Radicado: 05001-23-33-000-2018-00978-01 [27786] Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada – COTRASER C.T.A. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2018-00978-01 [27786] Demandante: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – COTRASER C.T.A. Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Temas: Contribuciones parafiscales al sistema de la protección social (enero a diciembre de 2013).
Cooperativas de Trabajo Asociado. Determinación del IBC SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1 contra la sentencia del 3 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que resolvió2: «PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Liquidación Oficial N° RDO-2016-01199 del 22 de diciembre de 2016, proferida por el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP, “por medio de la cual se profiere a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA COTRASER CTA con NIT […], Liquidación Oficial por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social en los de Salud, Pensión, Riesgos Laborales, Sena, ICBF y Subsidio Familiar, y se sanciona por inexactitud” y de la Resolución No. RDC-2017-00576 del 26 de diciembre de 2017, por medio de la cual el Director de Parafiscales de la UGPP resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Resolución No. RDO-2016-01199 del 22 de diciembre de 2016, a través de la cual se profirió liquidación oficial a COTRASER CTA por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la UGPP practicar una nueva liquidación en la que se eliminen los mayores valores determinados en los casos en que se integró al IBC sumas adicionales a las compensaciones ordinarias y extraordinarias, teniendo en cuenta los argumentos expresados en esta sentencia, es decir, sin incluir los auxilios que no constituyen compensaciones en el presente caso.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas. 1 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_RECURSODE_08MEMODDORECURSOAPEL(.pdf) NroActua 2». 2 Ibidem. Archivo: «ED_SENTENCIA_04SENTENCIA(.pdf) NroActua 2». Radicado: 05001-23-33-000-2018-00978-01 [27786] Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada – COTRASER C.T.A. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia conforme lo dicho en la parte motiva […]».
ANTECEDENTES El 1º de marzo de 2016, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante, UGPP) expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. RCD-2016- 00249, en contra de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – COTRASER C.T.A. por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 20133.
El 22 de diciembre de 2016, la citada subdirección profirió la Liquidación Oficial nro. RDO-2016-01199, por las conductas, períodos y sistemas objeto del requerimiento para declarar y/o corregir, e impuso sanción por inexactitud4. El 23 de febrero de 2017, la cooperativa interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, decidido por la Dirección de Parafiscales de la UGPP el 26 de diciembre siguiente mediante la Resolución nro.
RDC-2017-00576, en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir los aportes y la sanción5. DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones6: «2.1. PRETENSIONES PRINCIPALES: Se declare la NULIDAD TOTAL de las siguientes resoluciones proferidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, así: a) La Resolución No. RDO-2016-01199 del 22 de diciembre de 2016, por medio de la cual la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP, expidió liquidación oficial a cargo de COTRASER C.T.A. por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos comprendidos entre el 01/01/2013 al 31/12/2013, y se sanciona por inexactitud por el mismo período, por la suma total de $5.511.707.060. b) La Resolución No. RDC-2017-00576 del 26 de diciembre de 2017, por medio de la cual el Director de Parafiscales de la UGPP resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. RDO-2016-01199 del 22 de diciembre de 2016, relacionada en el literal anterior, modificando la suma por concepto de inexactitud como la sanción, y dejando la suma total en $5.511.681.300. 3 Índice 3 de SAMAI.
Carpeta: «ED_CD2CARATU_CD2CARATULA(.rar) NroActua 3». Archivo: «RDC 2016 249 DE 2016.pdf». 4 Ibidem. Archivo: «LIQ OFICIAL RDO 2016 01199.pdf». 5 Ibidem. Archivos: «RECURSO DE RECONSIDERACION.pdf» y «RESOLUCION RDC 2017 00576 DE 2017.pdf», respectivamente. 6 Fls. 2 a 3 c.p. 1. Radicado: 05001-23-33-000-2018-00978-01 [27786] Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada – COTRASER C.T.A. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tanto la mora e inexactitud, como la sanción por inexactitud, fue liquidada por el período del 01/01/2013 al 31/12/2013.
2.2. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LAS DOS ANTERIORES: Que en el evento en que el Honorable Tribunal decida que no procede la nulidad total solicitada respecto de las dos resoluciones anteriores, SE DECLARE SU NULIDAD PARCIAL en todo lo que demuestre su nulidad, teniendo en cuenta las pruebas aportadas, los fundamentos de derechos de las pretensiones que se exponen en esta demanda, junto con los respectivos conceptos de violación. Para esta pretensión, solicito al Honorable Tribunal tener en cuenta como base del Ingreso Base de Cotización -IBC- a cargo de COTRASER C.T.A., únicamente los conceptos establecidos como compensaciones ordinarias y/o extraordinarias de conformidad con lo establecido en el Régimen de Compensaciones y/o estatutos de la demandante.
2.3. PRETENSIONES DE RESTABLECIMIENTO Y DE CONDENA A LAS EXPUESTAS EN LOS LITERALES 2.1. Y 2.2. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se acceda a favor de COTRASER C.T.A., las siguientes pretensiones: 1) Se condene a la UGPP a restituir (en caso de que haya sido obligada a pagar), debidamente indexados y a favor de COTRASER C.T.A. la totalidad de los dineros que con base en los actos administrativos declarados nulos, ésta haya pagado a cualquier título ya sea a la propia UGPP o a terceros. 2) Se condene a la UGPP a pagar a favor de COTRASER C.T.A. la totalidad de los perjuicios sufridos -daño emergente y lucro cesante- como consecuencia de la expedición de las dos resoluciones objeto de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, sumas que deberán ser debidamente actualizadas teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor. 3) Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- a pagar la totalidad de las costas y costos que ocasione el presente proceso. 4) Finalmente, que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA».
Invocó como disposiciones violadas, las siguientes7: • Artículos 58 y 333 de la Constitución Política (CP) • Artículo 647 del Estatuto Tributario (ET) • Artículos 2, 3, 4, 5, 34, 59 y 70 de la Ley 79 de 1988 • Artículo 4 (num. 8) de la Ley 454 de 1998 • Artículos 2 y 6 de la Ley 1233 de 2008 • Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 • Artículos 1, 2, 5, 7, 10, 11 (inc. 3), 13, 22, 23 y 25 del Decreto 4588 de 2006 • Artículo 2 del Decreto 3553 de 2008 • Recomendación 193 de 2002 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Como concepto de la violación, expuso8: 7 Fls. 10 a 12 c.p. 1. 8 Fls. 12 a 34 c.p. 1.
Radicado: 05001-23-33-000-2018-00978-01 [27786] Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada – COTRASER C.T.A. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Vulneración de las normas en las que se debió fundar la decisión La cooperativa pactó en sus estatutos y régimen de compensaciones que los rubros «auxilio semestral, auxilio de bienestar, compensación por descanso anual, auxilio anual y auxilio de transporte» no constituyen compensaciones ordinarias ni extraordinarias.
La UGPP desconoció lo dispuesto en los anteriores documentos, pues adicionó a la base gravable pagos que estaban excluidos en razón a que no retribuyen el trabajo aportado, lo que a su vez contraría la Recomendación 193 de 2002 de la OIT. Existe una diferencia de criterios entre la entidad y la cooperativa, toda vez que la discusión se refiere a la interpretación de la Ley 1233 de 2008 y los Decretos 3553 y 4588, ambos de 2008, razón por la cual no hay lugar a imponer sanción por inexactitud «y mucho menos sanción por mora»9.
Violación de la ley por errores de derecho El IBC determinado por la cooperativa no vulneró los derechos mínimos irrenunciables establecidos por la Ley 1233 de 2008 y el Decreto 3553 de 2008, por lo que la entidad debió tener en cuenta los artículos 28 y siguientes del régimen de compensaciones. Sin embargo, para la UGPP no pueden pactarse pagos adicionales diferentes a las compensaciones ordinarias y extraordinarias, sin que la normativa establezca dicha prohibición. La administración trasgredió los principios de igualdad e imparcialidad comoquiera que desconoció las garantías de autonomía, autodeterminación y autogobierno que rigen para las cooperativas de trabajo asociado frente a los sistemas laborales ordinarios (dependientes e independientes).
Aclaración adicional a los conceptos de pago que incluye la UGPP en el IBC Los rubros «auxilio semestral, auxilio anual, descanso anual, auxilio de transporte, auxilio de bienestar» están establecidos en el régimen de compensaciones como pagos que no retribuyen el trabajo aportado, precisándose que el auxilio de bienestar «está conformado por los siguientes auxilios: de bienestar propiamente dicho, de transporte y/o rodamiento, alimentación, comunicaciones y servicios»10.
Por otra parte, las «bonificaciones, comisiones, gastos de representación, arrendamiento de vehículos y motos», y «viáticos», corresponden a sumas entregadas a los asociados que no constituyen compensación, pues no retribuyen la labor. Aclaración de las novedades por mora En cuanto al subsistema de pensiones, los ajustes de Nevardo Antonio Calle Rendón, Narciso Macías Álvarez, Orlando de Jesús López Domínguez y Mario de Jesús Morales Jiménez son improcedentes porque se trata de asociados pensionados. 9 Fl. 17 c.p. 1. 10 Fl. 31 c.p. 1.
Radicado: 05001-23-33-000-2018-00978-01 [27786] Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada – COTRASER C.T.A. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el subsistema de riesgos laborales, las glosas de Carlos Fernando Arboleda Toro, Luis Carlos Jiménez, Ermes David Posada Echavarría, Wilmar Gerardo Zapata Marín, César Augusto Ortiz García, Luis Eduardo Berrío y Beker Vawerth Seguro García no están llamadas a prosperar puesto que no estaban prestando el servicio y no había riesgo que asegurar (incapacidad o disfrute del descanso anual).
En las contribuciones especiales al SENA, ICBF y CCF, el ajuste de Darío de Jesús Giraldo Zapata es ilegal comoquiera que se encontraba incapacitado para el período revisado. La glosa de David Fabián Campos Díaz por todos los subsistemas no procede porque el asociado presentó novedad de ingreso y retiro en febrero de 2013. OPOSICIÓN La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente11: La actora no determinó en qué consistió la vulneración a los principios de autonomía, autodeterminación, autogobierno y asociación, ni desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos enjuiciados.
Las actuaciones de la entidad están fundamentadas en las normas que la facultan para adelantar las gestiones necesarias a fin de verificar la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones, de manera que los actos demandados están ajustados al ordenamiento jurídico. Frente al régimen de compensaciones en el que se contemplaron algunos pagos que no deben ser considerados como tal, es cierto que las cooperativas tienen la facultad de autorregularse pero, para efectos de aportes al sistema, deben acogerse a lo señalado por la ley en el sentido de que toda erogación que atienda a la definición de compensación debe incluirse dentro de la base, disposiciones que prevalecen sobre lo acordado entre los asociados.
La cooperativa no puede determinar que un pago que recibe el trabajador asociado no es compensación ordinaria ni extraordinaria, porque estaría excediendo los límites otorgados por el legislador para autorregularse. El artículo 647 del ET está contemplado para inexactitudes en las declaraciones tributarias presentadas ante la DIAN, y no para los aportes al sistema de la protección social, evento en el que existe disposición especial contenida en el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012.
Al no haberse desvirtuado las glosas liquidadas, no hay lugar a la exoneración de la sanción impuesta. En vía administrativa la actora no aportó pruebas que den cuenta de que los asociados referidos en la demanda se encontraban pensionados para los períodos fiscalizados, únicamente se allegaron dos resoluciones de reconocimiento pensional a partir de 11 Fls. 249 a 274 c.p. 2.
Radicado: 05001-23-33-000-2018-00978-01 [27786] Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada – COTRASER C.T.A. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2014, sin retroactivo pensional, de manera que no se evidencia la fecha en la que adquirieron dicho estatus.
En cuanto a las incapacidades, ingresos y retiros, la entidad tomó la información que reportó la cooperativa en los formatos de nómina, y las pruebas sobre las novedades allegadas en sede judicial no fueron presentadas en el procedimiento administrativo. Los actos están motivados y cumplen con los requisitos previstos en el artículo 712 del ET, pues explican las razones por las cuales debían modificarse las contribuciones a cargo de la cooperativa, aspectos que se profundizaron en el archivo Excel anexo a la liquidación y que fue debatido por la actora en ejercicio de su derecho de defensa.
TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA El 25 de junio de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA. En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, nulidades, excepciones o medidas cautelares que debieran ser resueltas. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, se tuvieron como pruebas las aportadas al expediente, se negó la testimonial solicitada por la demandante y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto12.
Mediante auto del 24 de noviembre de 2022, se corrió traslado a la demandante de la oferta de revocatoria directa presentada por la UGPP13, y la cooperativa no se pronunció. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, en la sentencia apelada: (i) anuló los actos administrativos demandados, (ii) a título de restablecimiento del derecho le ordenó a la UGPP practicar una nueva liquidación en la que se eliminen los mayores valores determinados en los casos en los que se adicionó al IBC sumas distintas a las compensaciones ordinarias y extraordinarias, es decir, sin incluir los auxilios que no constituyen compensación, (iii) negó las demás pretensiones de la demanda y (iv) no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente14: La actora estableció en los artículos 28 a 32 de su régimen de compensaciones, auxilios («auxilio semestral, auxilio anual, auxilio de bienestar, descanso anual, auxilio de transporte») que, en virtud de la sentencia de unificación del 24 de marzo de 202215, no integran el IBC de aportes, porque no retribuyen la labor cooperativa y no constituyen compensación. La UGPP no analizó si esos pagos retribuían o no el trabajo asociado, sino que centró sus argumentos en que la autonomía estatutaria de las cooperativas tiene limitaciones legales y constitucionales. 12 Fls. 281 a 284 c.p. 2. 13 Presentada el 22 de octubre de 2022.
Fls. 320 a 327 y 348 c.p. 2. 14 Índice 41 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Antioquia. 15 Exp. 24724, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 05001-23-33-000-2018-00978-01 [27786] Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada – COTRASER C.T.A. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De los auxilios referidos en el régimen de compensaciones no se desprende que se reconozcan atendiendo factores como el tipo de labor, el rendimiento o la cantidad de trabajo, para que puedan ser considerados como retributivos del servicio.
Igual suerte sigue los incentivos y ayudas que cubren los gastos de transporte y alojamiento, o que se otorgan por festividades particulares. No se realiza pronunciamiento respecto a las pretensiones de devolución porque no hay prueba del pago, y de los perjuicios por daño emergente o lucro cesante en razón a que no se demostraron. Por último, no procede la condena en costas a la parte vencida, ante la falta de prueba de su causación y, además, no se advierte conducta procesal que la justifique.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada16 apeló la sentencia de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: La sentencia no puntualiza cuáles son los beneficios, ayudas e incentivos que no deben integrar el IBC, ni analizó su naturaleza para determinar que no constituyen compensaciones. En el curso del proceso a la demandante se le allegó una oferta de revocatoria, teniendo los siguientes conceptos como no constitutivos de compensación17: «Auxilio de transporte, Auxilio de comunicaciones, Auxilio donaciones, Gastos de representación, Arrendamiento Vehículos, Auxilio anual, Auxilio semestral, Viáticos, Vacaciones, Vacaciones disfrutadas en tiempo, Vacaciones compensadas en dinero durante vigencia del contrato y Vacaciones compensadas en dinero por terminación del contrato».
La oferta no contempló la exclusión de los auxilios de servicios, bonificaciones, comisiones y auxilio de productividad, porque a juicio de la entidad, sí retribuyen la labor desempeñada, precisándose que aquella no fue aceptada o negada por la demandante. La actora adicionó el auxilio de servicios dentro del «auxilio de bienestar» (no constitutivo de compensación según los estatutos), sin que del referido texto se desprenda esa inclusión. Además, los pagos por dicho concepto representan un porcentaje del ingreso del asociado superior al 20%, mientras que el «auxilio de bienestar» se reconoce sobre el 10% mensual de la compensación ordinaria, lo que implica que «este concepto no está incurso realmente en los pagos que el aportante realiza por “Auxilio de Bienestar”»18.
Al igual que en el caso anterior, la aportante adicionó las bonificaciones como «auxilio de bienestar» pero este se paga mensualmente, mientras que las primeras se reconocieron hasta en tres oportunidades en el año, por lo que, atendiendo el elemento 16 Índice 44 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Antioquia. 17 Según el nombre del concepto de la nómina. 18 Pág. 5 del recurso de apelación. Radicado: 05001-23-33-000-2018-00978-01 [27786] Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada – COTRASER C.T.A. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co temporal no corresponde al mismo auxilio cooperativo.
La bonificación de navidad retribuye el servicio, razón por la cual constituye compensación extraordinaria. Al igual que en materia laboral, para el trabajador asociado las comisiones son una compensación directa por los servicios prestados, en razón a que remuneran el rendimiento o el cumplimiento de los objetivos del cooperado. Finalmente, el auxilio de productividad también se califica como compensación extraordinaria, pues retribuye el esfuerzo y valor del trabajo aportado y, adicionalmente, se reconoce todos los meses.
TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación de la parte demandada se admitió por auto del 1º de agosto de 202319. La demandante se pronunció frente al mismo indicando que la UGPP pretende que se tenga en cuenta la oferta de revocatoria parcial, no aceptada tácitamente por la cooperativa ante la falta de respuesta. En cuanto a lo resuelto por el tribunal, es a la entidad, y no al juez, a quien le corresponde realizar una nueva liquidación aplicando las reglas establecidas por la sentencia de unificación del 24 de marzo de 202220.
El Ministerio Público guardó silencio (nums. 4 a 6, art. 247 del CPACA). CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de la liquidación oficial proferida por la UGPP contra la cooperativa demandante por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2013 e impuso sanción por inexactitud, y de la resolución que decidió el recurso de reconsideración en el sentido de reducir los aportes y la sanción. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala debe determinar: (i) si el auxilio de servicios y las bonificaciones no hacen parte del «auxilio de bienestar» y, como consecuencia de ello, constituyen compensaciones extraordinarias e integran el IBC, y (ii) si las comisiones y el auxilio de productividad hacen parte de la base de cotización por retribuir la labor de los cooperados. 1.
Determinación del IBC. Aplicación reglas de unificación jurisprudencial Con la demanda se controvirtieron los siguientes conceptos considerados como no compensatorios por la aportante, pero calificados por la entidad en la liquidación oficial como compensaciones extraordinarias: «auxilio semestral, auxilio anual, descanso anual, auxilio de transporte, auxilio de bienestar, bonificaciones, comisiones, gastos de representación, arrendamiento de vehículos y motos» y «viáticos». 19 Índice 5 de SAMAI. 20 Índice 12 de SAMAI.
Radicado: 05001-23-33-000-2018-00978-01 [27786] Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada – COTRASER C.T.A. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El tribunal concluyó que «los pagos que la Cooperativa reconoció a los asociados, por beneficios, ayudas e incentivos no deben integrar el IBC como erróneamente lo determinó la UGPP, pues se repite, esos pagos no fueron consagrados como retributivos del servicio y, por ende, no se les puede atribuir la connotación de ordinarios o extraordinarios, razón por la cual, no integran la base gravable»21.
La UGPP disiente parcialmente de la anterior posición, argumentando que el auxilio de servicios y las bonificaciones no tienen relación con las sumas otorgadas como «auxilio de bienestar» pues, a su juicio, si bien en los estatutos se dispuso que el último rubro no constituye compensación, no se previó que estaría integrado por los dos primeros pagos.
Por otra parte, la entidad reiteró que las comisiones y el auxilio de productividad retribuyen la labor del asociado, motivo por el cual constituyen compensaciones extraordinarias que integran el IBC. Para resolver, la Sala pone de presente que no todos los montos pagados a favor de los asociados corresponden a compensaciones (ordinarias o extraordinarias), pues solo ostentan dicha naturaleza los desembolsos que se efectúen como retribución por la ejecución de la actividad material o inmaterial del cooperado.
Así, según se planteó en la sentencia de unificación proferida por esta Sección el 24 de marzo de 202222 respecto de los aportes de las cooperativas de trabajo asociado, la base de cotización a seguridad social integral y contribuciones especiales a CCF está conformada por la suma de las compensaciones ordinarias y extraordinarias devengadas en el mes, entendidas como los emolumentos que recibe el cooperado únicamente como retribución por la ejecución de su actividad material o inmaterial, mientras que el IBC de las contribuciones especiales al SENA e ICBF será la compensación ordinaria mensual establecida en el régimen de compensaciones (reglas 1 y 2).
Entre tanto, las sumas que reciba el cooperado que no constituyen compensación, es decir, las que no se determinan en función del tipo de labor desempeñada (material o inmaterial), el rendimiento o la productividad y la cantidad de trabajo aportado, no integrarán el IBC de los aportes con destino al sistema de seguridad social integral ni a las contribuciones especiales (regla 3).
Precisado lo anterior, la Sala estudiará los conceptos que, a juicio de la apelante constituyen compensaciones extraordinarias que deben integrar el IBC de aportes. «Auxilio de servicios» En la demanda se adujo que el «auxilio de bienestar» no constituye compensación, en los términos de los estatutos de la cooperativa. Además, se indicó que el anterior emolumento «está conformado por los siguientes auxilios: de bienestar propiamente dicho, de transporte y/o rodamiento, alimentación, comunicaciones y servicios»23. 21 Pág. 28 de la sentencia. 22 Exp. 24724, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 23 Fl. 30 c.p. 1.
Radicado: 05001-23-33-000-2018-00978-01 [27786] Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada – COTRASER C.T.A. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En los formatos dispuestos en sede administrativa para relacionar los distintos pagos y su naturaleza24, se explicó que el auxilio de servicios está determinado «por la Asamblea en los Regímenes de trabajo asociado» y su reconocimiento es «quincenal», cuyos beneficiarios son los guardas de seguridad.
El artículo 29 de los estatutos de la cooperativa25 establece: «ARTÍCULO 29: Auxilio de Bienestar para el Asociado; Cotraser CTA, reconocerá al trabajador asociado un auxilio del 10% mensual, después del pago total de la compensación ordinaria más extraordinaria de acuerdo a la reglamentación que expida la Asamblea General, por su condición de Asociado trabajador».
De manera que el auxilio de bienestar se liquida sobre el 10% mensual del total de las compensaciones ordinarias y extraordinarias, sin que se refiera si esa subvención comprende el auxilio de servicios. Si bien la norma estatutaria refiere una reglamentación a cargo de la Asamblea General, en el expediente no consta prueba en ese sentido.
Ahora bien, para la entidad el monto de la subvención no guarda relación con la liquidación del auxilio de bienestar (10% mensual de las compensaciones ordinarias y extraordinarias) pues existen casos26 en los que el beneficio discutido representó más del 20% del total de la remuneración del asociado. Verificado el caso de Neiro León Gómez Cardona (referido en la apelación), se tiene lo siguiente en cuanto al total de compensaciones y el reconocimiento del auxilio de servicios durante el año 2013, de conformidad con los formatos de nómina diligenciados por la aportante27: Mes Total compensaciones Pago por auxilio de servicios Porcentaje que representa el auxilio de servicios en el total de compensaciones 1 $695.318 $174.155 25,05% 2 $650.907 $187.175 28,76% 3 $658.766 $187.987 28,54% 4 $668.101 $181.364 27,15% 5 $707.400 $169.715 23,99% 6 $726.316 $165.826 22,83% 7 $660.240 $151.010 22,87% 8 $712.313 $167.811 23,56% 9 $622.168 $195.443 31,41% 10 $604.483 $107.503 17,78% 11 $601.782 $220.525 36,65% 12 $662.451 $186.444 28,14% Recuérdese que, como lo manifestó la cooperativa, el «auxilio de bienestar» comprende los auxilios de transporte, alimentación, comunicaciones y servicios.
De manera que, no es razonable que, si el auxilio de bienestar se liquida sobre el 10% de las compensaciones mensuales, una de las subvenciones que lo integran (servicios), por 24 CD fl. 248 c.p. 2. Archivo: «1456341318956_ugpp_V4expugppenviodiciem15de_2015FEBERO232016.xlsx». 25 Fl. 137 vto. c.p. 1. Replicado en el artículo 35 del Régimen de Trabajo Asociado, Seguridad Social y Compensaciones de la actora. 26 Refirió los de Neiro León Gómez Cardona, Daniel Aristizábal Blandón y Juan Camilo Cano Guerra. 27 CD fl. 248 c.p. 2.
Archivo: «4. Formato Nómina Compensaciones 2014.xlsx». Radicado: 05001-23-33-000-2018-00978-01 [27786] Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada – COTRASER C.T.A. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sí sola, exceda la proporción que, en principio, correspondería al total del auxilio de bienestar.
Así, en el caso concreto, el porcentaje del auxilio de servicios en el total de compensaciones en el año 2013 osciló entre el 17,78% y el 36,65% (según el análisis del cuadro), aun cuando el «auxilio de bienestar» (no constitutivo de compensación según los estatutos de la cooperativa) se liquidó mensualmente en una cuantía inferior que, además, comprende otras subvenciones.
En atención a que en el expediente no hay pruebas que desvirtúen la forma en la que la UGPP calculó el IBC, y la actora solo argumenta que el «concepto hace parte del Auxilio de Bienestar establecido en el capítulo IV – artículo 29 de los Estatutos […]»28 que, se insiste, la citada disposición así no lo previó, resulta forzoso concluir que el auxilio de servicios debe integrar la base de cuantificación de los aportes. «Bonificaciones» Sea lo primero precisar que, de conformidad con la liquidación oficial29 el concepto de «bonificaciones» comprende los valores registrados en las cuentas contables 510548 y 720548, ésta última correspondiente a las bonificaciones por navidad, según se constata en el formato de descripción de la naturaleza de cada pago en sede administrativa30.
En ese mismo formato, la aportante describió las bonificaciones como un «reconocimiento del asociado en su compromiso en el sector de la economía solidaria» que se otorga «eventualmente». Ahora bien, ese concepto no se diligenció en los formatos de nómina dispuestos por la entidad por lo que, una vez verificada la «relación de registros tomados de contabilidad» anexa al requerimiento para declarar y/o corregir31, se constata que esas subvenciones se pagaron en una única ocasión durante el período fiscalizado, lo que coincide con el reconocimiento eventual al que hizo referencia la aportante al describir la naturaleza del pago.
Sin embargo, la periodicidad en el pago del emolumento es contraria a la del auxilio de bienestar que no constituye compensación, comoquiera que este se reconoció mensualmente, mientras que las bonificaciones calificadas como compensaciones extraordinarias por la UGPP se otorgaron en una oportunidad. Más allá de su ocasionalidad, en el expediente no se evidencian medios probatorios encaminados a desvirtuar que los referidos pagos no retribuyen la labor cooperativa y que, por ello, no tengan naturaleza compensatoria (regla 5 de la sentencia de unificación referida).
Sin perder de vista lo anterior, es oportuno detenerse en las bonificaciones por navidad, registradas en la cuenta 720548, que para la UGPP constituyen compensación extraordinaria. Verificada la contabilidad de la cooperativa en este 28 Fl. 177 c.p. 1. 29 Pág. 11 de la liquidación oficial. 30 CD fl. 248 c.p. 2. Archivo: «1456341318956_ugpp_V4expugppenviodiciem15de_2015FEBERO232016.xlsx». 31 CD fl. 248 c.p. 2.
Archivo: «201515200580108231456529126896.xlsx». Radicado: 05001-23-33-000-2018-00978-01 [27786] Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada – COTRASER C.T.A. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aspecto, se evidencia que, en todos los casos, correspondió a un único pago por $30.000 en diciembre de 2013.
De manera que se trata de un beneficio reconocido y pagado en el momento en el que se presente la festividad en particular, frente a lo cual la Sala concluye que no se origina en función del tipo de labor, el rendimiento o la cantidad de trabajo para que pueda ser considerada como retributiva del servicio, por lo que no integran la base gravable de aportes.
Comisiones Para la entidad, las comisiones remuneran el rendimiento o el cumplimiento de los objetivos del trabajador asociado, de manera que, retribuyen la labor e integran el IBC por tratarse de compensaciones extraordinarias. Al respecto, se advierte que esos pagos no se relacionaron en los formatos de nómina de la aportante, sino que fueron adicionados por la entidad según los auxiliares contables de la cooperativa.
La demandante explicó que los anteriores emolumentos se causan como un reconocimiento por la gestión comercial de los asociados por conseguir puestos de trabajo y a su juicio, no constituyen compensación. Para sustentar sus alegaciones, anexó una factura expedida al trabajador asociado Édgar Vásquez Herrera por concepto de «COMISIONES» en el mes de abril de 2013.
Verificado el desprendible de nómina del referido cooperado por ese período32, no se evidencia dentro de los valores devengados el concepto de las comisiones, que según la demandante, no son compensaciones. Ahora, si bien en el régimen de compensaciones y los estatutos de la cooperativa no se hace alusión a las referidas comisiones, la explicación de su naturaleza desvirtúa la determinación de la entidad, comoquiera que un reconocimiento por la consecución de puestos de trabajo difiere del objeto social de la aportante, que es el de «la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada en forma remunerada a terceros», según el artículo 5 de sus estatutos y el certificado de existencia y representación legal.
Además, valga precisarse que las aludidas comisiones no solo se pagaron a algunos trabajadores asociados, sino también a terceros. En efecto, revisado el auxiliar de la cuenta 52950533, en el que se fundamentó la entidad para adicionar los pagos al IBC, se constata que las erogaciones se reconocieron a personas naturales y jurídicas distintas de los asociados.
De lo anterior, lo que evidencia la Sala en este caso particular es que no se trata de comisiones originadas por el desarrollo de la actividad económica que ejecuta la cooperativa, sino que se causan en la consecución de personal que la integre, evento que difiere de su objeto social. De ahí que las comisiones por vinculación de asociados no obedecen a una compensación de labores que ejecuten los cooperados según la 32 CD fl. 248 c.p. 2.
Carpetas: «COTRASER\DESPRENDIBLES DE NOMINA». Archivo: «RECIBOS_PAGO_CIA_3 ABRIL 30 DE 2013.pdf». Pág 87. 33 CD fl. 248 c.p. 2. Archivo: «1456341318956_ugpp_V4expugppenviodiciem15de_2015FEBERO232016.xlsx». Hoja: «AUXILIARES CONTABLES». Radicado: 05001-23-33-000-2018-00978-01 [27786] Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada – COTRASER C.T.A. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co naturaleza de la CTA, razón por la cual esos rubros no pueden entenderse como una retribución al trabajo aportado.
En ese sentido, de asumirse que las referidas comisiones tendrían naturaleza compensatoria, como lo adujo la UGPP, no resulta razonable pagarlas a terceros ajenos a la cooperativa, circunstancia que reafirma que la finalidad del reconocimiento no atañe al tipo de labor, el rendimiento o la cantidad de trabajo, para que pueda considerarse como retributiva del servicio.
En ese orden de ideas, los pagos por las comisiones que se generan por la consecución de personal que, se insiste, difiere del objeto misional de la actora, no integran la base gravable de aportes al no constituir compensación ordinaria o extraordinaria. Auxilio de productividad La Sala recuerda que, con la demanda, la cooperativa discutió la ausencia de naturaleza compensatoria de los siguientes conceptos: «auxilio semestral, auxilio anual, descanso anual, auxilio de transporte, auxilio de bienestar, bonificaciones, comisiones, gastos de representación, arrendamiento de vehículos y motos» y «viáticos».
Así, en los anteriores pagos no se controvirtió el auxilio de productividad que, para la UGPP, retribuye la labor aportada por el trabajador asociado. En la liquidación oficial, la entidad calificó la referida subvención como «pagos que son compensaciones extraordinarias según ugpp»34. Sin embargo, la aportante no discutió esa determinación en particular con la demanda, de manera que la adición del auxilio al IBC y si constituye o no compensación, no es una cuestión debatida en el caso concreto.
Dado que el tribunal determinó de manera genérica que «los pagos que la Cooperativa reconoció a los asociados, por beneficios, ayudas e incentivos no deben integrar el IBC como erróneamente lo determinó la UGPP»35, es pertinente precisar el alcance de la orden del a quo, en el sentido que el auxilio de productividad integra la base gravable de aportes puesto que la demandante no adujo lo contrario en sede judicial.
Por lo expuesto, de los conceptos cuestionados en la apelación, integran el IBC los siguientes: (i) auxilio de servicios, (ii) bonificaciones (cuenta 510548) y (iii) auxilio de productividad. Prospera parcialmente el cargo. De otra parte, se tiene que el tribunal negó la devolución porque «no reposa prueba de haberse realizado pago alguno […]»36.
Pues bien, como lo ha considerado la Sala en otras oportunidades37, resulta procedente ordenar la devolución de aportes pagados en exceso de conformidad con el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016. 34 Pág. 11 de la liquidación oficial. 35 Pág. 28 de la sentencia. 36 Pág. 29 de la sentencia apelada. 37 Sentencias del 13 de julio de 2023, exp. 26374, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, del 24 de agosto de 2023, exp. 26117, C.P. Milton Chaves García y del 21 de septiembre de 2023, exp. 27628, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
Radicado: 05001-23-33-000-2018-00978-01 [27786] Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada – COTRASER C.T.A. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, debido a la nulidad parcial del acto administrativo enjuiciado, es del caso ordenarle a la UGPP que proceda a la respectiva devolución siguiendo el procedimiento establecido en la referida disposición, previa verificación de los pagos realizados por los subsistemas y períodos fiscalizados.
Respecto de la solicitud de indexación, se reitera el criterio de la Sección38 en el sentido que esta no es procedente, teniendo en cuenta la existencia de la anterior norma especial que, para tales casos, solo determina el pago de intereses. Por lo tanto, se modificarán los ordinales primero y segundo de la sentencia del tribunal, en tanto que lo procedente es declarar la nulidad parcial, y no plena de los actos administrativos enjuiciados, como lo decidió el a quo.
A título de restablecimiento del derecho, se le ordenará a la UGPP que practique una nueva liquidación en la que: (i) se eliminen los mayores valores determinados en los casos en los que se integraron al IBC sumas que no constituyen compensaciones ordinarias y extraordinarias, en específico, por los conceptos: «auxilio semestral, auxilio anual, descanso anual, auxilio de transporte, bonificaciones [cuenta 720548], comisiones, gastos de representación, arrendamiento de vehículos y motos, viáticos» y «auxilio de bienestar», precisándose que este último supuesto no comprenden los pagos «auxilio de servicios» ni «bonificaciones [cuenta 510548]», (ii) disminuya la sanción por inexactitud de forma proporcional a los ajustes y (iii) proceda a la devolución de los aportes en exceso de conformidad con el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, previa verificación de los pagos a que haya lugar.
En lo demás, se confirmará la sentencia apelada. Finalmente, conforme con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. MODIFICAR los ordinales primero y segundo de la sentencia del 3 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, los cuales quedan así:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial nro. RDO-2016-01199 del 22 de diciembre de 2016, expedida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP contra la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada – COTRASER CTA por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social, por los períodos comprendidos entre enero a diciembre de 2013, y se sanciona por inexactitud por la vigencia 2013; y de la Resolución nro.
RDC-2017-00576 del 26 de diciembre de 2017, mediante la cual la Dirección de Parafiscales decidió el recurso de reconsideración, en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir el valor de los aportes y las sanciones. 38 Sentencias del 29 de junio de 2023, exp. 27166 y del 19 de julio de 2023, exp. 26571, C.P. Wilson Ramos Girón. Radicado: 05001-23-33-000-2018-00978-01 [27786] Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada – COTRASER C.T.A. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la UGPP que practique una nueva liquidación en la que: (i) se eliminen los mayores valores determinados en los casos en que se integraron al IBC sumas que no constituyen compensaciones ordinarias y extraordinarias, en específico, por los conceptos denominados «auxilio semestral, auxilio anual, descanso anual, auxilio de transporte, bonificaciones [cuenta 720548], comisiones, gastos de representación, arrendamiento de vehículos y motos, viáticos» y «auxilio de bienestar», precisándose que este último supuesto no comprenden los pagos «auxilio de servicios» ni «bonificaciones [cuenta 510548]», (ii) disminuya la sanción por inexactitud de forma proporcional a los ajustes y (iii) proceda a la devolución de los aportes en exceso de conformidad con el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, previa verificación de los pagos a que haya lugar. 2.
En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN