CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) RADICACIÓN NÚMERO: 05001233100040040017601 (50.370) ACTOR: DARÍO FERRER MORENO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN ASUNTO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: La carga probatoria de demostrar que se es la mejor propuesta para acceder al restablecimiento del derecho por la nulidad de la declaratoria de desierta.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 22 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, que declaró la nulidad de la resolución n.º 1500 del 28 de octubre de 2003, que contiene la declaratoria de desierta la licitación pública n.º LP-17 de 2003, y se negaron las demás pretensiones de la demanda (fl. 644, c. ppal, 2ª instancia).
I. SÍNTESIS DEL CASO La parte actora pretende la nulidad de la resolución n.º 1500 del 28 de octubre de 2003, que declaró desierta la licitación pública n.º LP-17 de 2003, abierta para la concesión del mobiliario urbano de Medellín y, consecuencialmente, la indemnización de los perjuicios causados. El a quo declaró la nulidad de la referida resolución por falta de competencia del funcionario que la expidió, pero negó las pretensiones de restablecimiento, como quiera que consideró que no se demostró que la parte actora hubiera presentado la mejor propuesta.
La apelación se dirige en contra de esta negativa. 2 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento II.
ANTECEDENTES A. Demanda 1. El 12 de diciembre de 2003 (fl. 134, c. ppal, 1ª instancia), los señores Darío Ferrer Moreno, Pablo Torres Martínez y las sociedades Eucol S.A., Eumex S.A. de C.V. y Tenedora de Acciones de Colombia S.A., integrantes de la “Promesa de Asociación Futura” para la celebración del contrato resultante de la licitación pública n.º LP-17 de 2003, presentaron demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en contra del municipio de Medellín y formularon las siguientes pretensiones (fls. 112 y 113, c. ppal, 1ª instancia): PRIMERA-.
Que se declare que es NULA la resolución n.º 1500 de octubre 28 de 2003 expedida por el Secretario Privado del municipio de Medellín, mediante la cual se declaró desierta la Licitación Pública Nacional LP-17 de 2003, por ser abiertamente contraria a la disposiciones legales vigentes, y por causar agravio y daño injustificado a mis poderdantes, teniendo en consideración que no solamente es ilegal por estar falsa e indebidamente motivada, sino que no nos fue notificada personalmente, ni se nos dieron los recursos de ley por vía gubernativa, a más de estar expedida por funcionario incompetente.
SEGUNDA.- Que se declare que la propuesta presentada por Eucol S.A.; Eumex S.A. de C.V., Tenedora de Acciones Colombia S.A., Darío Ferrer Moreno y Pablo Torres Martínez, integrantes de la Promesa de Asociación Futura, ha debido ser adjudicataria de la Licitación Pública LP-17 de 2003. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene al municipio de Medellín, a pagarles a mis poderdantes el valor de los perjuicios causados, consistentes en la utilidad que habrían obtenido si les hubiera adjudicado el contrato, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso, las cuales superan los un mil millones de pesos ($1.000.000.000) m/cte. por año. TERCERA.- La condena respectiva para que corresponda a una reparación integral, por lo menos, será actualizada en virtud de lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. y 16 de la Ley 446 de 1998, reajustándola en su valor, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha de la declaratoria de desierta, hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.
CUARTA.- La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A. QUINTA.- Una vez ejecutoriada la sentencia, la entidad condenada liquidara (sic) y pagará los intereses comerciales moratorios hasta que le dé cabal cumplimiento a la providencia que la haya puesto fin al proceso, conforme lo prevé el artículo 177 del CCA.
SEXTA.- Que adicionalmente y como restablecimiento del derecho por igual causa, se condene al municipio de Medellín al reconocimiento de los montos resultantes del lucro cesante, correspondientes a las sumas que mis poderdantes dejaron de percibir en razón de la declaratoria de desierta de la licitación pública LP-17 de 2003, de la cual han debido ser adjudicatarios. 3 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento SÉPTIMA.- Que se reconozca el perjuicio moral sufrido por mis poderdantes como consecuencia del daño al buen nombre que ha sufrido por los actos administrativos cuya nulidad se solicita en cuantía equivalente al máximo que reconozca la jurisprudencia al momento del fallo.
OCTAVA.- Que se condene al municipio de Medellín al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL En el evento de no prosperar la pretensión de condenar al municipio de Medellín a pagar a los integrantes de la Promesa de Asociación Futura, a título de restablecimiento, la utilidad que habría obtenido si se le hubiera adjudicado el contrato, se solicita subsidiariamente lo siguiente: Que se condene al municipio de Medellín a pagar a Eucol S.A., Eumex S.A. de C.V., Tenedora de Acciones de Colombia S.A., Darío Ferrer Moreno y Pablo Torres Martínez, integrantes de la Promesa de Asociación Futura, la suma de quinientos millones de pesos ($500.000.000) m/cte, equivalentes al valor de la garantía de seriedad constituida para participar en la Licitación Pública LP-17 de 2003. 2.
En los hechos (fls.113 a 121, c. ppal, 1ª instancia), la parte actora señaló: 2.1. El 20 de agosto de 2003, el municipio de Medellín abrió la licitación pública n.º LP-17 de 2003. Este proceso se cerró el 12 de septiembre siguiente y se presentaron únicamente los actores, a título de promesa de asociación futura. 2.3. El 12 de octubre de 2003, la demandada expidió la adenda n.º 3 que fijó la fecha de publicación del informe de evaluación para el 21 y las observaciones dentro de los cinco días hábiles siguientes.
Estas fechas fueron modificadas nuevamente mediante la resolución n.º 1457 del 16 de octubre de 2003, en la que el municipio demandado fijó como fecha para la publicación del informe el 16 del mismo mes y año y las observaciones hasta el 23 siguiente. 2.4. La firma Capitalcorp S.A., contratada por la demandada para apoyar la actividad evaluativa de la licitación, determinó que la propuesta de los actores cumplía con todos los requisitos y la calificó con 900 puntos, de 900 posibles; sin embargo, el municipio realizó una evaluación con sus funcionarios y determinó que la propuesta de la actora debía rechazarse por (i) errores en la garantía de seriedad de la oferta, (ii) la no acreditación del pago de los aportes fiscales de la sociedad Tenedora de Acciones Colombia S.A., (iii) el indebido diligenciamiento de las proformas 1, 3, 3A y 5, (iv) no cumplir con el mínimo de ventas anual por publicidad e (v) incumplir el patrimonio mínimo exigido.
En los hechos de la demanda, la parte actora expuso las razones de fondo para desestimar estas falencias. Sobre estas, 4 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento el despacho volverá y las ampliará al momento de resolver sobre la presente apelación. 2.5.
El 28 de octubre de 2003, mediante la resolución n.º 1500, el municipio demandado declaró desierta la licitación pública LP-17 de 2003, acogiendo las observaciones de sus funcionarios. 3. En el concepto de la violación (fls. 121 a 131, c. ppal, 1ª instancia), la parte actora estimó que: 3.1. Se desconocieron los artículos 2, 6, 13, 83, 90, 124, 209 y 228 de la Constitución, por cuanto los pliegos de condiciones imponían la adjudicación a favor de los accionantes, en razón a que cumplían con todas las condiciones, y presentaron la mejor oferta. 3.2.
Existió falta de competencia del funcionario que declaró desierta la licitación pública n.º LP-17 de 2003, toda vez que era el representante legal del municipio de Medellín y no su secretario privado quien debía tomar dicha decisión, al ser el competente, según el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, sin que en ningún momento se demostrara delegación para tal fin. 3.3.
Se vulneraron los principios de transparencia y economía al expedir la adenda n.º 3 de manera extemporánea. Estimó que, según el pliego de condiciones, el plazo para la evaluación solo era posible modificarlo hasta el 3 de octubre de 2003; sin embargo, la demandada lo hizo el 6 de ese mismo mes y año, irregularidad en la que volvió a incurrir el día 16 siguiente al expedir la resolución n.º 1457, con la que modificó nuevamente el término para evaluar. 3.3.1.
La declaratoria de desierta se fundó en unos informes extemporáneos de algunos funcionarios sin competencia del municipio, con lo que se desconoció el informe presentado por la firma consultora contratada para el efecto, la cual determinó que la mejor propuesta era la de la actora y lo hizo dentro del procedimiento y el plazo fijado en los pliegos. 3.3.2.
La declaratoria de desierta omitió pronunciarse sobre las respuestas dadas por los accionantes al informe de evaluación, lo que impidió verificar que su propuesta era la mejor, además de evidenciar la falta y falsa motivación. En todo caso, tuvo como infundados (i) los errores en la garantía de seriedad de la oferta, 5 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento (ii) la falta de acreditación de los aportes fiscales de la sociedad Tenedora de Acciones Colombia S.A., (iii) el indebido diligenciamiento de las proformas 1, 3, 3A y 5, (iv) el incumplimiento del mínimo de ventas anual por publicidad y (v) del patrimonio mínimo exigido. 3.4.
Tampoco se le dio oportunidad de presentar recursos en contra del acto administrativo que declaró desierta la licitación en estudio, como quiera que no le fue notificada y tampoco en la parte resolutiva se advirtió expresamente tal derecho. B. Trámite de primera instancia 4. El 22 de abril de 2004, el Tribunal admitió la demanda, y ordenó notificar personalmente al municipio de Medellín (fl. 149, c. ppal, 1ª instancia). 5.
El 2 de agosto siguiente, la parte actora aclaró que ejercía la acción de nulidad y restablecimiento del artículo 85 y no del 87 del Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con la posición fijada por esta Sección en la sentencia del 14 de agosto de 20031 (fl. 152, c. ppal, 1ª instancia). El 20 de septiembre siguiente, el a quo admitió la anterior aclaración (fl. 520, c. ppal 2, 1ª instancia). 6.
El municipio de Medellín (fls. 154 a 184, c. ppal, 1ª instancia) advirtió que la propuesta de los actores no reposaba en sus archivos, razón por la cual denunció penalmente a los funcionarios competentes del resguardo de estos documentos. Con todo, en la demanda se consignó que se aportaría; sin embargo, es imposible determinar si correspondía a la presentada originalmente en el proceso de selección en cuestión. 6.1.
Cuestionó la denominación de la sociedad Eumex S.A. de C.V., como quiera que en las escrituras públicas de México y de Colombia figuraba como Equipamientos Urbanos Nacionales de Colombia S.A., sin que se conociera el fundamento jurídico de la primera denominación. Igualmente, estimó que la sociedad futura sólo existiría con la adjudicación, razón por la cual no tenían personería para demandar. 6.2.
Precisó que la adenda n.º 3 se expidió el 6 de octubre de 2003, debido a las diferencias sustanciales entre la evaluación de la firma Capitalcorp S.A. y la de los funcionarios del municipio. En todo caso, sostuvo que se garantizó el conocimiento 1 Exp. 22.848, M.P. Ricardo Hoyos Duque. 6 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento de la referida adenda y en ella se señaló todo el cronograma subsiguiente.
Lo mismo ocurrió con la expedición de la resolución n.º 1457 del 16 de octubre de 2003. 6.3. Afirmó que la firma Capitalcorp S.A. fue una simple asesora del proceso evaluativo; además, tenía interés en la adjudicación por la comisión de éxito que debía pagar el contratista seleccionado. En todo caso, la entidad estatal era la competente para tomar las decisiones de fondo, junto con el apoyo de sus funcionarios.
La evaluación de la aludida firma pasó por alto deficiencias de la propuesta de los actores que fundaron la declaratoria de desierta, las cuales sí fueron advertidas por los funcionarios competentes y acogidas en la decisión final. 6.4. Sostuvo que el mínimo en publicaciones no se demostró. Tampoco la sociedad Equipamientos Urbanos de Medellín S.A. tenía un capital suficiente, además de irregularidades contables que impedían determinar su capacidad residual de contratación, frente a lo cual los actores se limitaron a responder que se trataba de un error formal en una minuta, el cual procedieron a corregir de forma extemporánea. 6.5.
Igualmente, la sociedad Tenedora de Acciones Colombia S.A. aportó un certificado de aportes parafiscales suscrito por un contador; sin embargo, como dicha persona jurídica tenía revisor fiscal, de acuerdo al pliego, era este último quien debía expedir tal certificación. Llamó la atención que desde el 20 de junio de 2003, cuando se constituyó la promesa de sociedad, ya se identificaba la licitación como la LP-17, cuando esta solo se abrió el 20 de agosto siguiente. 6.6.
Afirmó que la proforma n.º 3 A no se diligenció correctamente porque le faltaba el título y el contenido exigido en el pliego, lo que, en los términos del numeral 4.8, literal d) daba lugar al rechazo de la propuesta. Igualmente, en la proforma n.º 5 se omitió una parte esencial, sin que esto se pudiera corroborar por la desaparición de las copias que reposaban en la entidad, hecho que fue denunciado penalmente. 6.7.
En los folios 372 a 377 de la propuesta, los funcionarios municipales evaluadores observaron que dos integrantes de la asociación tenían un patrimonio inferior al 35%, es decir, no cumplían con lo exigido. También el reaseguramiento quedó a nombre de Eucol S.A. y no de la sociedad prometida o de cada uno de sus miembros. Lo hasta aquí expuesto, a su juicio, daba cuenta de la motivación de la declaratoria de desierta de la licitación. 7 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 6.8.
Aseguró que el alcalde a través del artículo 1 del Decreto municipal nº. 213 del 28 de febrero de 2002 delegó en el secretario privado la competencia para contratar los procesos que superaran la menor cuantía, esto es, los mil salarios mensuales mínimos legales vigentes, y en los funcionarios de las secretarías todas las actuaciones de la etapa precontractual. 6.9.
Precisó que al momento de tomar la decisión estuvieron presentes los demandantes, razón por la cual fueron enterados de la misma y debieron interponer los recursos procedentes. 7. Después de decretadas y practicadas las pruebas (fls. 521 y 522, c. ppal 2, 1ª instancia), se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 611, c. ppal 2, 1ª instancia), oportunidad en la que el municipio de Medellín reiteró los argumentos de su contestación (fls. 612 y 613, c. ppal 2, 1ª instancia).
C. La sentencia de primera instancia 8. El 22 de abril de 2013, al dictar sentencia (fls. 626 a 644, c. ppal, 2ª instancia), el Tribunal a quo precisó que mediante la adenda n.º 1 se modificó el cierre de la licitación para el 12 de septiembre de 2003 y no para el 10, como originalmente se fijó. En consecuencia, la evaluación podía efectuarse hasta el 3 octubre y su traslado a los oferentes debía surtirse por cinco días hábiles, es decir, hasta el día 10 siguiente; sin embargo, la entidad demandada, cuando se habían vencido dichos términos, modificó tales fechas. 8.1.
Contrario a lo sostenido en la demanda, consideró que lo arriba expuesto no configuraba ilegalidad, como quiera que el plazo de cierre se amplió en un término inferior al permitido legalmente. Además, sostuvo que lo prohibido era modificar los términos una vez publicado el informe de evaluación2 y que los plazos, en principio, son tentativos, toda vez que es posible que se presenten circunstancias imprevisibles, como la ocurrida en esta oportunidad por la discrepancia entre las evaluaciones de la firma contratada y los funcionarios de la demandada.
De suerte que negó este cargo. 2 Cita el concepto n.º 1871 del 6 de diciembre de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, M.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo (fl. 638, c. ppal, 2ª instancia). 8 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 8.2.
Desestimó que el informe de la firma asesora fuera obligatorio, toda vez que está prohibido trasladar la responsabilidad de las decisiones contractuales. 8.3. Consideró probada la falta de competencia del secretario privado del municipio de Medellín, para proferir el acto administrativo de declaratoria de desierta, teniendo en cuenta que el artículo 1 del Decreto 213 del 28 de febrero de 2002 tan sólo delegó en dicho funcionario la adjudicación y la celebración de los contratos que superaran la menor cuantía, pero no así la declaratoria de desierta.
Por consiguiente, tuvo por probada la nulidad del acto administrativo atacado. 8.4. Al analizar si la propuesta de los actores era la mejor, siguiendo el contenido de la resolución n. 1500 de 2003, consideró que Tenedora de Acciones Colombia S.A. no allegó el certificado de pago de parafiscales suscrito por el revisor fiscal o el representante legal, como lo establecía el literal h) del numeral 4.8 del pliego, sino a través de un contador.
Desestimó la justificación de los actores, en tanto se limitaron a informar que la referida sociedad no generaba tales aportes, debido a que no tenía empleados, cuando lo exigido era generar la certificación correspondiente a través de las personas indicadas en el pliego y no de un contador. Por consiguiente, concluyó que no se cumplió este requisito. 8.5.
Frente a la garantía de seriedad de la oferta y el reaseguro señaló que solo se mencionaba a Eucol S.A., con lo cual se desconoció el numeral 3.2.3 del pliego que exigía que el tomador debía ser la asociación futura. Precisó que aunque se aportó un anexo en el que se incluyeron a todos los integrantes, también obran otros documentos en los que solo figura la referida sociedad.
En consecuencia, ante la falta de claridad, consideró que no se cumplió con esta exigencia. 8.6. Tampoco tuvo por probadas las ventas mínimas en publicidad en los últimos tres años, exigidas en numeral 4.6.3.1.1 (formatos pro forma nºs. 3 y 3 A), como quiera que el documento aportado por Eumex S.A. acreditaba ventas en el exterior y no en Colombia, como lo exigía el pliego. 8.7.
Lo mismo concluyó frente al patrimonio mínimo exigido, teniendo en cuenta que dos de los integrantes acreditaron un porcentaje inferior al 35%, lo cual constituía causal de rechazo conforme al literal l) del numeral 4.8. del pliego. Igualmente, encontró que se diligenciaron de manera incompleta los formatos proforma n.ºs 1 y 5. 9 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 8.8.
Finalmente, precisó que los supuestos vicios en la notificación no son suficientes para anular el acto administrativo, en tanto afectan su oponibilidad. D. Recurso de apelación 9. La parte actora (fls. 646 a 652, c. ppal, 2ª instancia)3 sostuvo que las razones que dio el a quo para considerar que la propuesta de los demandantes no fue la mejor estaban contenidos en la resolución de declaratoria de desierta, la cual fue declarada nula, razón por la cual no podían servir para desestimar su propuesta, teniendo en cuenta los efectos retroactivos de la nulidad. 9.1.
Insistió en la extemporaneidad de las adendas para la evaluación y las observaciones a la misma, como quiera que se expidieron después de vencido el plazo para rendir el informe de evaluación. Igualmente, reiteró el argumento relacionado con la evaluación realizada por los funcionarios de la demandada. 9.2. Frente a la certificación de los parafiscales que hizo un contador, sostuvo, con base en el hecho 13 de la demanda, que a folios 348, 349, 350 y 364 de su propuesta que era claro que no existieron gastos administrativos por vinculación laboral.
Además, en la nota 14 de los estados financieros, firmados por el revisor fiscal y el contador de la sociedad Tenedora de Acciones Colombia S.A., se dejó consignado que no tenía empleados. Además, se aportó una nueva certificación del revisor fiscal dando fe de esto último. 9.3. En relación con la garantía de seriedad, señaló que este “punto se aclaró por la representante legal única de la promesa y se anexó la correspondiente aclaración por parte de la aseguradora que se dirigió al municipio de Medellín el 21 de octubre de 2003 y que se anexó como prueba de acuerdo a los numerales 10 y 11 del acápite de pruebas” (fls. 650 y 651, c. ppal, 2ª instancia). 9.4.
Sobre el certificado de ventas de publicidad, remitió a los argumentos expuestos en los hechos 14 y 15 de la demanda. En estos expresó que en los folios 384 a 392 de la propuesta se demostró que Eucol S.A. tenía experiencia suficiente en Colombia y Eumex S.A. de C.V. en el exterior. Además, sostuvo que el pliego no estableció que la experiencia debía ser en Colombia.
También señaló que los errores de las proformas 3 y 3 A, además de formales, carecían de sustento como 3 El recurso fue presentado el 16 de mayo de 2013 (fl. 646, c. ppal, 2ª instancia). 10 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento quiera que las ventas de Eumex S.A. de C.V. superaron el mínimo de ventas exigido. 9.5.
Señaló, en los términos del hecho 17 de la demanda, que todos los integrantes cumplieron el 35% del patrimonio mínimo exigido. También interpretó que era imposible que todos los integrantes tuvieran el 35% de participación en la propuesta, toda vez que esto desbordaría el 100%. 9.6. Sostuvo como infundados los errores advertidos por el a quo en la proforma n.º 1, porque “basta leer los argumentos que se mencionan en el hecho 16 de la demanda en su parte final y que no fueron desvirtuados y mucho menos mencionados por el fallador” (fl. 651, c. ppal, 1ª instancia).
En este aparte, se consignó que: (…) mirada la integridad de la oferta puede leerse a folio 7 de la misma, que aportamos como prueba, que en el punto 5 de la pro forma 1, carta de presentación de la propuesta, mis mandantes declaran expresamente “que la oferta cumple con todos y cada uno de los requerimientos y condiciones establecidos en el pliego de condiciones, en la ley y la normatividad local, y cualquier omisión, contradicción o declaración debe interpretarse de la manera que resulte compatible con los términos y condiciones de la presente licitación, y aceptamos expresa y explícitamente que así se interprete nuestra propuesta (numerales 10 y 11 de las pruebas y folio 7 de la propuesta).
E. Trámite en segunda instancia 10. Previo agotamiento del trámite de conciliación judicial (fls. 653 a 657, c. ppal, 2ª instancia), el a quo concedió la apelación (fl. 656 rev., c. ppal, 2ª instancia) y esta Corporación la admitió (fls. 628, c. ppal, 2ª instancia). Después se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 681, c. ppal, 2ª instancia), oportunidad en la que solo la parte actora reiteró los argumentos de sus intervenciones (fls. 682 a 692, c. ppal, 2ª instancia).
III. CONSIDERACIONES F. Jurisdicción, competencia y acción procedente 11. Atendiendo a la naturaleza pública del municipio de Medellín, esta controversia es de conocimiento de esta jurisdicción. 11 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 12.
Esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia, en atención a su cuantía4, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998. 13. Frente a la acción procedente, debe señalarse que antes del 2 de agosto de 2006, esta Corporación sostuvo que la acción idónea para cuestionar la legalidad de la declaratoria de desierta de una licitación era la de nulidad y restablecimiento del derecho, regulada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, como quiera que dicho acto no era de los proferidos con ocasión de la actividad contractual5; sin embargo, esta posición cambió a partir de la referida fecha, para sostener que procedía esa misma acción, pero con las particulares consignadas en el artículo 87 ejusdem6, justamente por considerar que dicho acto se dictaba con ocasión de la actividad contractual.
Esta postura es la que se mantiene hasta la fecha y que ha reiterado esta Subsección7. 13.1. En el sub lite, si bien la acción que se presentó originalmente fue la del artículo 87, después se aclaró que era la del artículo 85 (numeral 5 supra), en atención a la posición jurisprudencial vigente al momento de la presentación de la demanda, año 2003. 4 La cuantía del proceso se estimó en la suma de $1.000.000.000, a título de utilidades dejadas de percibir (fl. 134, c. ppal, 1ª instancia). 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 7 de junio de 2001, exp. 19.583, M.P. María Elena Giraldo Gómez.
En esa oportunidad, se fundamentó esa posición en el entendido de que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, “Se aplica a los actos precontractuales siempre y cuando estén relacionados con la actividad contractual; y que // No se aplica al acto que declara desierta una licitación pública o un concurso público, a pesar de ser acto precontractual; esto, porque la declaratoria de desierta, por la materia de la decisión, manifiesta la voluntad administrativa dirigida a frustrar, precisamente, el procedimiento de licitación o de concurso de méritos, impidiendo la celebración del contrato o la negociación económica, según su caso.
Estas dos razones, de causa y de efecto, hacen visible que el acto que declara desierta la licitación no se profiere “con ocasión de la actividad contractual”. Posición reiterada por la Sección, entre otras, en: auto del 14 de junio de 2001, exp. 19.078, M.P. Ricardo Hoyos Duque; auto del 14 de agosto de 2003, exp. 22.848, M.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 22 de abril de 2004, exp. 15.118, M.P. María Elena Giraldo Gómez; auto del 2 de febrero de 2005, exp. 26183, M.P. Alier Hernández Enríquez; auto del 2 de febrero de 2005, exp. 27656, M.P. María Elena Giraldo Gómez; auto del 2 de febrero de 2005, exp. 28844, M.P. Alier Hernández Enríquez; auto del 31 de agosto de 2005, exp. 29113, M.P. María Elena Giraldo Gómez, y sentencia del 26 de abril de 2006, exp. 16041, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 6 Auto del 2 de agosto de 2006, exp. 30141, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 7 Entre otras, ver: las sentencias del 13 de noviembre de 2013, exp. 28.407, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 12 de mayo de 2016, exp. 49.025, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
Igualmente, la misma postura en la sentencia de la Subsección B del 12 de octubre de 2017, exp. 40.260, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 12 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 13.2. Ahora, como quiera que este cambio jurisprudencial afecta el cómputo de la caducidad de la acción de manera desfavorable a la parte actora y, además, este pronunciamiento no se había producido para cuando se presentó la demanda, ni para el momento en que esta se aclaró, la Sala tendrá como la acción procedente la del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que fue la que aclaró la parte actora que presentaba.
G. La legitimación en la causa 14. Las partes se encuentran legitimadas, en tanto expidieron y fueron destinatarios de los actos administrativos demandados. Aunque los actores participaron en la LP- 2017 de 2003 como una sociedad promesa (fls. 42 a 45, c. ppal, 1ª instancia), la demanda se presentó por cada uno de sus integrantes de forma individual, lo que lleva a desestimar los argumentos de la contestación de la demanda, sobre la falta de capacidad para demandar de dicha asociación, como quiera que ella no es la accionante, al tiempo que quienes sí lo son tienen personería jurídica para actuar.
H. Oportunidad de la acción 15. Teniendo en cuenta que la acción interpuesta, atendiendo la jurisprudencia de la Sección para ese momento, fue la de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, su caducidad es de cuatro meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto.
Solo con tomar la fecha de expedición de la resolución n.º 1500 (28 de octubre de 2003) y la de la presentación de la demanda (12 de diciembre de 2003), es claro que la acción se presentó oportunamente. Incluso, si se considerara que la acción era la del artículo 87, la demanda también estaría dentro de los 30 días hábiles siguientes. I. Plan de solución del caso 16.
Para resolver el fondo del presente asunto, la Sala analizará cada uno de los cargos de la apelación, en conjunto con las pruebas pertinentes para su decisión. J. Estudio de fondo: la exigencia de demostrar que se es la mejor propuesta para la prosperidad de las pretensiones 17. En estos asuntos, ha sido reiterativa y uniforme la exigencia de demostrar que, además de la nulidad del acto administrativo previo, la propuesta de la parte actora 13 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento era la mejor8.
Solo se ha relevado de su cumplimiento, en los eventos en que no se puede adjudicar a ninguno de los proponentes por defectos insuperables en el pliego de condiciones. Esto ha conllevado a una variación importante en la indemnización9, puesto que ante la imposibilidad de determinar la mejor oferta, se han reconocido, de manera excepcional, los costos de participación, que, por regla general, son asumidos por los participantes10. 18.
Debe recordarse que la parte actora cuestiona de la sentencia de primera instancia, además de las razones que tuvo para considerar que no era la mejor propuesta, los argumentos por medio de los cuales se desestimó la nulidad de la declaratoria de desierta por la extemporaneidad de la modificación de los plazos para la evaluación, del traslado del informe evaluativo y de la evaluación de los funcionarios de la demandada. 19.
Todo apunta a que los apelantes pretenden que, con la prosperidad del cargo de nulidad por extemporaneidad arriba descrito, no se valore el informe de los funcionarios de la demandada, que insisten fue extemporáneo e ilegal, el cual fue reproducido en la declaratoria de desierta, salvo la observación n.º 411, así (fls. 104 a 108, c. ppal, 1ª instancia): f) EL COMITÉ DE EVALUACIÓN, reunido para la Licitación Pública LP-17, el día 27 de octubre de 2003, sugirió declarar desierta la LP-13 de 2003 por: (…) 1.
En el pliego de condiciones, página 51, se presenta una proforma para la carta de presentación de la propuesta, que es cambiada por el proponente, suprimiendo la parte final del mismo, lo cual no está permitido e implica un cambio en las condiciones. Al proponente excluir del texto de la carta de presentación del párrafo que efectivamente omitió, está manifestando tácitamente que no se acoge a él, así haya presentado posteriores manifestaciones sobre el mismo. 8 Entre otras, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de marzo de 2021, exp. 33.080, M.P. Guillermo Sánchez Luque;
Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de agosto de 2020, exp. 44.212, M.P. María Adriana Marín y Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 1999, exp. 12.344, M.P. Daniel Suárez Hernández. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. 16209, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 10 La Sección Tercera de vieja data ha precisado que los gastos de los proponentes no se reconocen, por cuanto son costos de oportunidad.
Entre otras, ver: sentencia del 6 de julio de 1990, exp. 5.860, M.P. Julio Cesar Uribe Acosta. 11 En este numeral del informe de evaluación se consignó: “El contrato de promesa de asociación futura (folio 19) dice textualmente: “Conociendo el alcance y consecuencias legales de lo previsto en este contrato de Promesa de Asociación Futura, y en consecuencia de lo anteriormente señalado las partes lo firman en siete (7) ejemplares a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil tres (2003), quedando un ejemplar original en poder de cada uno de los promitentes asociados y el restante en manos del representante común. La Licitación Pública LP-17 solo se le dio Resolución de Apertura en fecha posterior” (fl. 59, c. ppal, 1ª instancia). 14 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento El capítulo 3, numeral 3.2. y 3.2.1. del pliego de condiciones señala claramente que dentro de los documentos de la propuesta está la carta de presentación, sobre la cual dice expresamente el texto: “El proponente deberá presentar carta de presentación de la propuesta debidamente suscrita por el representante legal o apoderado (según sea el caso) siguiendo estrictamente el modelo suministrado por el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, que hace parte del pliego de condiciones como PROFORMA N.º 1. // La omisión de este documento, no será subsanable y genera el recha de la propuesta” Si el pliego de condiciones establece las reglas para las propuestas y para la contratación, esta no pueden ser alteradas por ninguno de los proponentes y el hecho de hacerlo, obliga a la administración a declarar NO ADMISIBLE la propuesta, de conformidad con el subcapítulo 4.8 ADMISIÓN O RECHAZO DE LAS PROPUESTAS. 2.
El proponente PROMESA DE ASOCIACIÓN FUTURA no cumple a cabalidad con otro documento como lo es la CERTIFICACIÓN SOBRE EL PAGO de los aportes a sus empleados a los sistema de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar y Servicio de Aprendizaje SENA, tal como lo establece el pliego de condiciones en el capítulo 3, numeral 3.2.7., sobre CONTROL A LA EVASIÓN DE LOS RECURSOS PARAFISCALES.
Si el pliego de condiciones dice que dicha certificación debe ser firmada por el revisor fiscal, cuando a ello haya lugar, y si la empresa tiene revisor fiscal como en el caso de TENEDORA DE ACCIONES DE COLOMBIA, pues así lo dice expresamente el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio, no se encuentra razón para que el certificado que aportaron estuviera firmado por un contador, violando lo establecido en el pliego.
Por la omisión en el cumplimiento de este requisito SE CONSIDERA TAMBIÉN INADMISIBLE LA PROPUESTA. Atendiendo al subcapítulo 4.8. del pliego de condiciones ADMISIÓN O RECHAZO DE LAS PROPUESTAS, literal h) que a la letra dice: “La omisión de la acreditación del pago de aportes de sus empleados a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el Revisor Fiscal (3.2.4)”. 3.
Igualmente incumple el proponente con la pro forma 3 A (folio 3.9.2.), pues no se entregó con el título y contenido que se exige en los pliegos, el cual textualmente dice: “EXPERIENCIA ESPECÍFICA DEL PROPONENTE EN COMERCIALIZACIÒN DE PUBLICIDAD EN COLOMBIA”. El texto subrayado es omitido. Esta omisión afecta gravemente las reglas para concursar establecidas en el pliego de condiciones, pues al omitir EN COLOMBIA, están ellos manifestando tácita y unilateralmente, que la experiencia específica que se exige es EN TODO EL MUNDO, lo cual cambia de plano la exigencia de la administración y por lo tanto el pliego de condiciones y obliga a que la propuesta no se considere ADMISIBLE, de acuerdo con el subcapítulo 4.8, del pliego, ADMISIÓN O RECHAZO DE LAS PROPUESTAS, literal d), que a la letra dice: “Las propuestas basadas en un pliego de condiciones diferente al oficial, el cual reposará en la Secretaría de Obras Pública”. 15 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 4.
De acuerdo a la información suministrada en la proforma número 3 y 3A (folios 384-386), venta de publicidad, aportan ventas por siete mil ciento cuarenta y dos millones doscientos setenta y cuatro mil ciento noventa y seis pesos ($7.142.274.196), lo que da un promedio en los últimos tres años de dos mil trescientos ochenta millones setecientos cincuenta y ocho mil sesenta y cinco peso ($2.380.758.065).
De acuerdo al subcapítulo 4.8 ADMISIÓN O RECHAZO DE LAS PROPUESTAS, literal p), “Los proponentes que no hayan vendido o comercializado publicidad exterior visual por un valor mínimo de cuatro mil millones ($4.000.000.000) de pesos en promedio anual en los tres años anteriores al cierre de la contratación (4.6.3.1.1)”, por lo anteriormente descrito se declara NO ADMISIBLE. 5.
La proforma 5, (folio 517) no se entregó con el texto completo como aparece en los pliegos, en el párrafo tercero Valor de la contraprestación a pagar cada (VReg), el dice textualmente: Valor de la contraprestación a pagar cada año (VReg) Ofrecemos pagar al MUNICIPIO DE MEDELLÍN, según lo que determine el concedente, en dinero efectivo la suma anual de ------------ pesos colombianos, o ----- (--%) de los ingresos brutos anuales por concepto de venta de publicidad de la concesión si este último valor es superior y en ningún caso el valor de la contraprestación podrá ser inferior a seiscientos (600.000.000) millones de pesos, como contraprestación anual por cada uno de los doce (12) años de la concesión. El texto subrayado es el omitido.
De acuerdo al subcapítulo 4.8 ADMISIÓN O RECHAZO DE LAS PROPUESTAS, literal d), “las propuestas basadas en un pliego de condiciones diferente al oficial, el cual reposará en la Secretaría de Obras Públicas”, por lo anteriormente descrito se declara NO ADMISIBLE. Idem numeral 1 y 5 de este considerando. 6. De acuerdo a los folios 372-377, el patrimonio de dos (2) de los integrantes es inferior al 35% del patrimonio exigido.
De acuerdo al subcapítulo 4.8. ADMISIÓN O RECHAZO DE LAS PROPUESTAS, literal I) “La acreditación de un porcentaje menor al treinta y cinco por ciento (35%) del patrimonio mínimo exigido de cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000), para el caso de los integrantes de consorcios, uniones temporales, y otras formas asociativas”, por lo anteriormente descrito se declara NO ADMISIBLE. 7.
En el punto correspondiente a la póliza de garantía de seriedad de la propuesta, encontramos que como AFIANZADO DEL REASEGURO aparece (folio 299), una de las partes de la sociedad futura, EUCOL S.A., y no la proponente PROMESA DE ASOCIACIÓN FUTURA, lo cual genera un problema grave para la administración, porque si el proponente es PROMESA DE ASOCIACIÓN FUTURA, es dicha entidad la que debe estar afianzada en el reaseguro.
El afianzado debe ser la persona que responde ante el MUNICIPIO DE MEDELLÍN y no una de sus partes. 16 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento De acuerdo con el subcapítulo 4.8 ADMISIÓN O RECHAZO DE LAS PROPUESTAS, literal g), se considera que existe omisión en la garantía de la seriedad de la propuesta, pues si está no se presenta en debida forma, es decir a nombre del proponente. 20.
Por su parte, el a quo tuvo en cuenta las anteriores observaciones para determinar que la propuesta de los actores no era la mejor, ejercicio que se reprochó en la apelación, como quiera que se trataba de una resolución nula por falta de competencia. Efectivamente, en la sentencia de primera instancia se consignó (fls. 641 rev. a 643 rev., c. ppal, 2ª instancia): 6.4.
Argumentos de rechazo de la propuesta. En cuanto a las razones plasmadas en la Resolución 1500 del 28 de octubre de 2003 para declarar desierta la Licitación LP-17 de 2003, se indicó que la Promesa Asociación Futura no cumplía con los requisitos del pliego de condiciones, el pronunciamiento del único proponente frente a la evaluación y el dossier probatorio que obra en el plenario, en relación con el pliego de condiciones, adendas y propuesta presentada, se debe señalar que el numeral 4.6. del pliego de condiciones estipuló lo relativo a los factores y criterios de evaluación y adjudicación, consagrando que antes de proceder a la evaluación, el municipio de Medellín, verificaría si la propuesta se ajustaba o no con el pliego de condiciones, es decir, que sólo se evaluarían las propuestas elegibles por reunir todos los requisitos del pliego de condiciones, así lo estipuló el clausulado 4.8 del pliego de condiciones (…) [se transcribe un aparte de dicho numeral].
Teniendo en cuenta la resolución que declaró desierta la licitación y las causales de inadmisión y/o rechazo establecidas en el citado numeral 4.8, se hacen las siguientes observaciones [en adelante el a quo se ocupa de las observaciones sobre (i) el certificado de parafiscales, (ii) la garantía de seriedad, (iii) el certificado de ventas por publicidad, (iii) el patrimonio mínimo exigido y (iv) las proformas 1 y 5, en los términos resumidos en el numeral 8 y siguientes de esta providencia, razón por la cual se releva de transcribirlos en su integridad]. 21.
Visto lo anterior, es necesario advertir que la decisión del a quo de declarar la nulidad de la declaratoria de desierta no es posible revisarla, por las limitantes propias del principio de la no reformatio in pejus. En esa medida, el estudio de los cargos de nulidad en los que insisten los apelantes no tiene la virtualidad de variar dicha decisión, por lo que no existiría una razón sustancial de inconformidad frente a la sentencia de primera instancia por estos cuestionamientos, además, se trata de un punto que no fue desfavorable para los apelantes. 22.
Tampoco el que la primera instancia tuviera en cuenta las observaciones del acto administrativo anulado son suficientes para revocar su decisión, como quiera que se realizó su propio ejercicio valorativo de fondo. Efectivamente, se observa que el a quo se limitó a reproducir las observaciones del informe de evaluación de los funcionarios de la demandada, incorporados a su vez en la declaratoria de 17 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento desierta, en su mayoría, para efectos meramente orientativos y metodológicos, por cuanto de fondo los contrastó con los pliegos y las demás pruebas aportadas al proceso, para sacar sus propias valoraciones y conclusiones.
Además, a pesar de que la falta de un requisito habilitante era suficiente para sustentar su decisión, la primera instancia fue más allá. 23. Tampoco está probada la supuesta extemporaneidad para modificar las fechas de evaluación, del traslado de los informes y del informe de los funcionarios de la demanda. 24. Efectivamente, se tiene que la fecha de cierre quedó originalmente en los pliegos para el 10 de septiembre de 2003 (numeral 1.11, fl. 199, c. ppal, 1ª instancia).
Mediante adenda n.º 112 se modificó dicha fecha para el 12 del mismo mes y año (fl. 46, c. ppal, 1ª instancia). La evaluación debía verificarse dentro de los quince días hábiles siguientes a esta última fecha (numeral 4.5., fl. 219, c. ppal, 1ª instancia), es decir, hasta el 3 de octubre de 2003. Dentro de los cinco días hábiles siguientes corría el término para presentar observaciones al informe de evaluación (numeral 4.7., fl. 333, c. ppal, 1ª instancia), esto es, hasta el 10 de octubre de 2003. 25.
El 6 de octubre de 2003, mediante la adenda n.º 3, la demandada modificó las fechas para presentar el informe de evaluación para el 21 de octubre siguiente. Dicha decisión se justificó así (fl. 48, c. ppal, 1ª instancia): Debido a las diferencias entre los informes de evaluación realizados por la firma CAPITALCORP S.A., y el realizado por la Secretaría de Obras Públicas (informe preliminar, realizado sobre una copia), la fecha para la publicación de dicho informe será el 21 de octubre de 2003, el periodo de observaciones será de cinco días hábiles posteriores a la fecha de publicación del informe de evaluación, y el plazo máximo para adjudicación o declaratoria de desierta será de sesenta días calendario posteriores a la fecha última del período de observaciones.
Lo anterior en concordancia con los numerales 4.5, 4.7 y 4.10 del pliego de condiciones. 26. El 16 de octubre de 2003, a través de la resolución n.º 1457, la demandada, debido a la imprecisión en las fechas de las subsiguientes etapas, aclaró que las fechas eran las siguientes: el mismo 16, para la presentación del informe de evaluación, y el 23 y el 30 de octubre de 2003, para la presentación de las observaciones y la adjudicación, respectivamente (fls. 54 y 55, c. ppal, 1ª instancia). 12 Del 8 de septiembre de 2003. 18 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 27.
Debe advertirse que no se allegó el informe de la firma Capitalcorp S.A., ni tampoco es posible determinar su fecha exacta de presentación; sin embargo, del texto de la adenda n.º 3 se puede deducir que dicho informe lo conocía la demandada, pero no fue puesto en conocimiento de los actores, toda vez que se trataba de un documento preliminar que, conjuntamente con la evaluación de los funcionarios de la demandada, también preliminar, permitirían elaborar el documento definitivo.
Además, los actores en sus observaciones ni siquiera mencionan el informe de la citada consultora (fls. 62 a 72, c. ppal, 1ª instancia), lo que confirma que tales actuaciones eran parte de la gestión interna de la demandada para consolidar su evaluación final. 28. En esa medida, para el 6 de octubre de 2003, si bien estaba vencido el plazo para presentar el informe, bien podía la entidad demandada ampliarlo, como quiera que la evaluación formal aún no se había rendido. 29.
Además, vale recordar que el numeral 7 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 sólo señaló que los pliegos fijarían un plazo razonable para rendir la evaluación, de acuerdo con las particularidades del proceso de selección, sin ninguna otra limitación; sin embargo, el numeral 9 del citado artículo estableció que el término para la adjudicación no se puede adicionar más allá de la mitad del inicialmente fijado.
Lo anterior significa que la adición del plazo para evaluar tampoco puede impactar el de la adjudicación, hasta el punto de llevarlo más allá de la restricción contenida en el numeral 9, es decir, por más de la mitad de su plazo original. Esto no ocurrió aquí. 30. Efectivamente, el plazo para adjudicar o declarar desierto se fijó en 60 días hábiles siguientes al vencimiento del término para presentar observaciones (numeral 4.10., fl. 336, c. ppal, 1ª instancia).
Por su parte, la resolución n.º 1152 del 20 de agosto de 2003, que ordenó la apertura de la LP-17 de 2003, fijó la audiencia de adjudicación para el 28 de octubre de 2003 (fls. 126 y 127, c. 4), es decir, 13 días hábiles después de la terminación del plazo original para presentar observaciones (8 de octubre de 200313). La adenda n.º 3 determinó, nuevamente, que la adjudicación se haría 60 días siguientes al vencimiento del plazo para presentar observaciones 13 Esta fecha se determina, teniendo en cuenta que desde el día siguiente al vencimiento del plazo original de cierre de la licitación, el 10 de septiembre de 2003, se tenían 15 días hábiles para presentar el informe, esto es, el 1 de octubre siguiente, de ahí cinco días para presentar observaciones, hasta el 8 de octubre siguiente. 19 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento (fl. 48, c. ppal, 1ª instancia).
Finalmente, la resolución n.º 1457 precisó que quedaba para el 30 de octubre de 2003 (fl. 55, c. ppal, 1ª instancia) 31. De lo expuesto, es posible concluir que la resolución n.º 1152, que abrió la licitación, fijó el plazo inicial para la adjudicación, por cuanto fue la que oficialmente dio a conocer el término exacto, el 28 de octubre de 2003, esto es, lo redujo de 60 a 13 días hábiles.
Por consiguiente, en principio, en la adenda n.º 3, la demandada adicionó el plazo para la adjudicación por más del doble del plazo original señalado en la resolución n.º 1152; sin embargo, los términos fueron aclarados por la resolución n.º 1457 del 16 de octubre de 2003, que determinó que la adjudicación se haría el día 30 siguiente (fl. 55, c. ppal, 1ª instancia), razón por la cual la adición efectiva tan solo fue de dos días, es decir, dentro de la mitad del plazo original, que fue de 13 días.
Con todo, la declaratoria de desierta se produjo el 28 de octubre de 2003, es decir, que no existió variación. 32. Aunque resulta bastante ajustado que la aclaración de los términos se produjera el 16 de octubre de 2003 y que el mismo día se fijara el vencimiento del plazo para presentar el informe de evaluación, esto tampoco generó una vulneración sustantiva de las garantías de los actores, toda vez que en esta misma fecha se les envió dicho informe.
Efectivamente, esto se desprende de la fecha consignada en el texto de dicho documento, del oficio de su remisión (fls. 56 y 57, c. ppal, 1ª instancia) y del hecho de que los actores en sus observaciones lo citan datado de ese día (fl. 62 y 63, c. ppal, 1ª instancia). Además, estas observaciones fueron oportunas, por cuanto se hicieron dentro del término de cinco días hábiles del traslado del informe, el 20 de octubre de 2003 (fl. 62, c. ppal, 1ª instancia). 33.
Finalmente, las modificaciones que se reprochan estuvieron justificadas. En primer lugar, por las diferencias en los informes rendidos. Esta gestión interna indica que se desarrollaron labores encaminadas a determinar de manera clara si la propuesta cumplía o no las condiciones del pliego, conducta que estaría mal reprochar, como quiera que es precisamente en tal dirección que debe apuntar la actividad de la administración para satisfacer el principio de selección objetiva.
Y, en segundo lugar, la resolución 1457 de 2003 era necesaria, toda vez que la modificación introducida por la adenda n.º 3 resultaba excesiva, razón por la cual la citada resolución se limitó a ajustar los tiempos de la licitación para que se respetaran los máximos para la adjudicación. 20 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 34.
De otro lado, la Sala iniciará el análisis de los cargos en el orden en que el a quo los desarrolló en su sentencia y que se cuestionaron en la apelación, por cuanto que así se asegura resolver todos los puntos de inconformidad. 35. Ahora, no puede pasarse por alto que en la contestación de la demanda, el municipio de Medellín sostuvo que la copia de la propuesta de los actores desapareció de sus archivos y que denunció penalmente a algunos de sus funcionarios por este hecho.
Con base en esto, puso en duda que la propuesta allegada correspondiera a la del proceso de selección en estudio, así como el hecho de que antes de que se abriera la LP-17, la sociedad futura ya conocía de su existencia, tal como lo dejó en evidencia el documento de su constitución elaborado mucho antes de la apertura, el 20 de junio de 2003 (fl. 45, c. ppal, 1ª instancia). 35.
No obstante, la Sala valorará dicha prueba, como quiera que hubo decisión inhibitoria dentro del proceso penal iniciado por la demandada (fls. 171 a 179, c. 4) y aunque resulta extraño, por decir lo menos, que en el documento de constitución, la promesa de sociedad ya conociera la identificación de la licitación, tampoco hay elementos probatorios que determinen las circunstancias de cómo ocurrió esto, ni que permitan asegurar una posible filtración de la información. En todo caso, el análisis probatorio conjunto de las pruebas será más riguroso, con el ánimo de advertir cualquier duda que sobre dichos documentos se pudiera generar, de tal forma que lleve a la Sala a demeritar su valor probatorio. 36.
Por consiguiente, para efectos metodológicos y con el fin de resolver integralmente la alzada, se procederá, así: 37. Del certificado de parafiscal suscrito por el revisor fiscal. Frente a este requisito el pliego exigió (fl. 214, c. ppal, 1ª instancia): 3.2.7. CONTROL A LA EVASIÓN DE LOS RECURSOS PARAFISCALES Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, cuando a ello haya lugar.
Mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiere constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato.
En el evento de que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución. 21 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento Para la presentación de las ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el requisito señalado anteriormente.
El funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta (se destaca). 37.1. Esta exigencia se estipuló como causal de rechazo así (fl. 334, c. ppal, 1ª instancia): 4.8. ADMISIÓN O RECHAZO DE LAS PROPUESTAS Una propuesta será admisible cuando haya sido presentada oportunamente y se ajuste al pliego de condiciones.
Se considera ajustada al pliego de condiciones, la propuesta que cumpla todos y cada uno de los requisitos establecidos en los mismos, y no se encuentre comprendida en uno de los siguientes casos: (…) h) La omisión de la acreditación del pago de aportes de sus empleados a los sistemas mencionados, mediante certificación expedida por el revisor fiscal (3.2.4.) (sic). 37.2.
El a quo consideró que la firma Tenedora de Acciones de Colombia S.A. no allegó el certificado de parafiscales suscrito por el revisor fiscal, sino por un contador; en la apelación de la parte actora, con base en lo expuesto en el hecho 13 de su demanda, se centró en que dicha sociedad no tenía empleados y, por lo tanto, tampoco la obligación de pagar parafiscales.
No obstante, manifestó que aportó la certificación en tal sentido, esta vez sí suscrita por el revisor fiscal, con la respuesta a las observaciones. 37.3. La sociedad Tenedora de Acciones de Colombia S.A. tenía revisor fiscal, de conformidad con su certificado de existencia y representación (fl. 224 rev., c. 5), razón por la cual la certificación de parafiscales, si a ello había lugar, la debía extender dicha persona.
Igual este hecho no fue controvertido por ninguna de las partes. 37.4. Es preciso recordar que el numeral 3.2.7 del pliego exigió esta certificación, siempre y “cuando a ello hubiere lugar”. Ahora, en la nota 14 de los estados financieros de la firma Tenedora de Acciones de Colombia S.A, sobre gastos operacionales de administración, en la columna de gasto de personal del año 2002, no se consignó ningún valor (fl. 364, c. ppal).
Además, la referida sociedad presentó en su propuesta una certificación suscrita por su contador en la que se manifestó que dicha sociedad “no genera aportes parafiscales” (fl. 303, c. 5), sin más explicaciones. 22 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 37.5.
El anterior escenario imponía a la administración que precisara el punto, en los términos del numeral 7 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, toda vez que la nota n.º 14 de su balance financiero indicaba que la sociedad no tenía empleados. De ser esto así, los actores no estaban en el deber de aportar la certificación que se echa de menos, toda vez que el numeral 3.2.7. la exigía de ser necesaria, cosa que no ocurre, por ejemplo, cuando no se tienen empleados, que fue lo que manifestó la promesa de sociedad en su propuesta, a través de su contador, sin que el pliego determinará cómo se debía actuar en este evento.
Además, la causal de rechazo se estipuló para los casos en que se omitiera la acreditación del pago de los parafiscales, no la certificación de que no se estaba en la obligación de pagar parafiscales. 37.6. El hecho de que el contratista hubiera aportado la certificación del revisor fiscal, en la que se confirmaba este hecho, al momento del traslado del informe de evaluación, tampoco puede considerarse como una complementación, adición, modificación o mejoramiento de su propuesta, prohibido por el numeral 8 de la Ley 80 de 1993, toda vez que no figuraba dentro de los documentos obligatorios de la propuesta (numeral 3.2, fls. 207 a 214, c. ppal, 1ª instancia14).
Bien puede interpretarse que si la certificación de pago de parafiscales la debía extender el revisor fiscal, lo mismo debía hacerse frente a la no obligación de pagarlos; sin embargo, el pliego nada estipuló sobre el particular. Lo único claro es que la causal de rechazo no estaba configurada frente al último evento, sino frente al primero. 37.7.
En los términos expuestos, es claro que esta no era una razón suficiente para rechazar la propuesta. 38. El reaseguramiento de la garantía de seriedad de la oferta. Sobre el particular, el pliego exigió (fls. 209 y 210, c. ppal, 1ª instancia):
3.2.3. GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA PROPUESTA Para participar en esta LICITACIÓN, es requisito que la propuesta esté acompañada de la garantía de seriedad de la propuesta. Esta garantía deberá ser expedida a favor del MUNICIPIO DE MEDELLÍN de acuerdo a lo establecido a continuación: 14 Dicho numeral establecía los siguientes documentos como obligatorios, so pena de rechazo: la carta de presentación de la propuesta (3.2.1), los documentos de existencia (3.2.2), la garantía de seriedad de la propuesta (3.2.3), los documentos financieros (3.2.4), información sobre el personal del proyecto (3.2.5) y el control a la evasión de los recursos parafiscales (3.2.7).
El numeral 3.2.6. se refería al plazo para subsanar los documentos que así lo fueran. 23 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento La garantía deberá ser por un valor de quinientos millones de pesos ($500.000.000).
Dicha garantía deberá ser validada como mínimo por ciento veinte (120) días calendario contados a partir de la fecha de cierre de la LICITACIÓN. En caso de prorrogarse el plazo de la LICITACIÓN, el proponente deberá mantener vigentes todos los plazos y condiciones originales de su propuesta y ampliar la validez de la garantía de seriedad por el término adicional que señale el MUNICIPIO DE MEDELLÍN. La garantía de seriedad de la propuesta podrá ser una garantía bancaria o una póliza de seguros expedida por un Banco o Compañía de Seguros, legalmente autorizados en Colombia para el efecto por la Superintendencia Bancaria.
La garantía bancaria o la póliza de seguros deberán estar acompañadas del recibo o constancia de pago de la prima. El oferente deberá anexar la carta de respaldo del reasegurador para la garantía de seriedad siempre y cuando, la aseguradora que expide la garantía requiera de dicho respaldo, en caso contrario el representante legal de la aseguradora, deberá certificar dicho valor que la aseguradora tiene en reserva para dicha garantía. Cuando la propuesta la presente una promesa de asociación futura, consorcio o una unión temporal, la garantía de seriedad deberá ser tomada a nombre de la asociación futura, consorcio o unión temporal (indicando sus integrantes), y no a nombre del representante de la asociación futura, el consorcio o de la unión temporal.
La omisión de la garantía no será subsanable en ningún caso y la propuesta será rechazada. Sin embargo, cuando la póliza de seguros o la garantía bancaria no sea expedida de acuerdo con los requerimientos del pliegos de condiciones, el proponente deberá remitir las modificaciones del caso, dentro del plazo que al efecto señala el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, so pena de rechazo de la propuesta.
Al proponente favorecido se le hará efectiva la garantía de seriedad de su propuesta cuando no proceda, dentro del plazo estipulado en los pliegos de condiciones a firmar el contrato o a constituir las garantías contractuales, o no cumpla con los ofrecimientos contenidos en la propuesta. El MUNICIPIO DE MEDELLÍN, una vez adjudicado y perfeccionado el contrato y aprobadas las garantías, devolverá a los proponentes que no resultaren favorecidos las garantías de seriedad de la oferta dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato (se destaca). 38.1.
Igualmente, se estableció como causal de rechazo la “omisión de la garantía de seriedad de la propuesta (3.2.3.)” (fl. 334, c. ppal, 1ª instancia). 38.2. El a quo consideró que si bien se presentó un anexo en el que se aclaró que la tomadora era la promesa de sociedad, se contaba con otros documentos en los que sólo figuraba Eucol S.A., lo cual generaba tal confusión que daba lugar a concluir que la garantía de seriedad de la oferta se diligenció incorrectamente; en la apelación se afirmó que al responder la observación, el 21 (sic) de octubre de 2003, se anexó la aclaración correspondiente. 24 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 38.3.
Sobre el particular, se observa que en la propuesta, que fueron los documentos que valoró el a quo, se anexó la póliza n.º 3006000026101 del 8 de septiembre de 2003 de Agrícola de Seguros S.A., en la que figura como tomador “Eucol” (fl. 295, c. 5). En la misma fecha, la aseguradora certificó el pago de la prima por parte de todos los integrantes de la sociedad futura (fl. 297, c. 5).
En el anexo A de la referida póliza se precisó que los afianzados eran los miembros de la referida sociedad (fl. 298, c. 5). 38.4. El mismo 8 de septiembre de 2008, Folksamerica, Reinsurance Company certificó: “reaseguramos a la Compañía Agrícola de Seguros S.A. de Colombia, en la garantía de oferta expedida a Eucol S.A. ( ) por la suma de COP$500.000.000 para garantizar la seriedad de la oferta, cuyo objeto es que el concesionario se comprometa y obligue mediante contrato de concesión a realizar la financiación, el diseño, fabricación, suministro, instalación, reposición y mantenimiento del mobiliario urbano, conforme licitación pública LP-17-2003” (fl. 299, c. 5). 38.5.
El 11 de septiembre de 2003, antes del cierre de la licitación (ver numeral 25 supra), Agrícola de Seguros S.A., en respuesta a una solicitud de Eucol, precisó que para “la emisión de la póliza se hace necesario que el tomador posea cédula de ciudadanía o número de identificación tributaria (NIT) y teniendo en cuenta que la Promesa de Sociedad Futura no posee ninguna de las identificaciones mencionadas se procedió a expedir la póliza citada en el asunto bajo el nombre de Eucol quien hace parte de la Promesa de Sociedad Futura” (fl. 300, c. 5). 38.6.
A juicio de la Sala, las anteriores pruebas generan la certeza suficiente para concluir que la póliza de seriedad de la oferta fue diligenciada correctamente, incluso explican el por qué se expidió a nombre de Eucol. Ahora, si bien el pliego impuso expedirla a nombre de la sociedad promesa, lo cierto es que dicha sociedad no existía y, además, así lo impuso su aseguradora.
El pliego no fue claro de que dicha exigencia se podía cumplir a nombre de todos los miembros, sólo pidió que fuera a nombre de la promesa de sociedad, indicando sus integrantes, y prohibió que fuera a nombre de su representante legal. La falta de claridad de este requisito también es imputable al mismo pliego. 38.7. Además, con la respuesta a las observaciones (fl. 73, c. ppal, 1ª instancia), los actores aportaron una certificación con similar contenido a la constancia de pago y al anexo A, incluidos en su propuesta (fls. 297 y 298, c. 5, numeral 38.3 supra), sin que esto constituya mejoramiento o modificación alguna, puesto que, como quedó visto, 25 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento los documentos referidos daban suficientes luces del cumplimiento del requisito que se echó de menos. 38.8.
Igualmente, el rechazo se contempló por la omisión de aportar la garantía, no por su diligenciamiento, evento en el cual, el mismo pliego dispuso que la demandada podía solicitar las modificaciones correspondientes y, en caso de que no se efectuaran, entonces sí se habilitaba el rechazo. En el sub lite, ni siquiera resultaba necesario este proceder, como quiera que los documentos eran suficientes para aclarar lo que se observó. 38.9.
En suma, este requisito tampoco daba lugar al rechazo de la propuesta. 39. La certificación de ventas de publicidad. Sobre este requisito, el pliego dispuso:
3.3. PROPUESTA TÉCNICA La propuesta técnica deberá presentarse y ajustarse a las condiciones y especificaciones establecidas en el anexo técnico y en la proforma n.º 3.
3.3.1. INFORMACIÓN SOBRE LA EXPERIENCIA ESPECÍFICA DEL PROPONENTE Como parte de la propuesta técnica, el proponente deberá demostrar que tiene experiencia específica en la fabricación o instalación y mantenimiento como mínimo de setecientos (700) paraderos de buses en los últimos cinco (5) años anteriores a la fecha de cierre de la LICITACIÓN. Para los efectos del presente numeral, el proponente o el integrante del consorcio, unión temporal o forma asociativa según sea el caso, podrá invocar sus propios méritos únicamente.
El requisito de la experiencia se aportará mediante certificación de la autoridad concedente o contratos específicos de instalación y el diligenciamiento de la proforma n.º 3 de los pliegos de condiciones. La omisión de la acreditación de este requisito y/o el no diligenciamiento de la proforma n.º 3 no será subsanable y generará el rechazo de la propuesta.
El MUNICIPIO DE MEDELLÍN se reserva el derecho de verificar cualquier información concerniente a la experiencia declarada por el proponente a través de la proforma señalada. Parágrafo. En caso de consorcios, uniones temporales o formas asociativas el cumplimiento del requisito de experiencia específica en fabricación o instalación y mantenimiento de paraderos en los últimos cinco (5) años anteriores a la fecha de cierre de la LICITACIÓN, sólo podrá ser acreditado por los miembros del proponente que tengan un mínimo del 20% de la participación de la forma asociativa.
(…) CAPÍTULO 4 PRESENTACIÓN, APERTURA, EVALUACIÓN DE PROPUESTAS Y ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO (…) 26 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 4.6. FACTORES Y CRITERIOS DE EVALUACIÓN Y ADJUDICACIÓN (…)
4.6.3. FACTORES DE EVALUACIÓN El adjudicatario de la licitación será el PROPONENTE ELEGIBLE que cumpliendo todos los requisitos establecidos en los pliegos de condiciones, obtenga el mayor puntaje de acuerdo con lo establecido a continuación: FACTORES DE EVALUACIÓN PUNTAJE Puntaje por la experiencia específica 300 (…)
4.6.3.1. PUNTAJE POR LA EXPERIENCIA ESPECÍFICA (Exp). El puntaje por experiencia específica se compone de dos factores: (i) experiencia obtenida por valor facturado en ventas de publicidad exterior visual, incluyendo vallas y avisos publicitarios y (ii) experiencia en fabricación o instalación y mantenimiento de paraderos de bus similares a los solicitados en el presente pliego de condiciones. 4.6.3.1.1.
La calificación obtenida por el valor factura (VF) en los últimos tres (3) años. (Máximo 200 puntos) El proponente deberá declarar el volumen de ventas y comercialización de publicidad interior o exterior visual en los últimos tres (3) años. A los proponentes que no hayan vendido o comercializado publicidad exterior visual, incluyendo vallas y avisos publicitarios por un mínimo de cuatro mil millones de pesos ($4.000.000.000) en promedio anual en los tres (3) años anteriores al día del cierre de la presente contratación, les será rechazada la propuesta.
La evaluación se hará teniendo en cuenta la siguiente fórmula [se consigna la fórmula que no aporta al fondo del presente asunto] (…) Para el cálculo de las ventas promedio en los tres (3) últimos años se tomarán las ventas de cada año y se sumarán, la suma obtenida se dividirá por tres (3). Este monto deberá ser expresado en pesos colombianos y si las ventas se efectuaron en moneda extranjera, se deberán convertir en pesos colombianos a la tasa de cambio vigente a 30 de junio del respectivo año. 4.6.3.1.2.
Calificación obtenida por experiencia en fabricación o instalación y mantenimiento de paraderos de buses (máximo 100 puntos) (…) 4.8. ADMISIÓN O RECHAZO DE LAS PROPUESTAS Una propuesta será admisible cuando haya sido presentada oportunamente y se ajuste al pliego de condiciones. Se considera ajustada al pliego de condiciones, la propuesta que cumpla todos y cada uno de los requisitos establecidos en los mismos, y no se encuentre comprendida en uno de los siguientes casos: (…) p) Los proponentes que no hayan vendido o comercializado publicidad exterior visual por un valor mínimo de cuatro mil millones ($4.000.000.000) de pesos en promedio anual en los tres años anteriores al cierre de la contratación. 39.1.
De lo expuesto, no se desprende que la certificación de experiencia en ventas por publicidad debiera ser en Colombia. Lo claro es que existían dos conceptos de 27 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento experiencia específica: (i) en ventas por publicidad (formato 3A), aquí cuestionado, y (ii) por fabricación e instalación y mantenimiento de paraderos y buses (formato 3).
Frente a esta última se precisó que el requisito debía ser acreditado por los miembros de la promesa de sociedad que tuvieran como mínimo el 20% de participación en la propuesta (parágrafo del numeral 3.3.1., fl. 215, c. ppal, 1ª instancia); sin embargo, sobre la primera experiencia (formato 3A), esto no quedó precisado. 39.2. Sin embargo, en el anexo 3A se consignó (fls. 360, c. ppal, 1ª instancia): PROFORMA 3A EXPERIENCIA ESPECÍFICA DEL PROPONENTE EN COMERCIALIZACIÓN DE PUBLICIDAD EN COLOMBIA INSTRUCCIONES PARA EL DILIGENCIAMIENTO Se debe diligenciar un formato por cada uno de los integrantes del proponente que acredita la respectiva experiencia, en caso que el proponente no lo acredite directamente.
Valor publicidad: en esta columna se debe indicar que el valor de la publicidad facturada y comercializada en el respectivo año por la empresa que acredita la experiencia. PROFORMA 3A EXPERIENCIA ESPECÍFICA DEL PROPONENTE EN COMERCIALIZACIÓN DE PUBLICIDAD EN COLOMBIA PROPONENTE Si acredita directamente AÑO (1) VALOR PUBLICIDAD 2003 2002 2001 2000 1999 TOTAL Se considera la experiencia demostrada dentro de los últimos tres (3) años anteriores a la fecha de cierre de la contratación. Si acredita a través de sus integrantes INTEGRANTE DEL PROPONENTE QUE ACREDITA LA EXPERIENCIA: Porcentaje de participación en el capital del proponente: AÑO (1) VALOR PUBLICIDAD 2003 2002 2001 2000 28 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 1999 TOTAL Se considera la experiencia demostrada dentro de los últimos tres (3) años anteriores a la fecha de cierre de la contratación (se destaca). 39.3.
El a quo consideró que en las proformas 3 y 3A no se acreditaron las ventas mínimas por publicidad durante los últimos tres años, en los que, puntualmente, Eumex S.A. tan sólo acreditó ventas por $251.203.188.123,8, pero las mismas son en el exterior y no en Colombia, como lo exigía la proforma 3A del pliego; en la apelación, se remitió a los argumentos de los hechos 14 y 15, en los cuales expresó que en los folios 384 a 392 de la propuesta se demostró que Eucol S.A. tenía la experiencia suficiente en Colombia y Eumex S.A. de C.V. en el exterior.
Además, sostuvo que el pliego no estableció que la experiencia debía ser en Colombia. Por último, señaló que los errores de las proformas 3 y 3 A, además de formales, carecían de sustento como quiera que las ventas de Eumex S.A. de C.V. superaron el mínimo de ventas exigido. 39.4. Para resolver debe señalarse que en el formato 3A, aunque no así en los numerales citados del pliego, sí se precisó que la experiencia debía ser en Colombia.
Ahora, si el contratista tenía dudas sobre esta exigencia debió manifestarlas en la audiencia fijada para el efecto dentro del pliego (numeral 1.10, audiencia fijada para el 4 de septiembre de 2003), incluso tenía la posibilidad de formular consultas hasta seis días antes del cierre (numeral 2.2.2, fl. 204, c. ppal, 1ª instancia), sin que haya evidencia del agotamiento de estos instrumentos, razón por la cual no es admisible ahora, de manera conveniente, poner en duda lo que debió advertir en su oportunidad. 39.5.
Dos fueron los miembros de la sociedad promesa que acreditaron la experiencia, a saber: Eumex S.A. de C.V. y Eucol S.A. (fls. 383 a 393, c. 5). La primera sociedad, como se aceptó en la apelación, solo acreditó experiencia en el exterior (fl. 392, c. 5), razón por la cual no cumplió con lo exigido. Por su parte, la experiencia de Eucol S.A. fue en Colombia y así (fls. 384 y 386, c. 5): PROFORMA 3A AÑO (1) VALOR PUBLICIDAD 2002 5.031.320.077 2001 240.316.250 PROFORMA 3A AÑO (1) VALOR PUBLICIDAD 29 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 2002 1.807.409.870 2001 63.228.000 39.6.
Para calcular el promedio mínimo de ventas exigido, cuatro mil millones anuales, en los tres últimos años, el valor de las ventas arriba referidas debían sumarse y dividirse por tres (numeral 4.6.3.115). Esta operación arroja un promedio de $2.380.758.06616 anuales, es decir, la propuesta no cumplía con este ítem. Ahora, es irrelevante determinar si la sumatoria de las dos experiencias satisfacía dicha exigencia, toda vez que la única que acreditó experiencia en Colombia, no alcanzó el mínimo. 39.7.
En consecuencia, se impone concluir que la propuesta de los actores no cumplió con esta exigencia del pliego y, por lo tanto, debió ser rechazada de conformidad con el literal p) del numeral 4.8. Esta falencia es de tal entidad, que hace innecesario seguir con el análisis de las demás exigencias, como quiera que al no superarse este punto, la única suerte era la eliminación de la propuesta de los actores y, por lo tanto, no eran los mejores proponentes. 39.
Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia del a quo, pero por las razones aquí expuestas. L. Condena en costas 40. Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 15 En efecto, en la parte final así se consignó: “Para el cálculo de las ventas promedio en los tres (3) últimos años se tomarán las ventas de cada año y se sumarán, la suma obtenida se dividirá por tres (3)”. 16 Efectivamente, la sumatoria de todas las ventas arroja la suma de $7.142.274.197 (5.031.320.077+240.316.250+1.807.409.870+63.228.000), que dividida entre tres se obtiene la suma de este pie de página. 30 Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370) Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, del 22 de abril de 2013, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Salvamento de voto Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF