen de transición y reguló el parámetro temporal su vigencia en los siguientes términos: «[…] el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen […]». De ahí que, esta habilitación normativa y práctica de operación simultánea avalada en nuestro ordenamiento entre el RPMPD (administrado por el extinto ISS, hoy Colpensiones) y el RAIS (gestionado por los fondos privados), fue precisamente para que cada uno de ellos pudiera satisfacer las obligaciones de su competencia y respecto de los trabajadores que, de manera libre y voluntaria, hubieren optado por afiliarse en uno u otro régimen.

Ahora bien, en lo concerniente a la delimitación de la protección transicional, la cual no sería aplicable en los eventos en los que las personas se acogieran de manera libre y voluntaria al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues estarían sujetas plenamente a las reglas de este sistema, se tiene que la Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002 condicionó la aplicación de este beneficio excepcional bajo el concepto de las expectativas legítimas, en cuanto consideró que estas debían respetarse para quienes alcanzaron por lo menos 15 años de servicio y, de esta manera, avaló que les fuera respetada la transición, con el condicionamiento de que retornaran al régimen de prima media con un ahorro que no fuera inferior al monto del aporte legal que allí les 25 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co correspondía; no así para quienes únicamente hubieren acreditado el requerimiento de la edad (35 años para mujeres y 40 para hombres).

Finalmente, acerca de las disposiciones reseñadas y para dilucidar toda la problemática que giraba alrededor de las situaciones de traslados entre regímenes del Sistema de Seguridad Social Integral, así como la exclusión de los beneficios del régimen de transición, la Corte Constitucional emitió la sentencia SU-130 del 13 de marzo de 2013, en la cual hizo varias definiciones que despejan los argumentos de la parte apelante, a saber: «[…] 10.

Unificación de la jurisprudencia constitucional en relación con el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones […] 10.3. Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93. 10.4.

Según quedó explicado, la Corte, al resolver una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en la Sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles dichas disposiciones, al constatar que la exclusión de los beneficios del régimen de transición, únicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se acogieron al régimen de ahorro individual o se trasladaron a él, no vulnera la Constitución Política, en la medida en que existe una clara diferencia entre dichos sujetos y quienes tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, lo cual justifica y hace razonable un trato diferencial. […] Bajo esa orientación, en la Sentencia C-789 de 2002, se declaró exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° de la Ley 100/93, en cuanto se entienda que su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados para la fecha en que entró en vigencia en SGP.

Es decir, que únicamente esta categoría de trabajadores no pierde el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida. Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al regresar nuevamente a (sic) al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. 10.5.

En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.

La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no 26 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado. 10.6.

No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del régimen de transición por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004. 10.7.

Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. […] 10.10.

Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. […] 10.13. Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. […]».

(Resaltado intencional). Con fundamento en la sentencia de unificación citada, se puntualizan las reglas generales de la circunstancia de traslado de régimen pensional en torno al beneficio del régimen de transición: - La Corte Constitucional en sentencia SU-130 de 2013, definió que únicamente los afiliados al sistema pensional con 15 años o más de servicios cotizados al 1.° de abril de 1994, podían trasladarse en cualquier 27 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co momento del régimen de ahorro individual al de prima media y conservar los beneficios del régimen de transición. - De igual forma, en relación con lo previsto en el artículo 2 literal e) de la Ley 797 del 2003, la Corte fue clara en torno a la interpretación armónica que se debe dar a la normativa y descartó la posibilidad de traslado con sostenimiento de los beneficios del régimen de transición para aquellos que pretendan conservar dicho régimen por cumplir únicamente con la edad exigida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, mujeres y hombres con 35 y 40 años o más de edad, respectivamente. - Así, para que el traslado del RAIS al RPMPD sea viable, sin pérdida del beneficio de la transición de la Ley 100 de 1993, el afiliado como requisito sine qua non debe acreditar que para la fecha de entrada en vigencia de dicha norma tenía cumplidos 15 años o más de servicios.

Dicha postura ha sido asumida por parte de esta Subsección en asuntos con contornos similares al presente19, en el sentido de hacer exigible el requisito temporal de los 15 años de servicios o cotizaciones a la fecha de promulgación de la Ley 100 de 1993 para aquellos trabajadores que al margen de que se hubieran hecho beneficiarios de la transición prevista en el artículo 36 ejusdem, optaron voluntariamente por el RAIS para realizar los aportes obligatorios con destino a pensión. En el caso particular, la Subsección advierte que es necesario verificar si el traslado del régimen de la demandante cumplió o no con los requisitos señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia para conservar su validez.

Lo anterior porque la demandante busca que en virtud de la declaratoria de nulidad de su afiliación a la AFP Porvenir S.A., se entienda que siempre ha estado sometida a las previsiones del RPMPD a través del entonces ISS (hoy Colpensiones), para que dicha entidad le reconozca una pensión de jubilación bajo la égida de una normativa previa a la Ley 100 de 1993, y especial para los vinculados al Instituto de los Seguros Sociales, esto es, el Decreto 758 de 1990.

Es decir, en esencia lo que se pretende es la aplicación del régimen de transición de la primera norma en comento para ser beneficiario de los postulados anteriores a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Este estudio es indispensable en la medida en que se advierten como consecuencias colaterales a dicho traslado, la posible pérdida de transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez conforme al marco normativo invocado, por lo que se torna indispensable acudir a una hermenéutica adecuada que se ajuste a los principios que inspiran el sistema y a los regímenes pensionales, bajo el espectro de garantizar los derechos irrenunciables de la persona para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A: (i) sentencia del 5 de noviembre de 2020, radicación: 200012339000-2015-00358-01 (4244-2017), demandante: Libia del Carmen Ripoll Ripoll;

(ii) sentencia del 7 de mayo de 2020, radicación: 250002342000201503434 01 (2004-201), demandante: Gladys Mora de Fúquene. 28 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Deber de información, asesoría y buen consejo frente a afiliados en punto a los traslados de regímenes De acuerdo con la trascendencia en materia de consecuencias jurídicas que conlleva un cambio de régimen pensional dentro del sistema propiamente dicho, se hace palmaria la necesidad de que, al momento en que la persona opte por escoger el régimen al cual efectuar sus cotizaciones a seguridad social, esta hubiere sido debidamente asesorada de manera precisa y transparente respecto a las repercusiones que dicha transferencia podría acarrear, pues es justamente la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los regímenes, la que permitirá la escogencia espontánea y consciente de los afiliados.

Lo anterior, como en efecto lo ha desarrollado la Corte Suprema de Justicia, al estudiar la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, así: «[…] la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 […]»20.

(Negrita intencional). Sobre el punto se recalca que el deber de información en lo que atañe a su contenido y alcance se encuentra en cabeza de las administradoras de pensiones, en la medida en que sobre estas recae la obligación de informar de manera idónea y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 14 de noviembre de 2018, número de providencia: SL4964-2018. 29 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derivan para el afiliado sobre su vinculación y posterior traslado entre un régimen y otro.

Con relación a ello se pronunció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia el 22 de noviembre de 201121. Se cita: «[…] Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. […]» A su vez, la Corte Constitucional ha ratificado y desarrollado el principio de «libertad de elección de régimen», en acatamiento del deber de proporcionar información, el cual se configura como uno de los plurales deberes de las administradoras con respecto a sus afiliados.

Tal como se señaló en sentencia T-191 de 2020, de la siguiente manera: «[…] 88. La libertad de elección presupone conocimiento de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la elección. Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador, así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o trasladarse. 89.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha derivado este principio del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009 y ha indicado que las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de la posición, la condición y la situación fáctica del afiliado.

Esta información tiene como finalidad permitirle a los afiliados o usuarios del sistema pensional a adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional, así como las ventajas y desventajas de la elección. 90. El principio de información se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro, simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro. […]»22 (Negritas de la Subsección).

En virtud de lo anterior, se colige que el hecho de la afiliación o traslado de regímenes de un usuario trae consigo repercusiones de gran envergadura, verbi gracia, los términos en que se causará y disfrutará el derecho económico 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 22 de noviembre de 2011, radicación: 33083. 22 Corte Constitucional, sentencia T-191 de 2020. 30 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la pensión, o en el caso de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado partiendo de las diferentes alternativas para acceder a dicha prestación en los dos regímenes pensionales existentes.

Por lo que el traslado deja de ser entonces una mera cuestión legal y adquiere de manera inexorable una relevancia superior por estar en juego un derecho constitucional como lo es el de la seguridad social, y especialmente el de la pensión. Bajo este contexto, en materia de seguridad social, la responsabilidad de los fondos de previsión social atinente a brindar la adecuada asesoría, no puede ser abstracta o limitada, pues lo que se pretende es recaudar información contenciosa respecto a las necesidades individuales de cada uno de los afiliados, porque de no hacerse así, se desconocería el postulado de la debida información, esto es, de conocer de manera detallada los hechos y consecuencias de la decisión que el administrado opte por escoger.

En consecuencia, los datos sesgados o incompletos serían transcendentes para que las personas tomen decisiones equivocadas. En armonía con dicha intelección, el Decreto 663 de 199323 aplicable a las administradoras de fondos de pensión, previó en el numeral 1.° del artículo 97 la siguiente obligación a cargo de las referidas entidades: «ARTICULO 97.

INFORMACIÓN. 1. Información a los usuarios. <Numeral modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas. […]».

Por consiguiente, puede verse que las sociedades administradoras de fondos pensionales han acarreado la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria a través de la entrega de información clara, suficiente y responsable que permitiera al trabajador elegir entre las diversas opciones posibles en el mercado aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

En tal sentido, el ofrecimiento de estos servicios, por estar relacionado con una garantía constitucional como el derecho a la seguridad social, debía estar precedida del respeto frente a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.24 Es por ello que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de brindar información objetiva y transparente a los usuarios es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen 23 "Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración". 24 ARTICULO 209.

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. 31 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co onerosos intereses sociales, como lo son la protección de los riesgos de la vejez, invalidez y/o muerte.25 A su turno, con la expedición de la Ley 1328 de 200926 se desarrolló de manera significativa la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones, el cual puntualizó que, en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras, debía observarse de manera minuciosa el principio de transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, así: «Artículo 3.

Principios. Se establecen como principios orientadores que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, los siguientes: […] c) Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas. […]».

Por su parte, el Decreto 2555 de 201027 que incorporó lo preceptuado por el Decreto 2241 del mismo año28, en su artículo 2.6.10.1.2 efectuó sendos desarrollos de los principios trazados por la Ley 1328 de 2009, a saber: «Artículo 2.6.10.1.2 Principios. Los principios previstos en el artículo 3 de la ley 1328 de 2009 se aplican integralmente al Sistema General de Pensiones, teniendo adicionalmente en cuenta los aspectos particulares que se desarrollan en los siguientes numerales: 1.

Debida Diligencia. Las administradoras del Sistema General de Pensiones deberán emplear la debida diligencia en el ofrecimiento de sus productos y/o en la prestación de sus servicios a los consumidores financieros, a fin de que éstos reciban la información y/o la atención debida y respetuosa en relación con las opciones de afiliación a cualquiera de los dos regímenes que conforman el Sistema General de Pensiones, así como respecto de los beneficios y riesgos pensionales de la decisión. En el caso del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, deberán poner de presente los tipos de fondos de pensiones obligatorias que pueden elegir según su edad y perfil de riesgo, con el fin de permitir que el consumidor financiero pueda tomar decisiones informadas.

Este principio aplica durante toda la relación contractual o legal, según sea el caso. 2. Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las administradoras del Sistema General de Pensiones deberán suministrar al público información cierta, suficiente, clara y oportuna que permita a los consumidores financieros conocer adecuadamente los derechos, obligaciones y costos que aplican en los dos regímenes del Sistema General de Pensiones. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 9 de septiembre de 2008, radicación: 31989. 26 Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones. 27 Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones. 28 Por el cual se reglamenta el Régimen de Protección al Consumidor Financiero del Sistema General de Pensiones y se dictan otras disposiciones. 32 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Manejo adecuado de los conflictos de interés. Las administradoras del Sistema General de Pensiones y las compañías aseguradoras de vida que tienen autorizado el ramo de rentas vitalicias deberán velar porque siempre prevalezca el interés de los consumidores financieros. […]». (Subrayas de la Sala). De acuerdo con las anteriores preceptivas, es dable asumir que el deber de asesoría y promoción en la prestación del servicio por parte de los fondos privados de pensiones, guarda cohesión especialmente con la noción de protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones, a fin de instar por el respeto y cumplimiento de los principios y el contenido básico de información, así como permite avizorar el alcance que acarrea dicho traslado con precisión de las asesorías y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones.

Lo anterior ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia29, cuando se indicó lo siguiente: «[…] La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.

La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo […]». (Negritas por fuera del texto). En relación con el deber del buen consejo por parte de las administradoras con los consumidores, el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 ejusdem indicó lo siguiente: «Artículo 2.6.10.2.3 Asesoría e información al Consumidor Financiero.

Las administradoras del Sistema General de Pensiones tienen el deber del buen consejo, por lo que se encuentran obligadas a proporcionar a los consumidores financieros información completa respecto a los beneficios, inconvenientes y efectos de la toma de decisiones en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones.

Las administradoras de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, deberán garantizar que los afiliados que quieran trasladarse entre regímenes pensionales, esto es del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media y viceversa, reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado.

Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia. […]». (Resaltado intencional). A su turno el parágrafo 1 del artículo 2.° de la Ley 1748 de 201430 indicó que los afiliados que quieran trasladarse deben recibir asesoría de representantes 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 3 de abril de 2019, radicación: 68852. 30 «Por medio de la cual se establece la obligación de brindar información transparente a los consumidores de los servicios financieros y se dictan otras disposiciones».

Exigencia, que fue reafirmada 33 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado. Al respecto, se cita: «Artículo 2°.

Las administradoras de Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual tendrán la obligación de poner a disposición de sus afiliados a través de los distintos canales que dispongan las administradoras y, trimestralmente, a través de extractos que serán enviados al afiliado por el medio que este escoja, la siguiente información: […] Parágrafo 1°.

Adicionar un inciso 2 al artículo 9° de la Ley 1328 de 2009, que regula el contenido mínimo de la información al consumidor financiero, cuyo texto es el siguiente: En desarrollo de lo anterior, las Administradoras del Sistema General de Pensiones deberán garantizar que los clientes que quieran trasladarse entre regímenes pensionales, reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes.

Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia». (Subrayas fuera del texto original). El deber de información por parte de los dos regímenes al momento del traslado también fue exigido en la Circular Externa 016 de 2016 expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia que modificó el Capítulo I del Título III de la Parte II de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 029 de 2014), que en su artículo 3.° previó: «3.13 Deber de asesoría para que proceda el traslado de afiliados entre regímenes.

De acuerdo con el inciso segundo del artículo 9° de la ley 1328 de 2009, adicionado por el parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 1748 de 2014, y el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2055 de 2010, las Administradoras del Sistema General de Pensiones deben garantizar que los afiliados que deseen trasladarse de regímenes pensionales, reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado».

Bajo dicha premisa, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que antes de que se realice un cambio de régimen, debe informarse al usuario como mínimo las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada régimen pensional, así como los riesgos y consecuencias que el traslado genera para cada afiliado. En efecto, en sentencia SL2324-2019 del 19 de marzo de 201931 señaló: «[…] Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen.

Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. en el Decreto 2071 de 2015 «Por el cual se modifica el Decreto número 2555 de 2010 en lo referente al régimen de protección al consumidor financiero del Sistema General de Pensiones». 31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 19 de marzo de 2019, radicación: 64860. 34 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en el RPM o en el RAIS. […]» (Cursiva del texto original, Negrita de la Subsección).

Como se advierte de lo antedicho, en este nuevo curso se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no es suficiente con proporcionar las distintas opciones del mercado, con sus características, condiciones, riesgos y demás efectos que se deriven de la escogencia, sino que, de manera concomitante, implica un mandato de brindar asesoría y buen consejo; de modo que la situación del trabajador, con sujeción a su edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, entre otros, conjugue un conocimiento objetivo de los regímenes pensionales y subjetivo a nivel individual, más la opinión experta sobre el asunto, de cara a tomar una decisión 35 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responsable en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales.

En resumen, el deber de información que tienen las AFP frente a los administrados es amplia, puesto que comporta el análisis previo, especializado y global de los antecedentes del interesado, junto con los pormenores que provengan con los regímenes pensionales. De ello que en los casos en que los afiliados sean beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto implicaría una responsabilidad aún superior, por cuanto, de manera indiscutible, aquellos trabajadores tenían una expectativa legítima que se podría ver comprometida a causa del arbitrio de las administradoras al momento de suministrar información. Lo expuesto no conlleva argüir per se que una persona beneficiaria de la referida transición no pueda optar por el traslado de regímenes y, en principio, perder dicha expectativa del derecho económico; sino que se torna necesario que la decisión sea tomada con pleno conocimiento de las consecuencias que acarrean dicho cambio, lo que, en todo caso, supondría una mayor carga probatoria por parte de las administradoras a fin de evidenciar la ilustración y acompañamiento de personas expertas en la materia que le hubieren permitido al trabajador tomar la decisión aún bajo los posibles resultados adversos a sus intereses.

Es así como se ha hecho imprescindible demostrar por parte de las entidades de previsión que no existió asimetría de la información y, en consecuencia, proveer al juez de conocimiento todos los medios probatorios que lleven al convencimiento pleno de que, al momento de producirse el traslado de regímenes, el afiliado contaba con los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente.32  El solo consentimiento que versa en el formulario de afiliación no es suficiente para determinar la plena validez del traslado Como bien se ha expuesto en parágrafos que anteceden, la doctrina y la legislación colombiana han elaborado una serie de obligaciones especiales para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, dentro de las cuales se encuentran inmersas las administradoras de pensiones, que provienen de los principios de la buena fe, transparencia, vigilancia y, sobre todo, el deber de información. Así entonces, estos detalles informativos deben comprender todas las etapas del proceso, desde el momento intencional en que el interesado recurre a la AFP en procura de obtener conocimiento sobre la posible afiliación al nuevo régimen, hasta la determinación de las condiciones para el disfrute prestacional.

De este modo, es relevante aclarar que, en la oportunidad que el afiliado opte por el traslado de régimen pensional, no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad, es decir, que el acto jurídico de cambio de régimen debe estar antecedido de una serie de instrucciones al usuario acerca de las consecuencias y riesgos de dicho traslado.

En otros términos, no simplemente se debe verificar que existió una transferencia al régimen de ahorro individual 32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 3 de septiembre 2014, número de providencia: SL12136. 36 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con solidaridad, sino, advertir que el mismo se hubiere realizado bajo los parámetros de libertad informada.

Sobre el particular, en sentencia del 9 de septiembre de 200833 la Corte Suprema de Justicia indicó: «[…] Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.

Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. […]».

(Negrita de la Sala). Conforme a la jurisprudencia en cita, se observa que las administradoras de los fondos privados de pensiones, al versar su naturaleza sobre entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, bajo el entendido que, en el escenario que conduce al traslado de regímenes pensionales por parte de los particulares, no se trataba únicamente de completar requerimientos formales como la suscripción de un formato, sino de haber contado con los elementos suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada.

En relación con esta exigencia relativa a la simetría en la información entregada al usuario, la cual resulta determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, se observa que esta no solo estaba prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 antes indicado, sino además en el artículo 97 del entonces Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) señalado en párrafos que anteceden, en los cuales se contempló la severidad frente a dichas entidades en cuanto debían obrar tanto de conformidad a la ley, así como soportadas en los principios de buena fe y de servicio a los intereses sociales.

En efecto, de cara a la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 9 de septiembre de 2008, radicación: 31389. 37 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el supremo órgano de la jurisdicción ordinaria en providencia SL12136-201434 enunció: «[…] De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. […]» Sobre el anterior aspecto, vale decir que no podría argüirse que existe un consentimiento informado cuando las personas desconocen sobre la incidencia que el traslado pudiere tener frente a sus derechos prestacionales, como mucho menos que pueda estimarse satisfecho el requisito de la información clara y responsable con una simple expresión genérica como lo es el formulario de afiliación del usuario.

De allí que desde un inicio se haya impuesto el deber a las AFP de documentar el asesoramiento claro y suficiente sobre los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz dicho tránsito.  Inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado De todo lo expuesto, es plausible concluir que, la demostración de un consentimiento informado y libre en el traslado de régimen, es el que tiene la virtud de brindar al juez el convencimiento de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

En ese sentido, frente al puntual cuestionamiento de a quién le corresponderá probar la eficacia del traslado, debe precisarse que, si el afiliado aduce no haber recibido la información debida al momento del asesoramiento previo al cambio de régimen, ello incumbe un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por la parte que lo invoca.

Es así como se torna imprescindible que esta carga probatoria recaiga sobre la contraparte (entidad administradora), quien deberá demostrar que se suministró la asesoría en forma correcta, dado que es quien está en posición de hacerlo. Por cuanto conforme se ha visto, el deber de información al momento del traslado de regímenes se configura como una obligación conducida por las administradoras de fondos de pensiones, por lo que es precisamente a estas a quienes les corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del cambio.

Todo lo anterior, justamente porque la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado guarda relación con la regla de justicia, que traza el desatino de exigir a quien está en una posición probatoria desmejorada o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que el otro extremo está en mejor condición de ilustrar. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha expuesto los motivos que conllevan a afirmar dicha premisa, porque: 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 3 de septiembre de 2014, número de providencia: SL12136. 38 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. […]»35.  El anterior marco normativo y jurisprudencial aplicado al sub examine Definidos los lineamientos que preceden respecto a las obligaciones y consecuencias derivadas del traslado de régimen en el Sistema General de Seguridad Social, de cara al caso de marras, la Subsección encuentra probado lo siguiente36:  Copia del registro civil de nacimiento de la señora Martha Cecilia Restrepo Castañeda, a partir del cual se desprende que aquella nació el 12 de febrero de 1956.  Certificado de información laboral emitido por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, en la que se indica que la libelista estuvo vinculada como auxiliar de enfermería con dicha entidad desde el 29 de abril de 1981 hasta el 25 de abril de 1982.

Se destaca que en dicho documento se precisó que durante el referido lapso no se realizaron aportes a Seguridad Social en Pensiones.  Certificado laboral suscito por el jefe encargado del Departamento de Recursos Humanos del Instituto de los Seguros Sociales de Antioquia del que se desprende que la demandante laboró al servicio del ISS como auxiliar de servicios asistenciales del 2 de julio de 1979 al 15 de diciembre de 1980, del 29 de diciembre de 1980 al 22 de enero de 1981, del 26 de enero al 11 de febrero de 1981, del 23 de febrero al 15 de marzo de 1981, del 1.° al 23 de noviembre de 1984, del 30 de noviembre al 26 de diciembre de 1984, del 28 de diciembre de 1984 al 21 de enero de 1985, del 4 al 19 de febrero de 1985, del 22 al 26 de abril de 1985, del 2 al 13 de mayo de 1985, del 30 de mayo al 2 de junio de 1985, del 24 de junio al 11 de julio de 1985, del 22 de julio al 14 de agosto de 1985, y del 21 de mayo al 25 de junio de 1987.  Certificado de información laboral emitido el 15 de febrero de 2012 por la ESE Metrosalud, con el que se precisa que la señora Restrepo Castañeda 35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 8 de mayo de 2019, número de providencia: SL1688. 36 Todo el material probatorio que se relaciona a continuación, reposa en el archivo denominado «01Demanda201601874», visible en el expediente digital obrante en el índice 2 del registro en SAMAI. 39 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co laboró como auxiliar de enfermería inicialmente vinculada con el municipio de Medellín desde el 15 de julio de 1987 hasta el 31 de diciembre de 1990 sin que se hubiesen efectuado aportes a pensión. Posteriormente, aquella laboró directamente al servicio de la Empresa Social del Estado aludida del 1.° de enero de 1991 al 30 de junio de 1995, ello nuevamente sin cotizaciones al SGSSP, así como del 1.° de julio de 1995 al 30 de junio de 1998, pero esta vez con aportes al entonces ISS, luego del 1.° de julio de 1998 al 31 de diciembre de 2002 afiliada a la AFP BBVA Horizonte S.A., posteriormente del 1.° de enero de 2003 al 30 de abril de 2010 con cotizaciones a la AFP Porvenir S.A., y finalmente del 1.° de mayo de 2010 hasta la data de expedición del certificado (15 de febrero de 2012), nuevamente con afiliación al otrora Instituto de los Seguros Sociales (hoy Colpensiones).  Constancia signada el 20 de noviembre de 2018 por el líder del programa de administración de salarios de la E.S.E. Metrosalud de Medellín, en la que se advierte que la libelista ejerció funciones en dicha entidad en calidad de auxiliar de enfermería desde el 15 de julio de 1987 hasta el 15 de diciembre de 2013.  Resumen de semanas cotizadas al extinto ISS (hoy Colpensiones), actualizado al 4 de septiembre de 2014, del que se verifica que la reclamante realizó aportes a dicha administradora por sus vinculaciones laborales con el Instituto de los Seguros Sociales (del 18 de julio de 1979 al 30 de enero de 1981) y con la ESE Metrosalud (del 1.° de julio de 1995 al 31 de diciembre de 2013), para un total de 1.010,71 semanas acumuladas.  Formulario de solicitud de traslado de régimen y vinculación al Fondo de Pensiones Colpatria, radicado por la demandante el 11 de mayo de 1998, en el que se observa que aquella se encontraba afiliada al entonces ISS en vigencia del RPMPD, y particularmente se destaca un espacio para firma donde se indica lo siguiente: «[…] Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones.

Manifiesto que he elegido a al Fondo de Pensiones Colpatria para que administre mis aportes pensionales y solicite el traslado de los valores a que tenga derecho de la anterior entidad administradora. Así mismo declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos. […]». Lo anterior conforme se observa de la siguiente imagen: 40 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Solicitud de traslado de la AFP BBVA Horizonte S.A. a la AFP Porvenir S.A. por absorción de esta última a la primera, radicada el 2 de enero de 2012 por la señora Martha Cecilia Restrepo, de la cual se resalta que su firma está precedida del mismo aparte referido anteriormente sobre la toma de la decisión libre y espontánea, tal como se verifica de la siguiente imagen:  Petición del 28 de enero de 2009 formulada por la libelista ante el jefe nacional de afiliación y registro del ISS, con la que solicitó que se aceptara su traslado de la AFP Porvenir S.A., nuevamente a la referida administradora del RPMPD, a fin de conservar sus beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.  Oficio 2734 del 17 de marzo de 2010 emitido por el director de afiliaciones y traslados de la AFP Porvenir S.A., en el que se le informa a la libelista que en cumplimiento del fallo de tutela proferido en contra de la referida administradora, se autorizó y aprobó su traslado al ISS, por lo que el 16 de marzo de 2010 se procedió a girar a dicha entidad todos los aportes y rendimientos que se encontraban en su cuenta particular.  Reporte de consulta de ASOFONDOS del 28 de octubre de 2014, en el que se indica que la reclamante ha tenido 4 vinculaciones a administradoras de fondos de pensiones: i) por traslado de régimen del entonces ISS al Fondo de Pensiones Colpatria, efectiva desde el 1.° de julio de 1998; ii) con motivo de una cesión por fusión de esta última con la AFP BBVA Horizonte S.A. ocurrida desde el 29 de septiembre de 2000; iii) en razón de un proceso de absorción de la precitada administradora por parte de la AFP Porvenir S.A. generada el 1.° de diciembre de 2012; y iv) finalmente por traslado nuevamente al RPMPD afiliada al entonces ISS (hoy Colpensiones), desde el 1.° de marzo de 2010 en adelante. 41 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Certificado del 21 de octubre de 2013 signado por el gerente de clientes de la AFP Porvenir S.A., del cual se verifica que la demandante estuvo afiliada desde el 1.° de diciembre de 2002 hasta el 28 de febrero de 2010 con aportes efectuados por la ESE Metrosalud y que correspondieron finalmente a un capital acumulado de $49.431.583 que fueron trasladados al entonces ISS.  Solicitud del 5 de diciembre de 2013 presentada ante Colpensiones por la señora Restrepo Castañeda con la que instó a dicha autoridad que validara las cotizaciones trasladadas por la AFP Porvenir S.A. desde el 16 de marzo de 2010.  Resolución 002032 del 1.° de febrero de 2012 proferida por el Instituto de Seguros Sociales en respuesta a la petición de reconocimiento pensional formulada por la parte activa, ello en el sentido de denegar el pago de la prestación deprecada al asegurar que aquella solo demostró haber acumulado un total de 707,57 semanas que no colman el requisito de tiempo de servicio para el año 2011 equivalente a 1.200 semanas necesarias para el reconocimiento de la mentada prerrogativa, esto en el entendido de que la reclamante no era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 por haberse trasladado de régimen antes de haber acreditado 15 años de labores.  Resolución GNR 5875 del 10 de enero de 2014 con la que Colpensiones igualmente denegó la prestación reclamada por la libelista con base en igual planteamiento descrito anteriormente.

Acorde con lo evidenciado previamente, es dable concluir que la señora Martha Cecilia Restrepo Castañeda realizó aportes a pensión al extinto ISS, (hoy Colpensiones), tanto directamente como por traslado de cotizaciones provenientes de la AFP Porvenir S.A., equivalentes a 1.010,71 semanas derivadas de la prestación de su servicio tanto para el extinto Instituto de los Seguros Sociales, como para la E.S.E. Metrosalud.

Seguidamente, resulta claro que de manera voluntaria, la demandante se trasladó de régimen pensional al haber solicitado la afiliación inicial al Fondo de Pensiones Colpatria desde el 11 de mayo de 1998, fusionado por la AFP BBVA Horizonte S.A., la cual igualmente fue fusionada por absorción con la AFP Porvenir S.A., tal como se aprecia del historial de vinculaciones emitido por ASOFONDOS.

Asimismo se advierte que aquella solicitó de nuevo un cambio de régimen para retornar al RPMPD en virtud de una nueva afiliación con Colpensiones, ello al haber descubierto que sus condiciones en el RAIS no le eran favorables para el otorgamiento de una pensión de jubilación, pues perdía los beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que le permitían adquirir el mentado derecho en virtud de las previsiones del Decreto 758 de 1990.

Al respecto se observa que este pedimento inicialmente fue denegado por parte de la AFP Porvenir S.A., hasta que en cumplimiento de un fallo de tutela se materializó dicho traslado desde el 1.° de marzo de 2010. En todo caso, lo cierto es que para concretar lo anterior no se efectuó un análisis sobre la validez de su paso inicial al RAIS en 1998, bajo el entendido 42 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de que, en su sentir, no se realizó una asesoría adecuada, íntegra y completa en ese momento para haber adoptado la decisión que se ajustara más a sus intereses pensionales.

Pues bien, sobre este eje temático y conforme quedó ilustrado en la relación probatoria que antecede, efectivamente se evidencia que en el plenario obran los formularios de afiliación al RAIS suscritos por la demandante el 11 de mayo de 1998 y el 2 de enero de 2012, a través del cual la AFP Porvenir S.A. procuró demostrar mediante un pre-formato la afiliación libre y voluntaria, acompañada de la presunta asesoría brindada a la libelista al momento de incorporarse a la referida administradora de pensiones.

Empero, lo cierto es que en el sub lite no obra constancia u otro medio documental, así como tampoco se allegó prueba adicional al simple formulario aludido, con la cual la AFP demandada hubiese demostrado fehacientemente que le suministró a la recurrente en el año 1998 la información clara y precisa sobre las características, condiciones consecuencias y riesgos del cambio de régimen.

Se recuerda que esa carga le correspondía a dicha administradora por tratarse de una negación indefinida de la parte activa y estar en las mejores condiciones para desvirtuar tal aseveración de omisión en el cumplimiento del deber informativo. Al respecto, es claro que la AFP Porvenir S.A. debió comprobar todo lo que atañe a la indicación material y objetiva a la libelista de las condiciones en las que consolidaría el monto de la prestación bajo uno u otro marco regulatorio del SGSSP, esto es, haberle informado las exigencias mínimas con las que habría adquirido su pensión, en qué cuantía aproximada, y cuáles podrían ser las desventajas de una u otra opción, como sería por ejemplo, la posible pérdida del régimen de transición en virtud del cual se hubiese permitido estructurar su derecho en vigencia de un régimen anterior al de la Ley 100 de 1993, como sería el especial previsto en ese momento para los afiliados al ISS concretado en el Decreto 758 de 1990.

Se destaca que la señora Restrepo Castañeda sostuvo que la única información otorgada al firmar el formulario de afiliación de la mentada sociedad comercial, fue centrada en las ventajas que tendría en el RAIS para adquirir la prerrogativa por jubilación en cualquier edad, sin que se hubiese precisado cómo en razón del capital acumulado, su prestación equivaldría a un monto inferior al que obtendría con una tasa de reemplazo mayor prevista en la normativa anterior a la Ley 100 de 1993, la cual sería aplicable en virtud del régimen de transición si hubiese permanecido en el RPMPD.

Estas afirmaciones de la demandante no fueron desvirtuadas por la parte pasiva de la controversia por medio de ningún instrumento de convicción, pues el único sustento de la supuesta asesoría completa y adecuada, radica en el hecho de que aquella firmó el aparte del formulario de afiliación en el que se manifiesta que su decisión fue libre y voluntaria, lo cual no se discute en esta oportunidad.

Lo expuesto hasta este punto permite evidenciar la carencia de elementos probatorios que requieren los casos de esta naturaleza a fin de comprobar la validez del traslado de regímenes de quienes hubieren optado por el RAIS al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues se reitera, aquellos sujetos se encontraban en una situación susceptible en la que 43 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co además de las posibles condiciones desfavorables que podría conllevar la decisión para algunos trabajadores, también podrían perder los beneficios de la transición prevista en el artículo 36 ejusdem, a fin de obtener su pensión de jubilación bajo prerrogativas excepcionales y más favorables a sus intereses.

Por dicha razón, la parte demandada, especialmente AFP Porvenir S.A., no podía restar trascendencia a esta carga de prueba si lo que pretendía era demostrar la suficiente y buena asesoría brindada al afiliado, quien aún bajo estas circunstancias negativas que acarreaban su traslado, hubiese podido optar por realizarlo, y de esta manera brindar el convencimiento al juez de que aquel no tenía derecho a que su prestación pensional fuera otorgada bajo postulados diferentes a los del RAIS.

En tal sentido, vale precisar que, las llamadas «expectativas legítimas» se refieren a aquellas situaciones en las que la persona en el instante del cambio normativo no ha adquirido el derecho de manera definitiva, empero, está cerca de cumplir todos los requisitos para lograrlo.37 En tales eventos, lo que generalmente se concibe por parte del legislador es fijar un régimen de transición que, por un lado, permita el cambio regulación y, por el otro, se proteja la expectativa válida que tiene la persona de adquirir pronto su derecho, se trata entonces de señalar «[…] la necesaria previsión de los efectos de ese tránsito respecto de situaciones jurídicas concretas que, aunque no estén consolidadas ni hayan generado derechos adquiridos, sí han determinado cierta expectativa válida, respecto de la permanencia de la regulación».38 Bajo el anterior preludio, resulta insostenible el argumento de que la demandante firmó de manera libre y voluntaria el formulario de afiliación para trasladarse al RAIS, y que, como consecuencia de ello no podría retornar al RPMPD bajo la égida de sus beneficios y condiciones, pues conforme se ha explicado en precedencia, la libertad supone el conocimiento pleno de los alcances positivos y negativos que una decisión traiga consigo en su adopción, cuya carga demostrativa, se insiste, le correspondía a la AFP a fin de evidenciar que dicha información fue expuesta al interesado.

Esto precisamente obedece a la inversión de la carga de la prueba en favor de la afiliada, pues mal se haría al plantear en estos casos que la mera suscripción del acto jurídico de afiliación era suficiente para materializar el traslado, toda vez que, cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz cuando existe un consentimiento informado, y sobre todo en materia de seguridad social que no se puede ignorar la trascendencia de los derechos pensionales.

Pues tales condiciones fácticas cobran relevancia justamente cuando se pretende esclarecer, en caso de controversia, si el cambio de régimen pensional cumplió los mínimos de transparencia, así como si al momento de la afiliada tomar la decisión de trasladarse, contaba con los elementos de juicio 37 En la sentencia C-789 de 2002 la Corte Constitucional preceptuó lo siguiente: «La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo» (Resalta la Sala). 38 Sentencia C-314 de 2004. 44 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suficientes para ello, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición aún le resultaba aplicable o no. Con base en este planteamiento, lo que define que en un asunto se resuelva la declaratoria de nulidad o no del traslado, depende del ejercicio probatorio que hayan hecho las partes, especialmente la administradora del fondo privado de pensiones dentro del proceso a fin de determinar si la persona estaba o no debidamente informada.

Por ende, es dable concluir que, aun cuando no haya certeza de si la afiliada recibió al momento de su traslado toda la información requerida, existen otros mecanismos que permiten colegir que la persona tenía vocación de permanecer en el régimen y que contaba con los elementos útiles y consejos profesionales para adoptar su elección. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado el concepto de «actos de relacionamiento» para definirlos como aquellas acciones concretas de los afiliados, las cuales permiten concluir que el usuario desea continuar en dicho régimen.

Para lo pertinente, se cita: «[…] Como puede advertirse, en estas hipótesis se le ha dado un lugar preeminente a la realización de cotizaciones (afiliación tácita) o al cese de ellas (desafiliación tácita) como un claro reflejo de la intención del trabajador, más allá de la existencia del acto formal del diligenciamiento y entrega del formulario de vinculación o reporte de retiro.

Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado. […]»39. (Negrillas por fuera del texto). De esta manera, tales actuaciones descritas conjeturan cierto conocimiento de la persona respecto al funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas y su modo de operar, lo cual permite suponer que tiene la intención de continuar en él, aún con la posibilidad eventual de retornar al RPMPD administrado por Colpensiones.

Lo propio en el caso bajo estudio tampoco se demostró, pues la Sala no evidencia en el plenario algún medio de convicción tendiente a demostrar dicha correspondencia informativa distinto al formulario de afiliación suscrito entre la libelista y la AFP Porvenir S.A., el cual, según se ha indicado en líneas atrás, no constituye una prueba inexorable a fin de determinar la debida 39 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 21 de febrero de 2018, radicación: 52704. 45 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asesoría y buen consejo de la entidad con respecto a la señora Restrepo Castañeda.

Por estas razones, resulta válido concluir que la administradora del fondo de pensiones a la cual se trasladó la libelista inicialmente: i) incumplió con su deber de información en cuanto a explicar las ventajas y desventajas de ambos regímenes y en especial el de ahorro individual con solidaridad. ii) en conexión con lo anterior, desconoció el deber del buen consejo, porque no se observó que ilustrara sobre cuál era el beneficio o ventaja que le reportaba para el demandante el traslado de régimen. iii) por el contrario, se avizoró la intención de retracto de la afiliada al haber pretendido retornar al régimen de prima media con prestación definida y cotizar de nuevo a Colpensiones, lo cual comporta su voluntad de no haber tomado la decisión correcta sobre su afiliación al fondo privado. iv) no permitió el ejercicio del principio de libertad de escogencia informada del que gozaba la señora Restrepo Castañeda, a pesar de la grave consecuencia que era evidente en punto al monto de la pensión en comparación con su situación salarial y lo que le generaría eventualmente la posible pérdida del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. v) al invertirse la carga de la prueba, la AFP demandada se limitó a allegar un formulario suscrito por la libelista bajo la premisa errada de que es prueba suficiente de un consentimiento libre e informado del usuario. vi) puso en riesgo el derecho pensional de la demandante bajo la sola suscripción de un formulario, desprovisto de las demás pruebas que debió acompañar en su momento y en el proceso judicial, sobre los elementos de juicio y aritméticos que debió tener en cuenta el afiliado para trasladarse.

La suma de los argumentos expuestos, generan la desprotección del derecho a la seguridad social de raigambre superior cuya garantía está colmada desde instrumentos internacionales, a nivel constitucional y en el ordenamiento legal interno, esto por parte del Fondo de Pensiones Colpatria (absorbido por la AFP BBVA Horizonte S.A., fusionada finalmente con la AFP Porvenir S.A.) al dar paso al traslado de régimen carente de prueba de su validez.

Por consiguiente, resulta procedente declarar la ineficacia o invalidez del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica la ficción jurídica de que aquella siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida y, en consecuencia, no perdió los beneficios y condiciones propias de este.

Este tipo de decisiones y estudios jurídicos sobre la falta de información adecuada a los afiliados que han realizado traslados entre regímenes pensionales, ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta misma Subsección40 en sentencias del 26 de noviembre de 2020 y del 22 de julio de 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 26 de noviembre de 2020, Consejero Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, radicado 46 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2021, en las cuales se reitera la importancia de que las administradoras de fondos de pensiones involucradas, cumplan con esta carga de capital importancia para materializar la esencia del derecho a la seguridad social del que gozan sus afiliados, a riesgo de que las afiliaciones respectivas sean ineficaces y produzcan efectos como los aludidos previamente.

En conclusión: no resulta válido el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad solicitado por la señora Martha Cecilia Restrepo Castañeda el 11 de mayo de 1998 a través del trámite de afiliación a la AFP Porvenir S.A., ello por cuanto no se demostró por parte de esta administradora que le hubiese suministrado a la libelista toda la información suficiente, completa e integral a través de una asesoría directa que comprendiera el análisis y explicación de las condiciones, ventajas, desventajas, proyecciones y circunstancias en las que consolidaría su derecho prestacional al amparo de las previsiones del RAIS, en comparación con las propias del régimen de prima media con prestación definida.

Por esta razón, se hace evidente que hubo una indebida estructuración del consentimiento informado de la demandante cuando decidió trasladarse a un fondo privado de pensiones, pues lo demostrado en la actuación fue que este desconocía las consecuencias desfavorables que conllevaba su decisión debido a la ausencia de información oportuna y adecuada sobre las implicaciones de sus condiciones salariales y laborales en uno u otro régimen para adquirir un derecho pensional más beneficioso.

Tercer problema jurídico ¿La libelista en su calidad de empleada pública con afiliación al entonces Instituto de los Seguros Sociales desde el 18 de julio de 1979, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, su derecho al reconocimiento de una pensión de vejez debe someterse a las previsiones del Decreto 758 de 1990 o a las de la primera norma en mención? En el entendido de que se resolvió negativamente el segundo cuestionamiento jurídico, se hace necesario absolver este tercer problema respecto del cual la Subsección tendrá la siguiente tesis: debido a que se encuentra determinada la ineficacia del traslado de la libelista al RAIS y por lo tanto no se requiere verificar que haya cumplido 15 años de servicio al 1.° de abril de 1994 para evitar la pérdida de la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se logra deducir que aquella sí es beneficiaria de dicho beneficio normativo, y por ende, es procedente que le sea reconocida una pensión de vejez conforme a las previsiones del Decreto 758 de 1990, tal como se precisa a continuación:  Del régimen de transición y la aplicación de marcos jurídicos anteriores como el Decreto 758 de 1990 88001233300020160000401 (2913-17), y del 22 de julio de 2021, Consejero Ponente William Hernández Gómez, radicado 68001-23-33-000-2013-00253-01 (2764-2017).

Al respecto, se destaca que la Sala ha precisado lo siguiente: «[…] De esta manera, desde su creación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de información suficiente y trasparente que permita al afiliado elegir, entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajuste a sus intereses.

No se trata, entonces, de un simple ofrecimiento por parte de los promotores de la AFP de servicios prestacionales, sino de una asesoría seria y jurídica. […]». 47 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En primer lugar debe tenerse en cuenta que como la conclusión del segundo problema jurídico implica asumir la ficción legal de que nunca se configuró válidamente el traslado de la demandante al RAIS en 1998, tampoco sería válido examinar si aquel perdió o no la posibilidad de aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 bajo las exigencias normativas y jurisprudenciales consagradas para eventos de cambio de regímenes pensionales, según las cuales en orden de conservar ese beneficio debía acreditarse necesariamente la acumulación de 15 años de servicio al 1.° de abril de 1994, al margen de la edad cumplida.

Lo anterior se afirma por cuanto se reitera que la consecuencia lógica de acceder a la nulidad de la afiliación de la libelista a la AFP Porvenir S.A., conlleva el supuesto de que su situación jurídica siempre estuvo sometida a una vinculación en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones, regulado precisamente por la Ley 100 de 1993 y con inclusión del régimen de transición contenido en su artículo 36 que reza lo siguiente: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». En este sentido, aquellos trabajadores que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hubieren acreditado el cumplimiento del requisito etario o de tiempo de servicios, podría decirse que contaban con una expectativa legítima de acceder a la pensión de jubilación conforme a los requisitos señalados en la norma anterior (Decreto 758 de 1990 para el caso de los afiliados al ISS como la demandante), pues se insiste, estos fueron modificados al entrar a regir el Régimen General de Seguridad Social.

Ahora, al verificar la situación particular de la libelista se observa con claridad lo siguiente: i) La señora Martha Cecilia Restrepo Castañeda nació el 12 de febrero de 1956 según la copia del registro civil de nacimiento obrante en el expediente digital, por lo que al 30 de junio de 199541, esta tenía cumplidos más de 39 años de edad.

Con claridad se advierte que a esta última data cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, la demandante acreditaba más de 35 años de edad exigidos para las mujeres conforme al artículo 36 ibidem como una de las condiciones para ser beneficiaria del régimen de transición, la cual en todo caso es suficiente para entender que su situación jurídica pensional tenía que ser valorada de acuerdo con la normativa anterior a la de la legislación precitada. 41 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para el caso de empleados del nivel territorial como la demandante. 48 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Respecto de los tiempos de servicio acumulados de la señora Restrepo Castañeda al 30 de junio de 1995, en el expediente se encuentran probados los siguientes interregnos: Como se aprecia, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la libelista contaba con 571 semanas de servicio acumulado que no satisfacen la exigencia normativa del artículo 36 de la norma ejusdem, referente a demostrar al menos 15 años de cotización (750 semanas) para poder consolidar la situación como beneficiario del régimen de transición. Empleador Lapso Días / Semanas Cotizaciones ISS 2/07/1979 al 15/12/1980 29/12/1980 al 22/01/1981 26/01/1981 al 11/02/1981 23/02/1981 al 15/03/1981 587 días/7 = 83,85 semanas Cotización al ISS del 18/07/1979 al 30/01/1981, los siguientes períodos sin reporte de cotización Dirección Seccional de Salud de Antioquia 29/04/1981 al 25/04/1982 357 días/7 = 51 semanas Sin cotización ISS 1/11/1984 al 23/11/1984 30/11/1984 al 26/12/1984 28/12/1984 al 21/01/1985 04/02/1985 al 19/02/1985 22/04/1985 al 26/04/1985 02/05/1985 al 13/05/1985 30/05/1985 al 02/06/1985 24/06/1985 al 11/07/1985 22/07/1985 al 14/08/1985 21/05/1987 al 25/06/1987 186 días/7 = 26,57 semanas Sin cotización ESE Metrosalud 15/07/1987 al 30/06/1995 2.867 días/7 = 409,57 semanas Sin cotización Total al 30 de junio de 1995 = 571 semanas 49 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante, lo cierto es que como la reclamante sí colmó la exigencia etaria precitada, necesariamente debe asumirse que aquella es, en efecto, beneficiaria de los postulados transicionales del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que permiten reconocer el derecho pensional con base en la edad, tiempo de servicio y monto previstos en la norma vigente anterior.  Régimen pensional que gobierna el caso bajo estudio Cómo se explicó anteriormente, la demandante satisfizo uno de los presupuestos mínimos para ser beneficiaria del régimen de transición, por lo que, debido a su calidad de empleada pública bajo el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, vinculada desde el 2 de julio de 1979 directamente con el Instituto de los Seguros Sociales como empleador, efectivamente, aquella tuvo que estar afiliada de manera obligatoria en materia pensional a esa misma autoridad, tal como lo previó el artículo 1.°, numeral 1.° del Decreto 758 de 199042, norma que precisamente por aquel ámbito de competencia, es la aplicable en el sub examine para verificar el cumplimiento de requisitos necesarios para el otorgamiento de una prestación como la deprecada.

Bajo aquel entendido, resulta necesario verificar si la parte activa colmó los presupuestos contemplados en el artículo 12 ibidem para acceder a la prerrogativa en tensión. Para el efecto se efectúa el siguiente análisis: REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL ACUERDO 049 DE 1990 (APROBADO DECRETO 758 DE 1990) «Artículo 12. Requisitos de la pensión por vejez.

Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.» Edad: La libelista cumplió 55 años el 12 de febrero de 2011, pues nació el 12 de febrero de 1956.

Semanas de cotización: la demandante laboró en los siguientes tiempos y realizó aportes de esta forma: La señora Restrepo Castañeda acreditó los requisitos de la pensión de jubilación prevista en el Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990), pues demostró tener más de 55 años de edad y haber prestado servicio por más de 1.000 semanas, de las cuales, si bien no se reporta cotización durante todos los períodos de vinculación, no implica que tales tiempos no puedan ser tenidos en cuenta para cumplir el mentado requisito, puesto que la obligación de aportar en 42 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.» 50 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vigencia de sendas relaciones legales y reglamentarias, es de los respectivos empleadores, y por lo tanto, dicha carga no puede ser trasladada al servidor en detrimento de sus derechos prestacionales, principalmente el de la pensión de vejez que es un elemento esencial de la garantía fundamental a la seguridad social.

Ahora bien, acerca del período de cálculo de la prestación, debe tenerse en cuenta que tal aspecto corresponde a un elemento determinante del ingreso base de liquidación (IBL), el cual no fue objeto de transición normativa como se planteó en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado43 el 28 de agosto de 2018, por cuanto así lo previó el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que debe acudirse a lo previsto en la norma precitada sobre el particular de la siguiente forma: PERÍODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Se aplica la regla de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018: «[…] 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 198544, el periodo para liquidar la pensión es:  Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.  Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la Consolidación del estatus pensional: 12 de febrero de 2011 por edad (las 1.000 semanas de labor oficial cotizadas o pendientes de cotización, las consolidó el 10 de agosto de 2003) La pensión de jubilación se debe liquidar con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliada durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, período que en presente caso corresponde al comprendido entre el 31 de diciembre de 2003 y el 31 de diciembre de 2013, dado que esta última data corresponde a aquella en la que la libelista se retiró del servicio oficial, momento que le permitía que su pensión fuera efectiva, pues no podía serlo desde la fecha de adquisición de su estatus jurídico, habida cuenta de que aún estaba vinculada laboralmente con el Estado y por Tiempo que faltaba para consolidarlo a la entrada en vigencia de la Ley 100: más de 10 años (del 30 de junio de 199545 al 12 de febrero de 2011) 43 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 44 Entiéndase como Acuerdo 049 de 1990. 45 Se tiene en cuenta que la libelista se encontraba vinculada en calidad de empleada pública del orden territorial para la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993, de suerte que la data en la que entró en vigencia para su caso es desde el 30 de junio de 1995. 51 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» lo tanto no podía devengar doble asignación del erario.

Por otro lado, en lo que respecta a los factores salariales que deberán ser computados en el IBL de la pensión a reconocer, deberá seguirse la segunda subregla de la sentencia de unificación en comento que indica lo siguiente: «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]».

Es decir, los haberes a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación pensional, tendrán que ser exclusivamente aquellos sobre los cuales se hubiesen realizado descuentos para aportes a pensión, particularmente los consagrados en el Decreto 1158 de 1994 como lo son: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios prestados.

Finalmente, en cuanto al monto o tasa de reemplazo aplicable al IBL en mención con el fin de determinar el valor final de la prerrogativa bajo estudio, resulta imperioso acudir a la siguiente precisión: MONTO O TASA DE REEMPLAZO APLICABLE Se aplican las previsiones del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990: «Artículo 20. Integración de las pensiones de invalidez por riesgo común y de vejez.

Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: […] II. Pensión de Vejez: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.

Parágrafo 1° El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses. Tasa de reemplazo: Conforme a la tabla reseñada en la norma en cita, de 1.250 semanas o más cotizadas, el porcentaje a aplicar para determinar la pensión corresponde al 90% del IBL.

Debido a que la demandante acreditó 1.540 semanas de cotización o pendientes de cotizar, el monto aplicable para su pensión debe ser del 90% del IBL. 52 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se observa de lo planteado anteriormente, la demandante sí era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, esto por cuanto ante la declaratoria de ineficacia de su traslado al RAIS a través de la afiliación con la AFP Porvenir S.A., debe entenderse que aquella siempre perteneció al RPMPD administrado por el ISS (hoy Colpensiones), y por consiguiente su situación jurídica debía ser resuelta de acuerdo con el Decreto 758 de 1990 que en su caso le permitía adquirir una pensión de vejez según las previsiones de esta norma reseñadas previamente.

En este orden de ideas, se torna evidente que las decisiones cuestionadas en esta oportunidad, esto es, la Resolución 002032 del 1.° de febrero de 2012 proferida por el entonces ISS, así como la Resolución GNR 5875 del 10 de enero de 2014 dictada por Colpensiones, no se ajustan a la realidad de los hechos y de los preceptos jurídicos aplicables, por lo que se encuentran viciados de nulidad por falsa motivación, en la medida en que negaron el reconocimiento del derecho deprecado al haber considerado eficaz y válido el traslado de régimen de la señora Restrepo Castañeda, al punto de haberle generado los efectos adversos de tal consideración, como en efecto lo fue el estimar que esta no era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

De hecho, otro de los puntos que sustentaron la negativa del reconocimiento y pago de la prerrogativa solicitada por la parte activa, fue que el tiempo cotizado a Colpensiones con inclusión de aquel reportado en forma de capital Parágrafo 2° La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla: PORCENTAJE DE PENSION SOBRE SALARIO MENSUAL DE BASE Número de semanas: Número de semanas cotizadas. % Inv.

P. Total: Porcentaje Invalidez Permanente Total. % Inv. P. Absoluta: Porcentaje Invalidez Permanente Absoluta. % Gran Inv.: Porcentaje Gran Invalidez.» 53 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la AFP Porvenir S.A., solo acumulaba 1.010,71.

Empero, lo cierto es que los períodos faltantes en los que se demostró que existió un vínculo legal y reglamentario con el ISS empleador, la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la ESE Metrosalud, si bien no fueron objeto de cotización directa como se extrae del material probatorio, definitivamente no pueden ser excluidos del cómputo inherente al requisito de la densidad de semanas para consolidar el derecho pensional, pues la obligación de descontar y girar los aportes a la administradora del riesgo de vejez de la libelista, era una carga propia de los respectivos empleadores y no de la servidora pública.

Es decir, la falta de cotización por los períodos en los que no figura el reporte correspondiente, no puede ser una carga trasladable a la reclamante en perjuicio de su derecho fundamental a la seguridad social concretado en el otorgamiento de la prestación debatida, pues avalar lo propio sería vulnerar una de sus garantías constitucionales más relevantes para su subsistencia en clave del mínimo vital.

Por lo tanto, será necesario ordenar que Colpensiones reconozca la prerrogativa en comento, pero que a su vez realice de manera oportuna todas las actuaciones administrativas necesarias y pertinentes para obtener de los diferentes empleadores de la libelista o quienes hubiesen asumido sus obligaciones, el pago actualizado del 100% de los aportes faltantes para financiar la mentada prestación, ello sin que proceda el descuento de monto alguno a cargo de la señora Martha Cecilia Restrepo.

Ahora, en la medida en que a través de las numerosas peticiones radicadas por la demandante a lo largo del proceso, se ha evidenciado su condición actual de adulta mayor, al igual que la precariedad de su situación económica y de salud que le ha impedido el goce pleno de su actual condición etaria, en virtud del principio pro homine y con plena observancia de la primacía de las garantías fundamentales de aquella, bajo la égida de una especial protección constitucional derivada de la aludida situación particular, será necesario resaltar que las órdenes a impartir a título de restablecimiento del derecho, deberán ser acatadas y cumplidas por Colpensiones a la mayor brevedad posible para garantizar la efectividad material del derecho a la seguridad social de la reclamante.  Sobre la prescripción de mesadas Habida cuenta de que en atención a la línea de intelección desarrollada previamente se accederá a los pedimentos de la demanda, resulta indispensable verificar la ocurrencia o no del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas adeudadas.

Al respecto, el Consejo de Estado46 ha señalado que la configuración de la mentada figura requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados. Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, con una posibilidad de interrupción del término por un lapso igual, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al sub examine, que reza lo siguiente: «ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, número interno: 1446-2012. 54 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» En consecuencia, para determinar la fecha de exigibilidad del derecho a restablecer a partir de la cual debe comenzar a contabilizarse el lapso referido en el presente caso, tendrá que considerarse el hecho de que esta data se concreta desde el 12 de febrero de 2011 cuando la demandante adquirió el estatus jurídico pensional y por consiguiente consolidó la prerrogativa a percibir la prestación en litigio.

Ahora bien, pese a que del material probatorio no se extrae la fecha exacta de radicación de la petición de reconocimiento pensional ante el entonces ISS (hoy Colpensiones), a partir de la data de expedición de la Resolución 2032 del 1.° de febrero de 2012 que negó aquel derecho, es posible inferir que la parte activa reclamó lo propio a finales del año 2011 o comienzos del año 2012, y posteriormente radicó la demanda el 27 de febrero de 2014, esto es, ejerció las acciones correspondientes dentro del término de 3 años siguientes a la fecha de efectividad de la pensión (12 de febrero de 2011) y su consecuente interrupción, por lo que no se consolidó la figura bajo estudio respecto de las mesadas adeudadas.

En conclusión: la libelista en su calidad de empleada pública con afiliación al entonces Instituto de los Seguros Sociales desde el 18 de julio de 1979 por haber sido servidora de esa misma entidad, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cumplimiento del requisito etario, ello debido a que se encontró determinada la ineficacia del traslado de la libelista al RAIS y por lo tanto no se requiere verificar que haya cumplido 15 años de servicio al 30 de junio de 1995 para evitar la pérdida de la aplicación de dicho marco jurídico contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En tal sentido, la situación jurídica pensional de la demandante debía resolverse con la normativa anterior a la Ley 100 de 1993 que regía en su momento el reconocimiento de aquel derecho prestacional, la cual correspondía efectivamente al Decreto 758 de 1990, cuyos requisitos para el otorgamiento de la prerrogativa en comento, fueron acreditados en debida forma por la reclamante, al punto de ser titular de una pensión de vejez en cuantía del 90% del IBL calculado sobre los factores salariales respecto de los cuales hubiese cotizado entre el 31 de diciembre de 2003 y el 31 de diciembre de 2013, con efectividad por retiro definitivo del servicio desde esta última fecha.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone revocar la sentencia proferida el 3 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la libelista, no así los expuestos por la parte pasiva. 55 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En su lugar, se accederá a los pedimentos de la parte demandante en el sentido de declarar ineficaz el traslado que en su momento esta había solicitado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la afiliación con la AFP Porvenir S.A. En tal sentido, se declarará la nulidad de los actos administrativos censurados, en virtud de los cuales se había negado el reconocimiento de una pensión de vejez a favor de la reclamante.

Asimismo, se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), que en el menor tiempo posible reconozca, liquide y pague con los correspondientes reajustes de valor y de manera retroactiva e indexada, una pensión de vejez a favor de la señora Restrepo Castañeda bajo los preceptos del Decreto 758 de 1990, esto es, en cuantía del 90% del IBL calculado sobre los factores salariales respecto de los cuales hubiese cotizado entre el 31 de diciembre de 2003 y el 31 de diciembre de 2013, ello con efectividad por retiro definitivo del servicio desde esta última fecha.

Finalmente, se conminará a la autoridad demandada a iniciar las actuaciones administrativas necesarias y pertinentes para obtener de los diferentes empleadores de la libelista o quienes hubiesen asumido sus obligaciones, el pago actualizado del 100% de los aportes faltantes para financiar la mentada prestación por los tiempos de servicio que no se hubiesen reportado y girado, ello sin que proceda el descuento de monto alguno a cargo de la señora Martha Cecilia Restrepo.

De la condena en costas Sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, esta subsección en providencia de 7 de abril de 201647 determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga, ello bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. 47 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 56 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP48, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público49. Por tanto, bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas de ambas instancias a Colpensiones, esto a favor de la demandante, en la medida que conforme el numeral 4.º del artículo 365 del CGP se revocará totalmente la providencia apelada, lo que implica que la entidad demandada resultó vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 3 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Martha Cecilia Restrepo Castañeda contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. AFP.

En su lugar, Segundo: Declarar con todos sus efectos la ineficacia del traslado que desde el 11 de mayo de 1998 la demandante había solicitado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la afiliación con la AFP Porvenir S.A., esto es, en el entendido de que ello no ocurrió y que en consecuencia, siempre estuvo vinculada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el entonces ISS (hoy Colpensiones).

Tercero: Declarar la nulidad de las Resoluciones 02032 del 1.° de febrero de 2012 y GNR 5875 del 10 de enero de 2014 proferidas respectivamente por el entonces Instituto de los Seguros Sociales y por la Administradora Colombiana de Pensiones, por medio de las cuales ambas entidades negaron el reconocimiento de una pensión de vejez a favor de la libelista.

Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, se condena a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a reconocer, 48 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 49 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 57 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co liquidar y pagar con los correspondientes reajustes de valor, una pensión de vejez a favor de la señora Martha Cecilia Restrepo Castañeda bajo los preceptos del Decreto 758 de 1990, esto es, en cuantía del 90% del IBL calculado sobre los factores salariales respecto de los cuales hubiese cotizado entre el 31 de diciembre de 2003 y el 31 de diciembre de 2013, ello con efectividad por retiro definitivo del servicio desde esta última fecha.

En razón de lo expuesto, Colpensiones deberá pagar de manera retroactiva las mesadas adeudadas a favor de la demandante desde el 31 de diciembre de 2013 hasta la inclusión de aquella en la respectiva nómina de pensionados, esto de manera actualizada de conformidad con el inciso 4.° del artículo 187 del CPACA, es decir, con base en la siguiente fórmula: R= Rh x índice final Índice inicial En relación con el término para el acatamiento y cumplimiento de estas órdenes, se conmina a la referida entidad a realizar de manera eficiente todos los actos tendientes a materializar el restablecimiento del derecho de la libelista a la mayor brevedad posible una vez se encuentre ejecutoriada esta providencia, ello en atención al principio pro homine y a la especial protección constitucional de la que goza esta última en razón a su condición etaria y salud actual.

Quinto: Se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones, iniciar las actuaciones administrativas necesarias y pertinentes para obtener de los diferentes empleadores de la libelista o quienes hubiesen asumido sus obligaciones, el pago actualizado del 100% de los aportes faltantes para financiar la mentada prestación por los tiempos de servicio que no se hubiesen reportado y girado, ello sin que proceda el descuento de monto alguno a cargo de la señora Martha Cecilia Restrepo.

Sexto: Condenar en costas de ambas instancias a Colpensiones, ello a favor de la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo. Séptimo: Las entidades condenadas darán cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones de los artículos 189 y 192 del CPACA. Octavo: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 58 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: Martha Cecilia Restrepo Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co