1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-01129-00 Accionante: Riopaila Castilla S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: SUBSIDIARIEDAD – la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - la parte actora pretende reabrir un debate ya surtido y crear una instancia adicional al no estar de acuerdo con lo decidido en el proceso.

Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro de la solicitud de amparo constitucional formulada por la sociedad Riopaila Castilla S.A. contra la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 2 de marzo de 2023, la sociedad Riopaila Castila S.A., a través de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con el fin de que se dejaran sin efectos las sentencias de 27 de febrero de 2020 y 25 de agosto de 20222, proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho3 que promovió la actora contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–. 2.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que: 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Notificada el 02 de septiembre de 2022. 3 Identificado con número de radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-00/01.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01129-00 Accionante: Riopaila S.A. Accionado:Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 3.- A través del Oficio de Liquidación RDO 484 de 12 de junio de 20154 la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales (en adelante UGPP), resolvió sancionar, a la Sociedad Riopaila Castilla S.A., por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de protección social, en los periodos comprendidos entre enero y diciembre de los años 2011 y 2013.

Posteriormente, mediante la Resolución RDC 407 del 1º de agosto de 20165, resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad accionante en contra del anterior acto administrativo, en el sentido de modificar el mismo para disminuir los aportes y la sanción por inexactitud, imponiendo una sanción de $1.415.896.600 por concepto de mora e inexactitud en los periodos comprendidos entre enero y diciembre de los años 2011 y 2013, y otra sanción por valor de $158.512.260, por inexactitud en el período comprendido entre enero y diciembre de 2013. 4.- En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la accionante presentó una demanda en contra de la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones RDO 484 de 12 de junio de 2015 y RDC 407 del 1º de agosto de 2016.

Para ello alegó que: (i) la sociedad liquidó en debida forma los aportes al sistema de protección social; (ii) la demandada incurrió en una violación del artículo 70 del Decreto 806 de 1998, al no incluir la liquidación de vacaciones en la determinación de las obligaciones de aportes al sistema de protección social; (iii) la entidad no tuvo en cuenta las novedades de ingreso y retiro;

(iv) se incurrió en error al fiscalizar los permisos remunerados; (v) la UGPP incurrió en un error en el cálculo de aportes durante la novedad de suspensión temporal; (vi) la UGPP se extralimitó en sus funciones al revisar las bonificaciones no constitutivas de salario y el excedente del límite del 40% en períodos posteriores anteriores a los que son fiscalizados;

(vii) la entidad demandada no tuvo en cuenta las novedades respectivas que daban lugar a la eliminación de ajustes en el subsistema de salud que persisten en el de pensiones; (viii) los actos demandados tuvieron en cuenta las indemnizaciones otorgadas por retiro voluntario en el cálculo del IBC pese a que la sociedad opera el plan de acuerdo transaccional por retiro voluntario a pesar de que en aplicación de los artículos 53 de la CP (primacía de la realidad sobre las formalidades) y 128 del CST (pagos que no constituyen salario), la indemnización por acuerdo transaccional por retiro voluntario, a partir del cual opera la sociedad, no puede ser considerada como salarial y, en consecuencia, no integra el IBC;

(ix) Los ajustes por la conducta de mora al SENA e ICBF son improcedentes para los trabajadores que devengan hasta 10 SMMLV; y (x) la UGPP tuvo en cuenta el tope máximo de la base de cotización. 4 “Por medio de la cual se profirió liquidación oficial a RIOPAILA CASTILLA S.A, con NIT. 900.087.414, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos 01/01/2011 al 31/12/2011 y del 01/01/2013 al 1/12/2013”. 5 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. RDO 484 del 12 de junio de 2015, a través de la cual se profirió liquidación oficial a RIOPAILA CASTILLA S.A, con NIT. 900.087.414, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos 01/01/2011 al 31/12/2011 y del 01/01/2013 al 1/12/2013” Radicación: 11001-03-15-000-2023-01129-00 Accionante: Riopaila S.A. Accionado:Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 5.- El 27 de febrero de 2020, la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de los actos demandados, al encontrar que la demandante únicamente logró probar la configuración de los cargos de nulidad relacionados con el error en el que incurrió la UGPP al incluir en la liquidación valores diferentes a los registrados en los documentos de nómina.

Por anterior, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP: (i) corregir y efectuar los cálculos correspondientes, considerando los montos registrados en los comprobantes de pago y la nómina reportada por la empresa aportante; y, (ii) subsanar el yerro respecto de la inclusión de pagos (bonificaciones) en periodos diferentes a los reportados por la demandante en su nómina de salarios.

Negó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas. 6.- Inconforme con la decisión adoptada ambas partes interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 7.- Mediante la sentencia de 25 de agosto de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, resolvió modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la decisión apelada, en el sentido de ordenar a la UGPP realizar una nueva liquidación en la que: (i) corrigiera y efectuara los cálculos correspondientes, considerando los montos registrados en los comprobantes de pago (liquidaciones de contrato) y la nómina reportada por la empresa aportante;

(ii) subsanara el yerro respecto de la inclusión de pagos (bonificaciones) en periodos diferentes a los reportados por la demandante en su nómina de salarios, (iii) reliquidara los aportes al ICBF y al SENA en los casos de los trabajadores que devengaron salario integral en los periodos de mayo a diciembre de 2013, sobre un IBC del 70% de la remuneración, atendiendo el límite de 10 SMMLV, (iv) realizara el ajuste en relación con Cesar Ignacio Garay (salud, pensión, FSP y ARL - diciembre 2011), teniendo en cuenta como IBC la suma de $5.797.500; y (v) disminuyera la sanción por inexactitud de forma proporcional a los aportes.

Además, ordenó a UGPP devolver los valores que resultaran de la reliquidación ordenada, previa verificación de los pagos realizados por la aportante. 8.- La parte actora sostiene que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, al incurrir en: 9.- Defecto sustantivo, debido a que si bien los cargos relacionados con la violación al debido proceso en la que incurrió la UGPP al aplicar de forma conjunta la Ley 1151 de 2007 y la Ley 1607 de 2012 (lex tertia) y la aplicación retroactiva de esta última norma, fueron expuestos de forma reiterada en el escrito de demanda, los alegatos conclusión de primera instancia, el recurso de apelación y los alegatos de conclusión de segunda instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado se abstuvo de pronunciarse en relación al cargo que la autoridad denominó como “firmeza de las declaraciones”, argumentando que únicamente fue expuesto en el escrito de apelación. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01129-00 Accionante: Riopaila S.A. Accionado:Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 10.- Desconocimiento del precedente judicial, fijado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la Sentencia de 10 de noviembre de 2022, Radicado: 25000- 23-37-000-2015-01557-01 (26211), en relación a la facultad que tienen los jueces contencioso administrativos para pronunciarse sobre la firmeza de las autoliquidaciones presentadas por las entidades declarantes, en aquellos casos en los que: (i) solo se hace mención específica a este cargo en el recurso de apelación y no en la demanda;

(ii) el juez de primera instancia al resolver el cargo de aplicación retroactiva de las normas declara la firmeza de los actos demandados; y (iii) la UGPP apela esta decisión. Esto, teniendo en cuenta que la Sección Cuarta ha señalado que en el escenario propuesto no se vulnera el principio de congruencia de las sentencias, pues el estudio de esta figura (firmeza) deviene del cargo de nulidad planteado. 11.- De igual forma, alegó el desconocimiento de las reglas contenidas en la sentencia de 31 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso radicado bajo el número 25000-2327-000-2015-00266- 00 y la Sentencia de 30 de junio de 2022, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el expediente radicado bajo el número 25000-2337-000-2017-00078- 01.

Además, hizo referencia a las Sentencias de 26 de octubre de 2018 proferidas por los Juzgados Administrativos 41 y 44 del Circuito de Bogotá D.C., en los expedientes número 11001 3337 044 2016 00292 00 y 11001 3337 041 2015 00234 00. Lo anterior, en relación a la aplicación del término de firmeza consagrado en el artículo 714 del ET, debido a que en casos similares, tanto esta Corporación como el Tribunal accionado han reconocido que no es posible aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 1607 de 2012 a procedimientos administrativos que iniciaron antes de su entrada en vigencia (26 de diciembre de 2012), ya que en este tipo de casos, en virtud de la aplicación del principio de irretroactividad, el término de firmeza de las declaraciones debe establecerse a partir del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. 12.- Y defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, pues considera que incluso si en la demanda no hubiera incluido una manifestación expresa frente a la falta de competencia temporal de la UGPP o a la firmeza de los actos demandados, las entidades accionadas se encontraban obligadas a emitir un pronunciamiento al respecto, pues a partir del texto de la demanda era posible inferir que la entidad demandada no podía fiscalizar el período comprendido entre enero y diciembre de 2011, lo cual habilitaba a las autoridades judiciales a pronunciarse sobre las mencionadas irregularidades.

B. Trámite procesal y la contestación de la demanda 13.- Mediante auto de 13 de marzo de 2023, se admitió la acción de tutela, notificó a las autoridades judiciales accionadas y vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en calidad de tercero interesado. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01129-00 Accionante: Riopaila S.A. Accionado:Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 14.- Además, requirió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que remitiera, en medio magnético, copia del expediente identificado con el radicado número 25000-23-37-000-2017-00124-00/01.

(i) Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Subsección B – Sección Cuarta6 15.- El 21 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda. Para ello señaló que, en el fallo de primera instancia la entidad se pronunció sobre el cargo propuesto en la demanda relativo a la creación de una tercera norma producto de conjugar los procedimientos previstos en las Leyes 1151 de 2007 y 1607 de 2012.

Sin embargo, a partir del análisis de los actos demandados, el Tribunal concluyó que no era posible adoptar la tesis propuesta por la demandante, debido a que la UGPP hizo referencia a: la Ley 1151 de 2007, con el fin de poner en conocimiento la norma que creó la entidad; relacionó los Decretos Reglamentarios No. 169 de 2008 y 575 de 2013 que contemplan las competencias funcionales de las dependencias de la UGPP; mencionó el contenido del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 con la finalidad de reiterar la competencia de la entidad en materia de parafiscales; y señaló las normas del Estatuto Tributario que se aplican de forma residual, fundamentos jurídicos que contrario a lo expuesto por la demandante no se traducían en la conjugación de dos procedimientos, pues a partir de estos, la entidad se limitó a establecer su competencia para adelantar el procedimiento de determinación oficial de las autoliquidaciones de aportes al Sistema de Seguridad Social y parafiscales, situación que no tenía la entidad de viciar de nulidad los actos administrativos acusados. 16.- Además, precisó que contrario a las afirmaciones expuestas por la accionante, en la demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se incluyeron cargos en relación en relación a la firmeza de las autoliquidaciones privadas emitidas por la sociedad, por lo que en virtud de la aplicación del principio de justicia rogada, según el cual los jueces contencioso administrativo no se encuentran facultados para confrontar los actos acusados con disposiciones no invocadas en la demanda, ni atender conceptos de violación diferentes a los contenidos en ella, el pronunciamiento de primera instancia se contrajo únicamente a resolver sobre los argumentos propuestos en el escrito de demanda.

(ii) Consejo de Estado – Sección Cuarta7 17.- El 21 de marzo de 2023, la autoridad judicial accionada solicitó que se declare improcedente el recurso de amparo y en caso de realizar un estudio de fondo del mismo, se nieguen las pretensiones de la demanda. Lo anterior debido a que: (i) el accionante pretende emplear la acción de tutela como una instancia adicional al proceso ordinario, para discutir su discrepancia frente a la decisión judicial adoptada;

(ii) en el escrito de demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del 6 Expediente digital, contestación contenida en 6 folios. 7 Expediente digital, contestación contenida en 4 folios. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01129-00 Accionante: Riopaila S.A. Accionado:Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 derecho, la parte actora se limitó a señalar que la entidad demandada incurrió en un error al conjugar los procedimientos previstos en las Leyes 1151 de 2007 y 1607 de 2012 creando una tercera norma (lex tertia), para fundamentar los actos administrativos objeto de reproche, pese a ello, en el escrito de apelación la sociedad demandante modificó el mencionado cargo con la finalidad de incluir alegatos relacionados con la aplicación retroactiva de la Ley 1607 de 2012, la caducidad de la potestad sancionatoria y la firmeza de las autoliquidaciones presentadas en las planillas PILA del período comprendido entre enero y diciembre de 2011;

(iii) la Sala evidenció que el argumento de aplicación retroactiva de la norma y de firmeza de las planillas PILA no fue propuesto en la demanda, solo en el recurso de apelación, lo que impedía que se emitiera pronunciamiento al respecto, pues de lo contrario, se vulneraba el derecho a la defensa y de contradicción de la contraparte; y, (iv) en cuanto al desconocimiento de la sentencia del 10 de noviembre de 2022 (Rad. 26211), indicó que en el mencionado fallo la Sección decidió sobre la firmeza de las planillas PILA debido a que desde el escrito inicial la demandante se refirió al cargo de aplicación retroactiva de normas por parte de la UGPP y centró el análisis en la consecuencia de dicha retroactividad.

(iii) Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP8 18.- El 22 de marzo de 2023, la UGPP solicitó se desvinculada de la acción de tutela, al considerar que no era responsable por la presunta vulneración de los derechos invocados en el recurso de amparo. En forma subsidiaria, solicitó negar o declarar improcedente la demanda, debido a que: (i) en audiencia inicial celebrada el 4 de julio de 2018, en la etapa de fijación del litigio, no se definió como objeto del litigio el estudio de la firmeza de las planillas de autoliquidación PILA;

(ii) dentro de las normas que se consideraban violadas, la parte actora no relacionó el artículo 714 del Estatuto Tributario Nacional; y, (iii) las pruebas decretadas en el proceso en torno a las pretensiones formuladas en la demanda, se orientaron a analizar la información contenida en las nóminas, contratos, auxiliares contables, planillas y desprendibles de pago a fin de dar respuesta al problema jurídico fijado en la audiencia inicial.

II. C O N S I D E R A C I O N E S La acción de tutela contra providencias judiciales 19.- El Consejo de Estado ha enunciado de manera consistente y reiterada, los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales9. Así, tales requisitos se refieren, a: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la 8 Expediente digital, contestación contenida en 10 folios. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC).

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01129-00 Accionante: Riopaila S.A. Accionado:Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, (v) que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, (vi). que no se trate de sentencias de tutela. 20.- Interesa destacar que la relevancia constitucional, como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional.

Bien es sabido que el ámbito de los derechos fundamentales tiene un efecto irradiador en el ordenamiento, de tal suerte que, en la práctica, no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho constitucional10. 21.- En tal virtud, no basta con que el actor afirme que una determinada providencia judicial transgrede derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que este debe estructurar una fundamentación clara y suficiente en torno a la necesidad de la intervención del juez de tutela con el propósito de hacer cesar la presunta infracción de los derechos fundamentales invocados. 22.- La Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que, para determinar si una acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos11: a) Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta con enunciar los derechos presuntamente transgredidos, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor respecto de los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, cuya fuente es la decisión que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.

En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. b) Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una 10 Corte Constitucional, Sentencia T-079 de 2010. 11 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2023-01129-00 Accionante: Riopaila S.A. Accionado:Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien no se ve favorecido con la determinación contenida en la sentencia, pues, sin lugar a dudas, de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial.

D. Análisis del caso concreto 23.- En el caso objeto de estudio, se cuestiona la decisión adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 25 de agosto de 202212, en la que se señaló que no era posible pronunciarse sobre el cargo relacionado con la firmeza de las liquidaciones presentadas por la demandante, debido a que este solo fue propuesto en el recurso de apelación interpuesto por la accionante. 24.- Revisados y valorados los presupuestos sustanciales que dieron lugar a que se formulara el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, las pruebas arrimadas por los extremos procesales y la decisión adoptada, la Sala estima que la controversia propuesta en relación a la configuración de los defectos sustantivo y procedimental no cumple con el requisito de subsidiariedad.

Así mismo, que el reproche por la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente judicial, carece del requisito de relevancia constitucional, pues la parte actora pretende reabrir el debate judicial que se surtió ante el juez natural del proceso contencioso administrativo, tal como se pasa a explicar. 25.- Frente a los defectos sustantivo y procedimental, la parte actora adujo que la autoridad judicial accionada se abstuvo de pronunciarse en relación al cargo relacionado con la firmeza de las declaraciones, argumentando que únicamente fue expuesto en el escrito de apelación, pese a que en el escrito de demanda, los alegatos conclusión de primera instancia, el recurso de apelación y los alegatos de conclusión de segunda instancia, la actora expuso de forma reiterada argumentos orientados a demostrar la violación al debido proceso en la que incurrió la UGPP al aplicar de forma conjunta la Ley 1151 de 2007 y la Ley 1607 de 2012 (lex tertia) y la aplicación retroactiva de esta última norma, cargos que a su parecer facultaban a la autoridad judicial para pronunciarse sobre la firmeza de la declaración presentada por la sociedad accionante, pues a partir de los mismos era posible inferir que desde el escrito de la demanda se pretendía cuestionar la competencia de la UGPP para fiscalizar las autoliquidaciones emitidas en el período comprendido entre enero y diciembre de 2011 y la aplicación retroactiva de la Ley 1607 de 2012. 26.- En este contexto, la parte actora justificó la existencia de un yerro de carácter sustantivo y otro de tipo procedimental sobre la base de haberse desconocido el 12 El análisis del caso se realizará únicamente sobre lo decidido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, toda vez que, dicha instancia judicial puso fin a la litis con la sentencia enjuiciada, proferida el 25 de agosto de 2022.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01129-00 Accionante: Riopaila S.A. Accionado:Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 principio de congruencia en la sentencia, al argumentar que la autoridad judicial accionada incurrió en una contradicción entre lo pedido, probado y acreditado en el proceso, y la decisión adoptada en el fallo de segunda instancia. Frente a ese reproche, no hay duda alguna de que la parte actora puede hacer uso del recurso extraordinario de revisión para que sea resuelto dicho cuestionamiento. 27.- Esta Corporación, en diferentes pronunciamientos, ha establecido que en virtud del principio de congruencia, el alcance y contenido de una providencia está delimitado por las pretensiones de la demanda y por los argumentos expuestos en las instancias del proceso, existiendo una correspondencia entre ésta y los hechos que se esgrimen en la demanda.

Así, la congruencia debe ser interna y externa; la primera se refiere a que debe existir correspondencia entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia y, la segunda, que la decisión contenida en la parte resolutiva se encuentre en concordancia con lo pedido en la demanda y en su contestación. En consecuencia, se ha determinado que una sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa y/o interna, pues ello es una razón suficiente para calificar de inválida la decisión, en tanto el fallador excede su competencia, elemento de validez determinado por las pretensiones13. 28.- Por ende, se reitera que si la parte actora considera que existe una incongruencia entre los cargos y pretensiones expuestos en la demanda y el recurso de apelación y la resolutiva de la sentencia -congruencia externa-, debió acudir al citado recurso extraordinario para hacer valer sus derechos, y no utilizar este mecanismo constitucional para sustituir etapas procesales, en busca de una solución más expedita a su conflicto. 29.- En este punto, cabe recordar que en virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 30.- Por lo demás, cabe señalar que, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la sociedad demandante se encuentra en término para interponer dicho recurso, ya que este podrá activarse dentro del año siguiente a la 13 Consejo de Estado, Sala plena de lo Contencioso Administrativo, fallo del 3 de marzo de 2020, radicado 11001- 03-15-000-2019-03970-00, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 1° de diciembre de 2016, radicado 11001-03-15-000-2016-03224-00, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de octubre de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-00617-01.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01129-00 Accionante: Riopaila S.A. Accionado:Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 ejecutoria de la respectiva sentencia y, en el caso concreto, el fallo del Consejo de Estado -Sección Cuarta- fue proferido el 25 de agosto de 2022 y notificado por edicto el 2 de septiembre siguiente.

Por tanto, su eventual interposición todavía es posible, sin que, en ningún caso, esta apreciación constituya una decisión anticipada sobre su admisibilidad por parte de la autoridad judicial encargada de su trámite. 31.- En las anotadas condiciones, comoquiera que tampoco se advierte un perjuicio irreparable que precaver en el asunto que se examina, la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela impone a la parte actora la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios de defensa dispuestos en el ordenamiento jurídico para la protección de la garantía fundamental que estima vulnerada.

Tal imperativo constitucional pone de relieve que, para acudir al recurso de amparo, la sociedad Riopaila S.A. debe actuar con diligencia en tales procedimientos, pero también, que la falta injustificada de agotamiento de los recursos ordinarios o extraordinarios a que haya lugar, deviene en la improcedencia del mecanismo tuitivo establecido en el artículo 86 Superior. 32.- Por último, la Sala considera que el cargo por desconocimiento del precedente también carece de carga argumentativa, esto debido a que la sentencia de 10 de noviembre de 202214, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, estudió el caso de una demanda interpuesta por la sociedad SERVICIOS LARA RIOS LTDA en la que se solicitó decretar la nulidad de la Liquidación Oficial nº RDO 750 del 27 de junio de 2014 y la Resolución nº RDC 555 del 29 de diciembre de 2014, proferidas por la Subdirección de Determinación de Obligaciones y la Dirección de Parafiscales de la UGPP.

A diferencia del caso objeto de estudio, en dicha ocasión, desde el escrito inicial la demandante se refirió al cargo de aplicación retroactiva de normas por parte de la UGPP y centró su análisis en las consecuencias de dicha retroactividad, situación que es diferente a lo que ocurrió en el proceso ordinario que originó la presente acción de tutela, en cuyo caso, la accionante: (i) orientó sus esfuerzos argumentativos en demostrar la creación de una tercera norma a partir de indebida la conjugación de la Ley 1151 de 2007 y la Ley 1607 de 2012, mencionando de forma marginal la aplicación retroactiva de la última norma y (ii) solo propuso el cargo relacionado con los efectos negativos de la aplicación retroactiva de la Ley 1607 de 2012 y la firmeza de la plantillas PILA emitidas en el período comprendido entre enero y diciembre de 2011, en el recurso de apelación. 33.- Con fundamento en la diferencia referida, en la decisión que se alega como desconocida la Sección Cuarta concluyó que no se vulnera el principio de congruencia de las sentencias, cuando el estudio de la firmeza de las declaraciones se deriva del cargo de nulidad planteado por los demandantes. 34.- De igual forma, alegó el desconocimiento de las reglas contenidas en la sentencia de 31 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso radicado bajo el número 25000-2327-000-2015-00266- 14 Radicado: 25000-23-37-000-2015-01557-01 (26211).

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01129-00 Accionante: Riopaila S.A. Accionado:Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 00 y la sentencia de 30 de junio de 2022, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el expediente radicado bajo el número 25000-2337-000-2017-00078- 0115.

Lo anterior, en relación a la aplicación del término de firmeza consagrado en el artículo 714 del ET, debido a que en casos similares, tanto esta Corporación como el Tribunal accionado han reconocido que no es posible aplicar la las disposiciones contenidas en la Ley 1607 de 2012 a situaciones a procedimientos administrativos que iniciaron antes de su entrada en vigencia (26 de diciembre de 2012), ya que en este tipo de casos, en virtud de la aplicación del principio de irretroactividad, el término de firmeza de las declaraciones debe establecerse a partir del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. 35.- Al respecto, es importante señalar que tal y como se indicó la Consejera la Myriam Stella Gutiérrez Argüello en la Aclaración de Voto realizada a la Sentencia objeto de reproche, si bien el planteamiento expuesto en la demanda respecto a la creación de una “tercera norma”, por parte de la UGPP, al combinar la aplicación de la Ley 1151 de 2007 y de la Ley 1607 de 2012, bien podía haberse encauzado hacía la firmeza de las liquidaciones correspondientes al año 2011, en tanto no resultaba procedente aplicar esta segunda disposición a períodos anteriores al de su expedición, es preciso aclarar que al incluir los argumentos que desarrollaban dicha tesis únicamente en el recurso de apelación y al no cumplir con las reglas fijadas en la Sentencia de 10 de noviembre de 2022, los precedentes proferidos por el Tribunal administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, que se alegan como desconocidos, no resultan aplicables al caso concreto, debido a que: (i) en estos casos desde la demanda se alegó la aplicación retroactiva de la Ley 1607 de 2012 y (ii) no era posible incluirlos en un pronunciamiento de fondo pues la entidad demandada no tuvo la oportunidad de contradecir, los argumentos relacionados con los efectos negativos de aplicación retroactiva de la citada norma o aquellos orientados a discutir la firmeza de las declaraciones emitidas en el año 2011, ni el Tribunal contó con la posibilidad de analizarlos. 36.- La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como “aquel conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”. 37.- En tal sentido, el juzgador tiene el deber de acatar el precedente, siempre y cuando la ratio decidendi de la sentencia anterior: i) fije una regla relacionada con el caso pendiente de resolver, ii) haya servido como fundamento para solucionar un problema jurídico similar al que es objeto de análisis y, iii) contenga supuestos de hecho semejantes al asunto sometido a estudio. 15 Las Sentencias de 26 de octubre de 2018 proferidas por los Juzgados Administrativos 41 y 44 del Circuito de Bogotá D.C., en los expedientes número 11001 3337 044 2016 00292 00 y 11001 3337 041 2015 00234 00, no serán objeto de análisis puesto que, al ser proferidas por jueces de menor jerarquía, estas no constituyen precedente para las autoridades judiciales accionadas.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01129-00 Accionante: Riopaila S.A. Accionado:Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 38.- De esta manera, el desconocimiento del precedente se configura cuando el fallador judicial al resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en las sentencias proferidas por las altas cortes o dictadas por ellos mismos, se aparta de dichas providencias sin exponer las razones jurídicas que justifiquen su decisión, es decir, el juzgador se aparta del precedente cuando no aplica una misma consecuencia jurídica ante un supuesto fáctico similar. 39.- Así las cosas, se advierte que las sentencias proferidas por el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se estiman desconocidas, no constituyen precedente judicial alguno, toda vez que no guardan una relación fáctica con el caso objeto de estudio en el presente fallo. 40.- Como se advierte de lo anterior, la parte promotora del recurso de amparo no cumplió con el deber de indicar con rigor demostrativo el yerro o vicio que se consignó en la decisión que reprocha, pues en ninguno de sus argumentos logró identificar uno de los defectos específicos señalados por la Corte Constitucional para habilitar la intervención excepcional del juez de tutela, limitándose a enunciar la transgresión de sus derechos, haciendo aproximaciones generales sin sustentar debidamente las razones por las cuales aquella se produce, ya que el debate propuesto se restringe a determinar aspectos legales que fueron objeto de pronunciamiento por parte de las autoridades competentes en las dos instancias del proceso de pérdida de investidura objeto de reproche, sin que se defina la relación directa entre el asunto puesto a consideración de la Sala y una afectación de un derecho fundamental. 41.- En ese contexto, como se expuso anteriormente no basta con que el accionante enuncie los derechos presuntamente vulnerados y los defectos en que incurrió la autoridad accionada, sino que tal vulneración debe estar justificada, es decir, tener una carga argumentativa mínima, en la que se exprese con suficiencia las razones y motivos que desde la perspectiva constitucional revelan un juicio de desvalor de los derechos fundamentales de quien la promueve de cara a la acción y definición que ha adoptado el juez encargado por mandato constitucional de definir el derecho y, se debe argumentar los motivos de la presunta vulneración, requisito que no cumple la parte accionante, pues no explica con claridad el vicio que le endilgó al fallo acusado. 42.- En los términos precedentes, la Sala estima que los alegatos propuestos por la accionante tendientes a demostrar la existencia de un defecto por desconocimiento del precedente no implican la existencia de una restricción desproporcionada del derecho a la igualdad y la seguridad jurídica de la parte actora.

Por el contrario, la Sala encuentra que el presunto desconocimiento del precedente busca reabrir un debate de naturaleza legal y económica que fue resuelto por los jueces contencioso administrativos y que las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión adoptada en sede de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, responden, en realidad, a una mera discrepancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-01129-00 Accionante: Riopaila S.A. Accionado:Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 13 valorativa sobre el resultado desfavorable del proceso que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. 43.- Cabe destacar que la jurisprudencia constitucional no ha considerado factible la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales, cuando quiera que estas se fundamentan en un determinado criterio jurídico, en una razonable interpretación de las normas que son aplicables a la causa y en una valoración adecuada de las pruebas allegadas, ya que de no ser ello así, habría una intromisión arbitraria del juez de tutela que menoscabaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, los cuales, en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley sustancial y procesal16. 44.- Por todo lo anterior, la acción de tutela que se examina no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, máxime, si se tiene en cuenta que su objeto es reabrir un debate tramitado y concluido en las instancias respectivas, lo que desnaturaliza su finalidad como mecanismo supletivo de protección de los derechos fundamentales.

En consecuencia, declarará la improcedencia de la acción de tutela interpuesta Riopaila S.A. en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 45.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

F A L L A PRIMERO. - DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO 16 Cfr. Sentencia T-1015 de 2010 de la Corte Constitucional. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01129-00 Accionante: Riopaila S.A. Accionado:Consejo de Estado – Sección Cuarta y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 14 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE17 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 17 VF