Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2017-00295-01 (3576-2021) Demandante: Hugo Raúl Quintero Ariza Demandada: Fiscalía General de la Nación (FGN) Temas: Reintegro por supresión de un empleo de carrera ocupado por un servidor nombrado en provisionalidad.

Reestructuración funcional de la entidad en virtud del cumplimiento del Acuerdo Final para la Implementación de una Paz Estable y Duradera. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual negó las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Hugo Raúl Quintero Ariza instauró demanda1 en contra de la Fiscalía General de la Nación en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio STH – 381 del 30 de junio de 2017 por medio del cual la Fiscalía General de la Nación hizo efectivo el retiro del servicio, del cargo que desempeñaba en provisionalidad como fiscal delegado ante los jueces del circuito especializado.2 Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad accionada a 1 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 2 Se aclara en este punto que en la audiencia inicial celebrada el 21 de febrero de 2019, el tribunal de origen al momento del saneamiento del proceso integró las pretensiones de la demanda al considerar que también se habían demandado las Resoluciones 2358 y 2386 del 29 de junio de 2017 que contemplaron la distribución de cargos al interior de la fiscalía, en las que no se incluyó al actor, esto a fin de evitar un fallo inhibitorio.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00295-01 (3576-2021) reintegrar al demandante en el cargo que ejercía al momento de su separación, sin que se predique la existencia de solución de continuidad en el vínculo legal y reglamentario. Que se indemnicen los perjuicios materiales y morales ocasionados al actor.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que ingresó a la FGN el 1.º de abril de 2005 en calidad de investigador criminalístico II del CTI, cargo para el cual fue nombrado en virtud de la Resolución 0-1248/2005. Que, en el 2006 fue ascendido como investigador criminalístico VII. Que el 13 de abril de 2009 fue encargado en la plaza de fiscal delegado ante tribunal de distrito y posteriormente fue nombrado en provisionalidad bajo ese mismo empleo, pero ante los jueces de circuito, para finalmente volver a ser encargado en la primera posición desde el 9 de diciembre de 2011.

Que finalmente fue vinculado en provisionalidad a partir del 11 de noviembre de 2012 como fiscal delegado ante los jueces especializados, adscrito a la Unidad Nacional de Fiscalías Contra las Bandas Emergentes en la ciudad de Barranquilla. Que el Gobierno Nacional a través del Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017 modificó parcialmente la estructura y planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación y en virtud de esta norma se suprimieron varios empleos, entre estos el que ocupaba el actor en la planta global del área administrativa de la institución, por lo que, el 7 de julio de 2017 le fue comunicada la decisión de su retiro del servicio.

Que durante el tiempo en que estuvo vinculado como fiscal le fue asignado un proceso por el delito de concierto para delinquir agravado en contra de los señores Juan Manuel y Brayan Eduardo Borre Barreto, quienes hacían parte de la banda criminal “Los Rastrojos”. Que, en dicha actuación, estos últimos delataron al señor Alfonso del Cristo Hilsaca Eljaude (conocido como “El Turco Hilsaca”), en calidad de determinador de los actos delictivos cometidos por dicho grupo, por lo que el accionante realizó todas las gestiones propias de su empleo para solicitar su detención y efectuar la respectiva acusación. Que, debido a lo anterior tuvo múltiples atentados y amenazas que pusieron en riesgo su vida.

Que, incluso, se presentaron denuncias penales en su contra, supuestamente derivadas de actos de corrupción al interior del ente acusador, relacionadas con el caso del “cartel de la toga” y las influencias del entonces fiscal Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00295-01 (3576-2021) anticorrupción, el señor Luis Gustavo Moreno Rivera, quien, aseguró, al haber sido el apoderado del señor Hilsaca, intervino directamente para que se concretara la separación del cargo en el marco del proceso de reestructuración de la entidad por la implementación del Acuerdo Final de Paz, ello pese a haber sido destacado y reconocido como uno de los mejores fiscales del país en su especialidad por sus excelentes resultados y puntajes de calificación. Que en la nueva planta de personal de la FGN se crearon unas plazas de fiscal especializado, en las cuales se nombró a otras personas con perfiles de experiencia, trayectoria y evaluaciones inferiores a las del demandante.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que con los actos administrativos demandados se transgredieron los artículos: 112, 128 y 209 de la Constitución Política; 137, inciso 2º. y 138 de la Ley 1437 de 2011; y el Decreto Ley 898 de 2017. Que las funciones del fiscal general de la Nación son atribuciones de carácter legal, dentro de las cuales está de la de nombrar y remover funcionarios, razón por la cual esta potestad no se podía delegar a través de un acto administrativo, a menos que el Decreto Ley 898 de 2017 lo hubiese autorizado.

Que, por esa razón, la competencia de remover o desvincular a los empleados de la FGN a través de una comunicación como la reprochada (que constituye un acto administrativo demandable), debió ser suscrita por el representante legal de la entidad y no por el subdirector de Talento Humano como sucedió en el presente caso. Que el acto demandado está viciado por falsa motivación en la medida en que, como la reestructuración de la institución demandada buscó fortalecer la investigación criminal contra las bandas criminales en el marco del escenario del postconflicto, resultaba apenas adecuado que se reincorporaran a la nueva planta de personal los fiscales especializados que ya tenían conocimiento de los casos contra dichas organizaciones delictivas, entre estos, y con mayor razón, el accionante, quien había liderado las investigaciones contra "Los Paisas", "Los Rastrojos", "Los Pachencas", "El Clan del Golfo", "Los Úsuga" y/o "Los Urabeños", destacándose por tener un perfil de más de 12 años de experiencia en este campo con excelentes resultados de su gestión, incluso superando a sus pares, aspecto que no fue valorado por parte de la entidad demandada al momento de retirarlo del servicio.

Que, para los casos de empleados que ocupan un cargo en provisionalidad, es indispensable que el acto administrativo por medio del cual sea desvinculado esté motivado, a fin de que se le garantice de manera efectiva la estabilidad laboral relativa a la que tiene derecho. Que esta carga impone que las razones de la decisión sean claras y expongan de manera cierta y precisa las circunstancias de hecho y de derecho en las cuales esta se fundamenta, sin que se admitan Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00295-01 (3576-2021) justificaciones genéricas como, por ejemplo, simplemente la supresión del cargo conforme al Decreto Ley 898 de 2017.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 19 de abril de 2018 fue admitida la demanda,3 la cual se notificó a la FGN, quien manifestó4 que, la supresión del cargo ocupado por el actor se realizó de conformidad con las exigencias constitucionales de las facultades discrecionales de la administración, pues esta, (i) se decidió en virtud de la habilitación legal que le dio el Decreto Ley 898 de 2017 al fiscal general de la Nación, además, (ii) se buscó el cumplimiento de las finalidades trazadas por dicha norma, esto es, lograr la reestructuración de la entidad y de su planta de personal para posibilitar la creación de la Unidad Especial de Investigación; y, en todo caso, (iii), tal como lo exigió la Corte Constitucional, las situaciones jurídicas extinguidas resultaron proporcionales "a los hechos que le sirvieron de causa", si se tiene en cuenta que fue dicha regulación la que previó la eliminación de 291 cargos de fiscal delegado ante jueces penales especializados, de los cuales se dispuso solo de aquellos vacantes.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) inepta demanda, y (ii) genérica. El 5 de febrero de 20195 se celebró audiencia inicial en la que para sanear el proceso y evitar un fallo inhibitorio, consideró como actos demandados también, las Resoluciones 2358 y 2386 del 29 de junio de 2017 con las que se distribuyeron los cargos de la nueva planta de personal de la FGN sin incluir al accionante.

Seguidamente, en esta diligencia se fijó el litigio, se indicó que no había ánimo conciliatorio, y se decretaron las pruebas solicitadas. El 4 de diciembre de 20196 se recaudaron la totalidad de medios de convicción pendientes, por lo que se prescindió de la audiencia de juzgamiento y se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que conceptuara si a bien lo consideraba.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN7 El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 13 de noviembre de 2020 negó las pretensiones. Que las pruebas practicadas no permiten arribar a la conclusión de que el entonces fiscal anticorrupción, el señor Luís Gustavo Moreno Rivera, tuvo injerencia en la supresión del cargo que ocupaba el reclamante en la FGN, pues si bien aquel fungió 3 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 4 Ibid. 5 Ibid. 6 Ibid. 7 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00295-01 (3576-2021) como defensor del señor Alfonso del Cristo Hilsaca Eljadue y este último fue investigado por el actor, no fue posible establecer que por parte del referido funcionario se haya dado la orden de eliminar particularmente la plaza que desempeñaba el señor Quintero Ariza, o que hubiese tenido participación en la decisión adoptada por el Gobierno Nacional a través del Decreto 898 de 2017, a través del cual dispuso, entre otras, la supresión de 291 cargos de fiscal delegado ante jueces del circuito especializados.

Que, frente a la causal de falsa motivación se advierte que el proceso de restructuración de la planta global de cargos en la Fiscalía General de la Nación, se realizó con base en el estudio técnico, tal como lo dispone el artículo 94 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 96 de la Ley 909 de 2004, disposiciones referidas a que dichos estudios deben incluir aspectos que permitan establecer la demanda de justicia no satisfecha, las cargas de trabajo en términos de tiempos y movimientos, el costo de operación y los sectores donde se presenten los mayores problemas para gozar de una convivencia pacífica, aspectos que sí fueron examinados y valorados por la entidad demandada para justificar dicho proceso, por lo que no se encuentra razón alguna para considerar que no estuvieron legalmente sustentados los actos reprochados.

Que, en todo caso, el actor no era beneficiario del retén social, pues quedó demostrado que no ostentaba derechos de carrera administrativa, así como tampoco acreditó encontrarse en alguna circunstancia de estabilidad laboral reforzada y en esas condiciones, la entidad bien se encontraba facultada para retirarlo del servicio por supresión del empleo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Que, a pesar de que el fiscal general de la Nación era el competente para nombrar y remover a los funcionarios de la entidad, y, aun siendo claro que el Oficio 381 STH del 30 de junio de 2017, cuya nulidad se pretende, fue expedido por el subdirector de talento humano, lo cierto es que este no era el que contenía la decisión de suprimir o retirar del servicio al accionante, ya que solo se le informó respecto de la terminación de la relación legal y reglamentaria por supresión de su plaza en virtud del Decreto 898 de 2017, lo cual podía suscribir cualquier otro servidor encargado de lo propio, toda vez que con ello no usurpaba las funciones del director de la institución. RECURSO DE APELACIÓN8 La parte demandante interpuso recurso de apelación afirmando que, la facultad de nombrar y remover funcionarios de la FGN es una potestad de orden legal exclusiva del fiscal general de la Nación, entendida esta última como la potestad de comunicar el retiro, la desvinculación o la insubsistencia de un empleado. 8 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00295-01 (3576-2021) Que, en virtud del principio de jerarquía normativa, este tipo de atribuciones no son delegables a través de acto administrativo, salvo que el mismo decreto ley lo hubiera autorizado.

Que, en este caso, el Decreto Ley 016 de 2014 explícitamente le otorgó esa posibilidad de decisión nominadora al representante del ente acusador, no así al subdirector de talento humano de la entidad, quien fue el que finalmente expidió el Oficio STH 381 del 30 de junio de 2017 con el que se concretó la terminación del vínculo legal y reglamentario del accionante, lo cual lo hace que dicho acto, que sí es definitivo, sea ilegal por falta de competencia. Que, además de lo anterior, cabe preguntarse cuál fue el criterio para que la autoridad demandada, de los 1.089 cargos de fiscales especializados, escogiera precisamente el del actor entre los 291 que fueron suprimidos con el Decreto Ley 898 de 2017, ya que tal decisión nunca debió ser de manera arbitraria, sino que tuvieron que aplicarse criterios de razonabilidad y proporcionalidad, por ejemplo, analizando estudios de factibilidad, organización, cargas de trabajo y de planta de personal como lo establece la Directiva Presidencial 06 de 2014, más aún cuando quedaron disponibles 798 plazas de las desempeñadas por el demandante.

Que los actos cuestionados incurrieron en falsa motivación al no haber tenido en cuenta que, si el objetivo de la reforma estructural de la mencionada institución era el de fortalecer la Unidad Especializada contra la Delincuencia Organizada, claramente uno de los mejores opcionados para ser reincorporados era el actor en función de su hoja de vida, su trayectoria en ese mismo campo, y, debido a que existían otras plazas vacantes que pudo haber eliminado, incluida la de un fiscal ya pensionado que encontraba justificado su retiró en lugar del apelante.

Que el tribunal de origen no valoró el testimonio del señor Adonis Caro Madrid, quien aseguró que, debido a la carga laboral ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado, la FGN debió acudir a fiscales de menor rango, lo que demuestra la necesidad de la continuidad del servicio del actor, más aún teniendo en cuenta que el único empleo de fiscal especializado suprimido en la costa caribe fue el del señor Quintero Ariza, quien demostró haber sido el mejor en dicha región y el cuarto a nivel nacional, tanto así que tenía un esquema de seguridad debido a su nivel de riesgo extraordinario debido a los casos relevantes que asumió. Que con la aplicación del Decreto 898 de 2017 quedaron 798 cargos de fiscal, vale decir, en comparación al número de plazas que había antes de la vigencia del Decreto 018 del 9 de enero 2014, se incrementaron 96 nuevos empleos, razón por la cual, como el demandante había sido nombrado fiscal especializado desde 2012, resultaba claro que esa vacante no tenía por qué ser suprimida, ya que debieron haberse eliminado aquellos creados en 2014 a los que supuestamente no les figuraba disponibilidad presupuestal.

Que, de igual manera, en la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017 se distribuyeron 771 funcionarios en calidad de fiscales Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00295-01 (3576-2021) delegados ante jueces penales del circuito especializado, faltando un restante de 27 posiciones sin dar ninguna explicación. Que, adicionalmente, el juez de primera instancia desconoció su propia línea de decisión al no haber tenido en cuenta que, en un caso similar al presente adelantado bajo el radicado 08-001-23-33-000-2017-01401-00, el mismo tribunal dictó sentencia favorable el 9 de septiembre de 2019.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 21 de octubre de 20219 se admitió el recurso. El 14 de diciembre de 202210 se prescindió de la celebración de la audiencia de juzgamiento, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar. La parte demandada11 aseguró que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos censurados, pues no se encuentra acreditado que fuese sujeto especial de protección, ni que ostentara derechos de carrera.

Que, en todo caso, el Decreto Ley 898 de 2017 fue declarado constitucional mediante sentencia C-013 de 2018, es decir que las decisiones derivadas de este se ajustan a derecho, pues se expidieron en cumplimiento de dicha norma y la justificación de ello se encuentra contenida en el estudio técnico aportado y radicado ante el Departamento Administrativo de la Función Pública, requisito fundamental para poder realizar la reestructuración. La parte demandante y el Ministerio Público se abstuvieron de intervenir en esta etapa.

Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si el demandante tiene derecho a ser reintegrado a un cargo igual o superior al que desempeñaba en provisionalidad al interior de la Fiscalía General de la Nación como fiscal delegado ante jueces penales del circuito especializado, analizando para el efecto si, el acto demandado está viciado de nulidad por falta de competencia y falsa motivación al supuestamente no haberse valorado la situación particular del actor en términos de perfil profesional y trayectoria.

Cuestión previa 9 Ver índice 4 de SAMAI. 10 Ver índice 13 de SAMAI. 11 Ver índice 18 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00295-01 (3576-2021) El recurrente manifestó que, dentro de la actuación de primera instancia se presentaron ciertas irregularidades, las cuales, en todo caso, en ningún momento formuló bajo alguna causal de nulidad procesal.

Como sustento de lo anterior, aseguró que en el acápite de los antecedentes del fallo apelado se indicó que este no había presentado alegatos de conclusión, cuando en realidad, el 19 de diciembre de 2019 radicó dicho memorial mediante correo electrónico, el cual aportó con su recurso de apelación. Igualmente indicó que, el 11 de agosto de 2020 solicitó el acceso al expediente digital con el fin de ejercer una defensa técnica de sus intereses, pero no obtuvo respuesta por parte del tribunal.

Al margen de estas situaciones, lo cierto es que tales hechos en nada afectan la validez del proceso ni impiden que en esta instancia se emita el correspondiente pronunciamiento de fondo, ya que no se advierte que se haya omitido una etapa procesal en el trámite de origen,12 y, en todo caso, con el recurso de apelación pudo controvertir (y lo hizo), todos los planteamientos de fondo del tribunal, aduciendo para el efecto esencialmente los mismos sustentos jurídicos de su demanda, lo que corrobora que no había elementos de juicio dejados de valorar por el juez.

Acerca de la afirmación del segundo punto relacionada con la imposibilidad de ejercer una defensa técnica al no haber tenido acceso al expediente digital, debe tenerse en cuenta que sus reproches en esta oportunidad no se enfocaron en afirmar que no pudo conocer o contradecir alguna prueba o excepción de la parte demandada, de allí que incluso presentó sus alegaciones, según su dicho, el 19 de diciembre de 2019, esto es, antes de solicitar la autorización para conocer las actuaciones virtuales del proceso (11 de agosto de 2020), y adicionalmente ejerciendo su derecho de defensa al haber presentado el recurso de apelación. Por lo expuesto, la Sala no encuentra ninguna situación irregular que afecte el proceso, por lo que se resolverá de fondo la alzada bajo estudio conforme a los motivos de inconformidad.

Marco normativo y jurisprudencial Sobre el régimen de las plantas de personal y las reestructuraciones funcionales de las entidades del Estado (en particular, de la FGN) 12 El 4 de diciembre de 2019 efectivamente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00295-01 (3576-2021) El artículo 125 de la Constitución Política13 estableció una cláusula general acerca del sistema de carrera administrativa, entendido como la base de la estructura organizacional del Estado sustentada en el mérito y en la legalidad como principios fundamentales.

Para la Fiscalía General de la Nación, la Constitución Política en su artículo 25314 estableció que sería la ley la que determinaría su estructura y funcionamiento, lo cual fue ratificado en el artículo 159 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270 de 1996).15 Ahora, hasta que no fuera expedido dicho régimen especial de la FGN, debe tenerse en cuenta que la norma aplicable en materia organizacional era la Ley 909 de 2004,16 especialmente en sus artículos 41, 44 y 46.

Al margen de lo anterior, en virtud del artículo 253 constitucional se expidió la Ley 1654 de 2013 «Por la cual se otorgan facultades extraordinarias pro tempore al Presidente de la República para modificar la estructura y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y expedir su Régimen de Carrera y situaciones administrativas», y con base en este, se expidió el Decreto Ley 20 de 2014 «Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas».

En esta norma se contempló que los empleos al interior de dicha institución serían de carrera y de libre nombramiento y remoción.17 Igualmente, se diferenció que tales 13 «ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. […]». 14 «ARTÍCULO 253. La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia.». 15 «[…]

ARTÍCULO 159. REGIMEN DE CARRERA DE FISCALIA. La Fiscalía General de la Nación tendrá su propio régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.

Los cargos de libre nombramiento y remoción, así como los de carrera, serán los previstos en la ley. Con el objeto de homologar los cargos de la Fiscalía con los restantes de la Rama Judicial, aquélla observará la nomenclatura y grados previstos para éstos. […]» 16 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 17 «ARTÍCULO 5°.

Clasificación de los empleos. Los empleos de la Fiscalía General de la Nación, del Instituto Nacional de Medicina Legal y de la Institución de Educación Superior son de carrera, con excepción de los siguientes cargos que se clasifican como de libre nombramiento y remoción, dada la especial confianza y la prestación in tuitu personae que conlleva el desarrollo de sus funciones […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00295-01 (3576-2021) cargos serían ocupados mediante diferentes clases de vinculaciones según el artículo 11, dentro de los cuales se encuentra la modalidad de provisionalidad (situación del demandante en este caso), en la cual el servidor no ostentará derechos de carrera ni podrá ser considerado como tal, pero, aun así, se entenderá que ocupa una plaza de esa naturaleza de manera temporal mientras esta se cubre con un nombramiento en propiedad.

Aclarado lo anterior, se observa que esta norma en su artículo 96 consagró la supresión del empleo como una causal válida de retiro del servicio para los servidores de la FGN (cualquiera que sea su clasificación y tipo de nombramiento), lo cual se ajusta al diseño del régimen general, en el entendido de que no es posible mantener de manera indefinida un esquema institucional, en los eventos en los que se hagan necesarias una serie de transformaciones organizacionales a fin de asegurar el avance y modernización del servicio público oficial.

Acerca de los efectos de estos procesos de reestructuración, el artículo 87 del Decreto 1227 de 200518 consagró lo pertinente de manera general; pero, en el caso particular de la entidad demandada, el artículo 10319 del mencionado Decreto Ley 20 de 2014 fue el que singularizó la situación. Incluso, sobre el punto, el Consejo de Estado20 ha planteado que, al margen de que deben respetarse las garantías de los funcionarios con derechos de carrera, estas no pueden generar una petrificación de las entidades públicas, pues dichos servidores tendrán las alternativas desarrolladas en la normativa precitada, bien sea por su vinculación permanente y en propiedad, o porque se encuentren en 18 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998».

Actualmente compilado en el Decreto Reglamentario Único del Sector Función Pública 1083 de 2015. 19 «ARTÍCULO 103. Supresión del empleo. Los servidores con derechos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible tendrán derecho a recibir una indemnización. Cuando la incorporación se realice en un empleo igual, no podrán exigirse requisitos distintos de los acreditados por los empleados de carrera al momento de su inscripción o actualización en el Registro Público de Inscripción de Carrera.

Una vez efectuada la incorporación, será actualizada la inscripción en el Registro y el servidor continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. Para los efectos de reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como servidor público de la Fiscalía General de la Nación o de sus entidades adscritas. […]

PARÁGRAFO 2. No se considera que hubo supresión efectiva del empleo si como producto de la modificación de la planta, los cargos de carrera de la nueva planta son iguales, equivalentes o se distinguen, respecto de los que conformaban la planta anterior, solamente por su denominación o nivel. En este evento, los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos deberán ser incorporados directamente en la situación en que se encontraban, no se les exigirán requisitos superiores para su desempeño y se actualizará su inscripción en el escalafón de la carrera.

El Gobierno Nacional reglamentará el alcance del empleo equivalente para efectos de la incorporación de los empleados de carrera administrativa cuando su empleo se suprima como consecuencia de un proceso de reestructuración, o modificación de la planta de empleos. […]». 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de junio de 2021 (2855-2019), y Subsección A. Sentencia del 23 de septiembre de 2021 (4801-2019).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00295-01 (3576-2021) condiciones de vulnerabilidad que ameriten la constitución de fueros de estabilidad laboral reforzada, en los que deberá analizarse además su mejor derecho para permanecer en servicio activo.

Frente a la reorganización de la FGN debido a la implementación del Acuerdo Final de Paz El acuerdo firmado el 12 de noviembre de 2016 entre el Gobierno Nacional y la entonces guerrilla de las FARC-EP consagró una serie de objetivos para diferentes entidades del Estado, los cuales implicaron cambios estructurales en su interior, ello con el ánimo de alcanzar los propósitos fijados para consolidar una paz estable y duradera.

En lo que respecta a la FGN, se acordó que se debería implementar una Unidad Especial de Investigación para desmantelar organizaciones criminales.21 Para dar cumplimiento a lo anterior, el legislador profirió el Acto Legislativo 01 de 2016 «Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera», el cual en su artículo 2.° le confirió facultades al presidente de la República a fin de materializar la normativa que regularía estos cambios estructurales derivados de la terminación del conflicto.22 En desarrollo de esa norma, el Ejecutivo expidió el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017 que creó la Unidad Especial de Investigación al interior de la entidad demandada, con la que se modificó la estructura de su planta de personal, suprimiendo y creando para el efecto, entre otras, las siguientes plazas: «ARTÍCULO 59.

Supresión de empleos. Suprimir de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación los siguientes cargos: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO 21 Dicho acuerdo previó expresamente lo siguiente: «[…] implementar la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo. […]». 22 «ARTÍCULO 2o.

La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así: Artículo transitorio. Facultades presidenciales para la paz. Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, facultase al Presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

Las anteriores facultades no podrán ser utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos. Los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán control de constitucionalidad automático posterior a su entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de constitucionalidad de estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte Constitucional dentro de los dos meses siguientes a su expedición.».

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00295-01 (3576-2021) PLANTA GLOBAL ÁREA FISCALÍAS 291 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADOS […]

ARTÍCULO 61. Creación de cargos para la Unidad Especial de Investigación. Crear los siguientes cargos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, así: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO 4 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADOS PARÁGRAFO. Los empleos creados en el presente artículo, son de dedicación exclusiva para cumplir las funciones de la Unidad Especial de Investigación y, en consecuencia, en estos cargos no procederá la incorporación de servidores cuyos empleos sean efectivamente suprimidos en el presente Decreto Ley. […]».

(Líneas de la Sala). Por su parte, los artículos 62 a 6423 contemplaron las reglas sobre la continuidad del servicio, la estructuración de la planta global y flexible de la FGN, así como la forma en que se harían las incorporaciones y movimientos al interior de la entidad con motivo del proceso de reorganización institucional. Esta normativa estableció que la planta de personal de la entidad sería global y flexible, por lo que el fiscal general de la Nación estaría habilitado para reubicar los cargos suprimidos y creados en función de las necesidades del servicio, pero en todo caso, garantizando los beneficios propios de los funcionarios con derechos de carrera, tal como el marco jurídico tanto general como especial lo han previsto.

Seguidamente, en aplicación del artículo transitorio de la Constitución Política añadido por el Acto Legislativo 01 de 2016, la Corte Constitucional mediante la 23 «ARTÍCULO 62. Continuidad en el servicio. Los servidores continuarán desempeñando las funciones del empleo en el cual están nombrados y devengando la remuneración asignada a éstos, hasta tanto se produzca su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunique la supresión de sus cargos, según el caso.

La supresión efectiva de los cargos de los servidores que tienen causada la pensión, se efectuará una vez ingresen en nómina de pensionados.

ARTÍCULO 63. Planta global y flexible de la Fiscalía General de la Nación. La planta de cargos adoptada para cada área de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible y, por lo tanto, el Fiscal General de la Nación se encuentra facultado para distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de éstas, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la Entidad.

ARTÍCULO 64. Incorporaciones y movimientos de personal. Las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, no generarán para los servidores que ostenten derechos de carrera su pérdida o desmejora. Cuando haya lugar a la actualización en el Registro Único de Carrera, la misma se efectuará de oficio por la Subdirección de la Comisión de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación o quien haga sus veces.

A los servidores que se les suprima el empleo de Asistente de Fiscal I y sean nombrados en cargos de Técnico II, no se les exigirán requisitos adicionales a los acreditados al momento de su posesión y devengarán la remuneración que se establezca para el empleo en el cual sean nombrados.». Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00295-01 (3576-2021) sentencia C-013 del 14 de marzo de 2018 se pronunció sobre la exequibilidad del mencionado Decreto Ley 898 de 2017, precisando que este precepto se ajustaba a la norma superior, pero condicionando lo propio sobre el artículo 62 a que los derechos laborales de los servidores retirados de la institución por supresión del cargo debían prevalecer en el caso de aquellos sujetos a los presupuestos del retén social.24 Resolución del caso concreto Según el recurso de apelación, la parte insiste en las causales de nulidad por falta de competencia y falsa motivación, así como la desviación de poder.

Frente al primer reparo la Sala debe precisar que el accionante le da una calificación de acto definitivo a la comunicación de supresión del empleo, manifestando que fue esta la que materialmente extinguió su vínculo legal y reglamentario, al punto de que la misma era demandable y anulable por haber sido proferida por un subdirector y no por el propio fiscal general de la Nación en calidad de su directo nominador.

Sobre este argumento debe señalarse que no es cierto que el mencionado oficio sea un acto administrativo susceptible de enjuiciamiento, porque, en realidad, aquel es solo un acto de ejecución que, si bien integra la decisión general de reestructuración de la entidad, lo único que hace es darle eficacia cuando materializa la terminación del vínculo legal y reglamentario de un empleado específico cuyo cargo ha sido eliminado.

Lo cierto es que la única y verdadera manifestación unilateral de la administración que produce efectos jurídicos es la que adopta el proceso de reorganización institucional en el sentido de reincorporar a ciertos servidores en la nueva planta, o de abstenerse de hacerlo respecto de otros, no la que comunica dicha determinación.25 24 Al respecto la Corte indicó: «[…] El retén social, como garantía de estabilidad laboral de los trabajadores vinculados a una planta de personal que es objeto de reestructuración, ha tenido aplicación en diversos escenarios institucionales, entre los que se cuenta la Fiscalía General de la Nación, como se deriva de lo resuelto en la Sentencia SU-446 de 2011, que amparó los derechos de trabajadores que ocupaban cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles.

En aquella ocasión la Corte precisó, que la Fiscalía, a pesar de la discrecionalidad de la que gozaba, “sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes (…) les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad”. […]». 25 En respaldo de estas afirmaciones, ver la sentencia del 18 de febrero de 2010 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado.

Exp. 25000-23-25-000-2001-10589-01(1712-08). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. En dicha providencia se aclaró cuáles son los actos demandables en los casos supresiones por reestructuraciones de entidades públicas, así: «[…] La regla general apunta a demandar el acto que afecta directamente al empleado, esto es, el que contiene en forma individual el retiro del servicio, de manera subjetiva y personal.

Sin embargo, a pesar de esta claridad no siempre es diáfano el escenario; deben analizarse las situaciones fácticas y jurídicas en cada caso para definir el acto procedente, veamos grosso modo: 1. En el evento de que exista un acto general que defina la planta; un acto de incorporación que incluya el empleo, e identifique plenamente al funcionario y finalmente una comunicación; debe demandarse el segundo, esto es, el acto que extingue la relación laboral subjetiva y no por ejemplo la comunicación, porque Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00295-01 (3576-2021) Por esa razón, bajo este contexto únicamente es procedente demandar y endilgarle una causal de nulidad a los actos definitivos que, en el caso de la FGN, fueron las Resoluciones 2358 y 2386 del 29 de junio de 2017, porque estas al concretar la reestructuración interna de la entidad, en cumplimiento del Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017, lo que hicieron fue plasmar la manifestación directa de la administración de extinguir algunas situaciones jurídicas como lo fue la del actor cuando se abstuvo de reincorporarlo a la nueva planta del ente acusador, implicando con ello su desvinculación del servicio.

En tal sentido, al no poderse formular ninguna causal de nulidad contra el Oficio STH – 381 del 30 de junio de 2017 (incluida la de falta de competencia), en la medida en que este no era un acto demandable, resulta necesario concluir que no tiene vocación de prosperidad este cargo invocado por el reclamante, pues el mismo no puede ser trasladado a las mencionadas resoluciones respecto de las cuales este nunca discutió su legalidad, más aún cuando las mismas fueron expedidas directamente por el fiscal general de la Nación en razón de sus atribuciones legales, específicamente las derivadas del artículo 6326 de la norma citada anteriormente.

Ahora, en relación con la causal de nulidad por falsa motivación, la Sala estima que, el sustento de hecho y de derecho de tales manifestaciones administrativas fue la aplicación del Decreto Ley 898 de 2017, esto con sujeción al resultado del análisis realizado para determinar cuál sería la reorganización más adecuada de la FGN, en clara aplicación de los artículos 96 del Decreto 1227 de 200527 y 94 de la Ley 270 de 1996.28 Por tal motivo, no es cierto que los actos de distribución de personal (Resoluciones 2358 y 2386 del 29 de junio de 2017)29 tuvieran que haberse fundamentado en un examen de verificación y comparación de las cualidades, capacidades, logros o experiencia del accionante respecto de las de los demás funcionarios, a fin de determinar quiénes seguirían vinculados.30 es un simple acto de la administración, o de ejecución. 2.

Si la entidad adopta la planta de empleos y no produce un acto de incorporación, pero expide un oficio dirigido a cada empleado que desea retirar; la comunicación se convierte en un acto administrativo que extingue la situación laboral subjetiva y por lo tanto se hace demandable; esto sin olvidar que el acto general de supresión de cargo debe ser enjuiciado en forma parcial o mediante la excepción de inaplicación del acto, por inconstitucionalidad o ilegalidad. 3.

En los eventos en donde el acto general concreta la decisión de suprimir el cargo, la comunicación se convierte en un acto de simple ejecución, por ende, la sola impugnación de este acto genera inepta demanda, ya que no pone término a una actuación administrativa, respondiendo a la lógica, que la eventual declaratoria de nulidad del oficio de comunicación dejaría con plenos efectos jurídicos el acto que suprimió el cargo, o el que no lo incorporó a la nueva planta de personal, imposibilitando legalmente el restablecimiento del derecho. […]». 26 «ARTÍCULO 63.

Planta global y flexible de la Fiscalía General de la Nación. La planta de cargos adoptada para cada área de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible y, por lo tanto, el Fiscal General de la Nación se encuentra facultado para distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de éstas, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la Entidad.» 27 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998.». 28 Estatutaria de Administración de Justicia. 29 Ver el expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 30 Este planteamiento ha sido precisado por esta Subsección en sentencias del 18 de agosto de 2022 en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2017-06166-01 (3006-2020), y del 25 de agosto de 2022, en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2017-05270-01 (1723-2020).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00295-01 (3576-2021) Por mandato constitucional a través del Acto Legislativo 01 de 2016, y en acatamiento del Decreto Ley 898 de 2017 (que además tuvo respaldo de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional a través de la sentencia C-013 de 2018), es que se adoptaron las decisiones acusadas en esta causa judicial.

Además, debe tenerse en cuenta que, la terminación del vínculo legal y reglamentario de un funcionario en provisionalidad como lo fue el reclamante,31 derivada de un proceso como el que sufrió la parte demandada, es una potestad del nominador que se entiende discrecional, pero limitada a una motivación objetiva. En tal medida, se genera una estabilidad laboral precaria para tal servidor, la cual solo se ve restringida por las garantías mínimas laborales de orden constitucional que prevalecen sobre el mentado criterio.

Es por eso que, jurisprudencialmente, tales limitantes se establecieron bajo los siguientes supuestos: (i) que el empleado tenga derechos de carrera, (ii) que sea titular de las garantías propias del retén social, y (iii) que a la administración le está prohibido transgredir situaciones jurídicas mediante decisiones arbitrarias que únicamente busquen beneficiar intereses particulares del funcionario nominador en detrimento de los fines generales del Estado, todo en franca afectación de la calidad del servicio, o lo que es lo mismo, con desviación de poder.

Precisamente, sobre este último concepto que el demandante también alega como causal de ilegalidad de los actos demandados (a pesar de que lo incluye en la de falsa motivación y no como desviación de poder), se recuerda que, tal como lo ha expresado esta Subsección, dicha figura se consolida en los casos en que se advierta que la entidad pública de manera intencional o dolosa prefiere los intereses particulares de determinadas personas sobre el bien común de la adecuada prestación del servicio, al punto de que se deteriora la calidad de la función administrativa prestada por la autoridad.32 En consecuencia, es pertinente asegurar que un vicio de poder como el alegado por el apelante, debe estar suficientemente demostrado con el fin de conducir al juez a la convicción de que la entidad pública actuó bajo su propia voluntariedad o intencionalidad apartada de los fines constitucional o legalmente previstos, lo cual, 31 Ver Resolución 0-1947 del 11 de octubre de 2012 por medio de la cual se nombró en provisionalidad al actor en el cargo aludido, y la respectiva acta de posesión 00358 del 1 de noviembre de 2012 (ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI). 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009.

Radicado: 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). Al respecto se indicó: «[…] La desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. […]».

(Negrita fuera del texto original). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00295-01 (3576-2021) si bien es complejo corroborarlo, no acaba con la carga que tiene el reclamante para acreditar tales supuestos de hecho, según lo ha planteado esta corporación.33 Sobre este aspecto, el recurrente afirmó que el actuar doloso de la entidad demandada al excluirlo del listado de funcionarios a distribuir en la nueva planta de personal de la FGN, se observa por el hecho de que su perfil profesional era de tan altos reconocimientos y calidad, que incluso era superior al de otras personas que entraron a ocupar plazas de fiscal delegado ante jueces especializados luego de la reestructuración institucional.

Incluso, en los hechos de la demanda alegó que otra de las razones para que hubiese sido separado del cargo fue en razón de un entramado de corrupción al interior del ente acusador, derivado de retaliaciones en su contra por parte de algunos de los procesados a quienes les adelantó las investigaciones, solicitudes de detención y acusaciones por delitos como el de concierto para delinquir, en los casos que tuvo a su cargo relacionados con bandas criminales organizadas como “Los Rastrojos”.

Ahora, además de esta afirmación, el apelante aportó medios de convicción que demostraron el hecho de que efectivamente asumió casos relevantes contra grupos criminales como el referido, o incluso polémicos como el del denominado “El Turco Hilsaca”, recibiendo amenazas en su contra y generándole un riesgo excepcional como se extrajo del testimonio del señor Adonis Caro Madrid,34 quien ratificó las altas calidades del actor y su carga laboral, así como la supresión únicamente del cargo que ocupaba el señor Quintero Ariza en la costa caribe, a pesar de las vinculaciones de otros fiscales en lugar de este último.

Sin embargo, lo cierto es que de tales pruebas no es posible extraer los actos de corrupción que alegó en contra del señor Luis Gustavo Moreno Rivera para advertir que este influenció al fiscal general para que se adoptara su desvinculación de la entidad, así como tampoco la desmejora que hubiese podido tener el servicio de la FGN al haber mantenido a otros funcionarios en lugar del accionante.

En todo caso, lo cierto es que la verificación del tiempo de experiencia laboral, la información académica, los cursos realizados, los reconocimientos, felicitaciones o premios, o hasta la exposición de un servidor a cierto nivel de peligro contra su vida derivado del cumplimiento de sus funciones, a pesar de ser elementos que denotan las aptitudes y capacidades sobresalientes del actor, en realidad no son un criterio que por sí mismo lo haga un servidor mejor que otro, o que por esa razón tenga más méritos para incorporarse a la entidad tras una reorganización como la 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 23 de febrero de 2011.

Exped: 17001233100020030141202 (0734-10). 34 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00295-01 (3576-2021) derivada de la implementación del Acuerdo Final de Paz, pues cumplir este perfil es inherente al ejercicio de su empleo.

Por tanto, este criterio formulado por la parte demandante no demuestra que la motivación de la autoridad accionada para suprimir su empleo y retirarlo del servicio fue en desconocimiento de su situación particular, o que la finalidad de los actos demandados fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia, o que la intención de no incluirlo en el listado de funcionarios incorporados a la planta de personal reestructurada de la FGN, buscaba satisfacer intereses particulares en lugar de los generales de la función administrativa de política criminal y acusación penal.

Aún más, lo cierto es que, al no haber material demostrativo sobre este hecho, tampoco podía extraerse si algunos de los empleados que sí mantuvieron su posición tenían garantías constitucionales de estabilidad laboral como derechos de carrera o fueros propios del retén social que justificaran su preferencia en la selección. En tal sentido, para la Sala resulta evidente que se configura un incumplimiento frente a la carga probatoria de la parte demandante en lo que respecta a la demostración de los supuestos de hecho y jurídicos que alega para el reclamo de su derecho, tal como lo prevé el artículo 167 del CGP.

El otro punto de discusión en esta instancia es el supuesto desconocimiento del precedente por parte del tribunal de origen respecto de un asunto similar al del recurrente, el cual esa misma corporación judicial ya había fallado favorablemente a través de sentencia del 9 de septiembre de 2019 dictada en el proceso con radicado 08-001-23-33-000-2017-01401-00, aduciendo que pese a la supresión de varios cargos de fiscal, estos mismos fueron creados en la nueva planta de personal, lo que hacía necesario su reincorporación. Acerca de este planteamiento, lo que se observa es que, si bien en su momento el Tribunal Administrativo del Atlántico planteó esa tesis para acceder a casos como el presente, dicha providencia, a fecha de hoy se encuentra revocada por parte del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de septiembre de 2023 proferida en el proceso con número interno 0601-2021, lo que hace inviable su observancia. Las anteriores razones son suficientes para confirmar la sentencia apelada.

Condena en costas de segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202135 en el que se 35 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00295-01 (3576-2021) indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia a la parte recurrente según lo manifestado en la parte motiva de la sentencia.

TERCERO: RECONOCER personería como apoderada de la Fiscalía General de la Nación a la abogada Diana María Barrios Sabogal, portadora de la tarjeta profesional 178.868, en los términos del poder que le fue conferido y que obra en el índice 18 de SAMAI.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente