Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2023-00537-00 (7183-2023) Demandante: Organización Sindical Nacional de Investigadores y Operadores de la Investigación Penal – OSINAL Sindicato Nacional de Empleados y Trabajadores de la Fiscalía General de la Nación - SINTRAFISGENERAL Demandada: Fiscalía General de la Nación Tema: Resuelve suspensión provisional Auto interlocutorio El Despacho decide sobre la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), los sindicatos OSINAL y SINTRAFISGENERAL, presentaron demanda con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Acuerdo 1 del 20 de febrero de 2023 «Por el cual se convoca y establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 1.056 vacantes definitivas en las modalidades ascenso e ingreso, de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al Sistema Especial de Carrera».

Acuerdo 1 del 16 de julio de 2021 «Por el cual se convoca y establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 500 vacantes definitivas provistas en provisionalidad, en las modalidades ascenso e ingreso, de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al Sistema Especial de Carrera». Que los actos demandados vulneran los artículos 2, 4, 11, 13, 25, 29, 95 y 125 de la Constitución Política, pues contienen requisitos excluyentes y desamparan a las personas en condición de especial protección. Que esto supone una transgresión a la supremacía constitucional, pilar de la unidad, coherencia y armonía del sistema jurídico; así como el derecho al debido proceso.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00537-00 (7183-2023) Que violan los artículos 5 de la Ley 1346 de 2009; 1 y 14 de la Ley 1618 de 2013; 3, 51 y 52 de la Ley 909 de 2004; 1 y 7 de la Ley 581 del 2000, porque no se tuvieron en cuenta los derechos de las personas con discapacidad en la formulación de las reglas para el procedimiento de selección. Que la medida de suspensión es procedente por la vulneración de las normas enunciadas y, además: el artículo 1 del Decreto 2011 del 2017 y los artículos 2.2.12.2.1; 2.2.12.2.2; 2.2.12.2.3 del Decreto 1083 de 2015.

Insistieron en que los actos desconocen tratados internacionales sobre protección de personas con discapacidad y, especialmente, sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mérito y vida en conexidad con el mínimo vital. TRÁMITE DE ÚNICA INSTANCIA Mediante autos del 16 de abril de 2024 se admitió la demanda y se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la entidad demandada1, quien manifestó2: Que, luego de un contraste normativo, no se evidencia claramente la violación de las disposiciones invocadas, por lo que no se justifica la adopción de medidas inmediatas para proteger los derechos reclamados.

Que, si bien el ordenamiento jurídico protege las personas en situaciones especiales en lo que respecta al ingreso o permanencia en la carrera administrativa, este amparo de ningún modo suprime el principio del mérito y la celebración de concursos públicos para la provisión de empleos. Que no se debe favorecer el acceso a un cargo público a un ciudadano en atención a una condición personal.

Que los concursos deben estar abiertos a la participación de todos aquellos que cumplan con los requisitos para el cargo y que acreditado lo anterior, el ordenamiento prevé reglas que otorguen prioridad a ciertos individuos en circunstancias especiales o de vulnerabilidad. Que los demandantes no especificaron razones de relevancia constitucional y que sus argumentos carecen de fundamentos sólidos, pues de los actos demandados no sugieren que la entidad no cumplirá con las reglas que permiten privilegiar el nombramiento de quienes, entre los elegibles, acrediten ser vulnerables.

Que los concursos públicos regulados en los Acuerdos 1 de 2021 y 2022 ya concluyeron, de allí que existen listas de elegibles en firme para ser provistas en orden de elegibilidad. Por lo anterior, los efectos jurídicos de los actos ya se materializaron, por lo que la medida cautelar no cumpliría con su propósito. 1 Índices 12 y 13 de la plataforma Samai. 2 Índice 25, ídem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00537-00 (7183-2023) CONSIDERACIONES El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, expresando que, a petición de parte debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Precisa que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

El artículo 230 prevé que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones −si se ha contestado la demanda−, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Por su parte, el artículo 231, dispone que para la procedencia de la medida cautelar es necesario estudiar los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Como se puede apreciar, no se requiere que la violación sea manifiesta, sino que de la confrontación del acto con las normas vulneradas se pueda deducir la ilegalidad del mismo. Ello implica dilucidar, los siguientes supuestos: i) vigencia de las normas; ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; iii) jerarquía normativa; iv) posibles antinomias; iv) ambigüedad normativa; v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; vi) integración normativa; vii) criterios y postulados de interpretación; viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, entre otros3.

Resolución del caso concreto Los demandantes alegaron que no se adoptaron medidas de protección en favor de grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta, como los 3 Así lo ha considerado esta Subsección: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 6 de septiembre de 2018. Rad. 11001-03-25-000-2018-00373-00(1397-18);

Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 27 de junio de 2019. Rad. 11001-03-25-000-2019-00171-00 (1058-2019); Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 6 de septiembre de 2021. Rad. 11001-03-25-000-2018- 00373-00 (1397-2018). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00537-00 (7183-2023) empleados en provisionalidad que tuvieran la calidad de madres cabeza de familia, personas próximas a pensionarse y personas con discapacidad.

El concepto de retén social surgió a partir de las medidas de protección previstas en el artículo 12 de la Ley 790 de 20024, consistentes en que no podían ser retiradas del servicio las madres y padres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores que estuvieran por cumplir con la totalidad de requisitos para disfrutar su pensión de jubilación o vejez en los tres años siguientes a la promulgación de esa ley, también conocidos como «prepensionados».

Sin embargo, esta disposición no es aplicable a la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de un órgano que no pertenece a la rama ejecutiva del poder público, como en su oportunidad lo reconoció la Corte Constitucional: «En relación con el llamado retén social es necesario precisar que si bien la Fiscalía General de la Nación no hace parte de la rama ejecutiva del poder público y como tal no está obligaba por el programa de renovación de la administración pública contenido en la Ley 790 de 2002, razones de igualdad material propias del Estado Social de Derecho que nos rige, imponen a la Sala ordenar al ente fiscal tener especial cuidado con las personas en las situaciones antedichas.

En consecuencia, la entidad deberá prever las especiales situaciones descritas en este apartado, al momento en que deba ocupar los cargos con el o los concursos que tiene que efectuar en cumplimiento de esta providencia»5 (énfasis fuera de texto). De allí que, aunque la demandada no fue destinataria de la Ley 970 de 2002, la jurisprudencia reconoció el deber de tomar medidas afirmativas al momento de ocupar los cargos.

Más adelante, en la regulación del régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación, el artículo 36 del Decreto Ley 20 de 2014, dispuso: «Desempate en listas de elegibles. Los aspirantes que obtengan puntajes totales iguales dentro del concurso o proceso de selección ocuparán el mismo puesto en la lista de elegibles.

Si esta situación se presenta en el primer lugar, el nombramiento recaerá en la persona que ostente condiciones para gozar de especial protección laboral. De persistir el empate, este se dirimirá con quien tenga derechos de carrera; de continuar dicha situación se nombrará a quien demuestre haber cumplido con el deber de votar en las elecciones inmediatamente anteriores, en los términos señalados en el artículo 2° numeral 3 de la Ley 403 de 1997 o aquellos que la modifiquen, sustituyan o adicionen.

Si persiste el empate, el nombramiento dependerá del puntaje obtenido por los aspirantes en cada una de las pruebas aplicadas, teniéndose en cuenta en primer lugar la de conocimientos» (énfasis fuera de texto). 4 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República». 5 Corte Constitucional.

Sentencia SU-446 del 26 de mayo de 2011. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00537-00 (7183-2023) Según se observa, las exigencias normativas relacionadas con el retén social están dirigidas a proteger a los empleados provisionales en un momento posterior a la conformación de las listas de elegibles en los concursos de méritos y, en ese sentido, no tienen la vocación de afectar el acto administrativo reglamentario de la convocatoria.

En el caso concreto, el artículo 43 del Acuerdo 1 de 2023 y el artículo 42 del Acuerdo 1 de 2021 reprodujeron la redacción del artículo 36 del Decreto Ley 20. En este sentido, en esta etapa procesal no se observa la contradicción del ordenamiento alegada, la cual será objeto de análisis en la sentencia que decida el presente asunto. Por otra parte, la parte actora sostuvo que los acuerdos demandados vulneraron múltiples derechos fundamentales de las personas con discapacidad, especialmente porque se limitó su participación en el concurso y se prescindió del uso de herramientas jurídicas como el otorgamiento de puntaje adicional.

Propuso que la conducta omisiva de la entidad atentó contra sus derechos y desconoció tratados internacionales que se integran al bloque de constitucionalidad. Si bien se invocaron normas estrechamente relacionadas con los derechos de las personas con discapacidad, la demanda no explica con precisión en que consistió la omisión de la entidad y por qué es violatoria de los derechos en cuestión. El deber de sustentación de las medidas cautelares se estableció en el primer inciso del artículo 229 del CPACA, según el cual «[…] a petición de parte debidamente sustentada […]» los jueces o magistrados son competentes para decretar las medidas cautelares que estimen pertinentes.

La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido esta carga procesal en los siguientes términos: «Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela»6 (énfasis fuera de texto).

En el acápite pertinente, no se advierte un desarrollo argumentativo suficiente que permita evidenciar la contradicción del acto objeto de control judicial y las normas superiores. Por lo anterior, se concluye que en esta etapa procesal no se encuentra acreditada la vulneración de las normas citadas, que ameriten decretar la suspensión provisional, siendo necesario continuar con el trámite del proceso y, por lo tanto, se negará la medida cautelar solicitada. 6 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2022. Rad. 3881- 2019 y Sección Primera. Auto del 3 de diciembre de 2012.Rad. 11001-03-24-000-2012-00290-00. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00537-00 (7183-2023) En consecuencia, se Resuelve: Primero. Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los Acuerdos 1 del 20 de febrero de 2023 y 1 del 16 de julio de 2021, por medio de los cuales se convoca y se establecen reglas del concurso de méritos para proveer vacantes definitivas en las modalidades ascenso e ingreso, de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al Sistema Especial de Carrera.

Segundo. Reconocer personería a los abogados Carlos Vicente Sequera Vargas, identificado con cédula de ciudadanía 13.926.279 y portador de la tarjeta profesional 156.369 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de las organizaciones sindicales demandantes, según poder visible a índice 3 de la plataforma Samai; y Carlos Alberto Ramos Garzón, identificado con cédula de ciudadanía 80.901.561 y portador de la tarjeta profesional 240.978 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Fiscalía General de la Nación, según poder visible a índice 33 de la plataforma Samai.

Tercero. Háganse las anotaciones correspondientes en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente