CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2022-06021-001 Actores: José Alonso Prieto Garzón y empresa P&P Construcciones S. A. S. Demandados: Magistrados de la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el señor José Alonso Prieto Garzón y la empresa P&P Construcciones S. A. S., por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor José Alonso Prieto Garzón y la sociedad P&P Construcciones S. A. S., por conducto de apoderado, presentan acción de tutela con el fin de obtener la protección de las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado.

Como consecuencia de lo anterior, piden se deje sin efectos el fallo de 30 de marzo de 2022, mediante el cual el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera) revocó el de 29 de enero de 2015, con el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de descongestión de la sección tercera) negó las pretensiones de la demanda de controversias contractuales instaurada contra el Distrito Capital de Bogotá (expediente 25000-23-26-000-2011-01092-00), para solo declarar el incumplimiento del contrato de obra 145 de 29 de noviembre de 2006 por parte de ese ente territorial; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas que profieran una nueva providencia en la que atiendan el ordenamiento jurídico. 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-06021-00 Actores: José Alonso Prieto Garzón y otra 2 1.2 Hechos. Relatan los accionantes, que integraron el consorcio P&P Reforzamiento Colegios, que el 29 de noviembre de 2006 celebró el contrato de obra 145 con la secretaría de educación de Bogotá, por $2.455ʼ057.381, con la finalidad de ejecutar «obras de reforzamiento, restitución, mejoramiento y ampliación de la planta física de la Institución Educativa Distrital Robert Kennedy».

Allí se pactó que su ejecución tardaría 300 días, de los cuales los primeros quince (15) correspondían al plazo para arrimar los documentos indispensables para la iniciación de la intervención. Que el 9 de febrero de 2007 suscribieron el acta de inicio de la obra, pero ese mismo día se suspendió por noventa (90) días, por cuanto (i) no se tenían los planos definitivos del proyecto, (ii) el colegio no «estaba habitado» y (iii) se adelantaban los trámites necesarios ante el Departamento Administrativo del Medio Ambiente para obtener permiso de talar algunos árboles ubicados en la institución educativa.

Durante ese lapso se informó que los diseños entregados por la mencionada secretaría eran deficientes, por lo que debían elaborarse unos nuevos. Dicen que el 25 de junio de 2007 se acordó prorrogar la suspensión de la ejecución del negocio jurídico, porque los planos no habían sido entregados, y aunque el 28 siguiente inició la intervención, ese mismo día concluyeron con la contratante que era conveniente demoler el edificio antiguo y construir uno nuevo, para lo cual contrataron los respectivos diseños, sin embargo, estos también presentaron inconsistencias, lo que derivó en la suscripción del acta de modificación 1 de 17 de abril de 2008, en el que se adicionaron $1.052ʼ443.632 al valor del acuerdo y sesenta (60) días para la entrega, a los que se les sumaron cuarenta y cinco (45) días, mediante acta de modificación 2 de 6 de julio siguiente.

Que, en razón a que el trámite de «aprobación del presupuesto oficial para la aprobación del presupuesto oficial para ejecutar las obras de canalización de la red de alta tensión ordenadas por Codensa», el 19 de julio de 2008 se suspendió el contrato por cuarenta y un (41) días, por lo que el plazo pactado para su terminación culminó el 31 de agosto de ese año. Asimismo, el 3 de noviembre siguiente se suscribió el acta de liquidación bilateral, en la que se consignó que se reservaban el derecho a reclamar judicialmente el pago de los sobrecostos por la «mayor permanencia de la obra».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-06021-00 Actores: José Alonso Prieto Garzón y otra 3 Sostienen que el 13 de octubre de 2011 incoaron acción de controversias contractuales contra el Distrito Capital de Bogotá (expediente 25000-23-26- 000-2011-01092-00), encaminada a que se declarara que incumplió el contrato de obra 145 de 29 de noviembre de 2006, por cuanto las falencias en los diseños iniciales prolongaron la ejecución de la intervención, y se le ordenara compensarles pecuniariamente los gastos adicionales que tuvieron que asumir.

Que del asunto contencioso-administrativo conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de descongestión de la sección tercera), que el 29 de enero de 2015 negó las pretensiones, al considerar que si bien se acreditó que las suspensiones y prórrogas en la ejecución del contrato involucraron una «mayor permanencia de la obra», por ende, costos adicionales, en las actas de suspensión y modificación del negocio jurídico se consignó que no los reclamarían en sede contencioso- administrativa.

Afirman que contra la anterior decisión interpusieron recurso de apelación, con el argumento de que no corresponde a la verdad que hayan renunciado a exigir el pago de los sobrecostos derivados de la tardanza en la ejecución del contrato de obra 145 de 29 de noviembre de 2006, tal como lo demuestra el hecho de que en el acta de liquidación bilateral se estipuló que se reservaban el derecho a deprecarlos judicialmente, documento en el que se fijan las obligaciones pendientes de satisfacerse.

Que la precitada alzada fue desatada el 30 de marzo de 2022 por el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera), en el sentido de revocar el fallo de primera instancia, para indicar que hubo incumplimiento del referido negocio jurídico por parte del ente territorial allí demandado, dado que los diseños que entregó eran deficientes y ello desencadenó la tardanza en la terminación de la obra, sin embargo, no había lugar a ordenar el pago de los gastos adicionales, porque no se acreditaron, y tampoco es procedente indemnizar la utilidad dejada de recibir, puesto que no se dejó salvedad expresa sobre ella en el acta de liquidación bilateral del contrato.

Aducen que la sentencia objeto de censura constitucional incurre en defecto fáctico, por cuanto no tuvo en cuenta que (i) el dictamen pericial practicado dentro del proceso 25000-23-26-000-2011-01092-00, en primera instancia, demuestra los sobrecostos en los que incurrió como consecuencia de las Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-06021-00 Actores: José Alonso Prieto Garzón y otra 4 suspensiones y prórrogas del acuerdo de voluntades; y (ii) los documentos que se adosaron a las diligencias contencioso-administrativas, en los que se consignan aquellos.

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 18 de noviembre de 2022, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado y dispuso vincular a la señora alcaldesa de Bogotá, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Los señores magistrados de la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, por conducto del ponente de la sentencia atacada, aseveran que «no participar[án] en la acción de tutela de la referencia como parte ni como tercero[s] y acatar[án] estrictamente las disposiciones que se adopten en ella». 2.1.2 La señora alcaldesa de Bogotá, a través de la señora jefe de la oficina asesora jurídica de la secretaría de educación del ente territorial, pide declarar improcedente la presente tutela, habida cuenta de que «no se cumple alguno de los requisitos específicos de procedibilidad», y los actores la utilizan con la finalidad de reabrir una controversia decidida por las autoridades accionadas en atención al ordenamiento jurídico, lo que la desnaturaliza.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por los accionantes, que aducen quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-06021-00 Actores: José Alonso Prieto Garzón y otra 5 trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 30 de marzo de 2022, por cuyo conducto el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera) revocó la de 29 de enero de 2015, con la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de descongestión de la sección tercera) negó las pretensiones de la demanda de controversias contractuales instaurada por los tutelantes contra el Distrito Capital de Bogotá (expediente 25000-23-26-000- 2011-01092-00), para solo declarar el incumplimiento por parte del ente territorial del contrato de obra 145 de 29 de noviembre de 2006; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-06021-00 Actores: José Alonso Prieto Garzón y otra 6 cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-06021-00 Actores: José Alonso Prieto Garzón y otra 7 siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales2, rectificó su 2 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-06021-00 Actores: José Alonso Prieto Garzón y otra 8 posición mediante sentencia de 31 de julio de 20123, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos4. 3.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de los actores;

(ii) contra el fallo acusado no procede recurso alguno, por cuanto fue emitido en segunda instancia y se encuentra ejecutoriado; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada5 quedó ejecutoriada el 19 de mayo de 2022 y la solicitud de amparo se instauró el 11 de noviembre siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 22 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.

En razón a que se colman los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sala examinará el fondo del asunto, conforme a la causal específica denominada defecto fáctico. administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 3 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. 4 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5 Notificada por edicto desfijado el 16 de mayo de 2022.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-06021-00 Actores: José Alonso Prieto Garzón y otra 9 3.5.1 Hechos probados. Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca: a) El Consorcio P&P Reforzamiento Colegios (integrado por los tutelantes) y el Distrito Capital de Bogotá suscribieron el contrato de obra 145 de 29 de noviembre de 2006, cuyo objeto consistía en efectuar «el reforzamiento, restitución, mejoramiento y ampliación de la planta física» de la Institución Educativa Distrital Robert Kennedy (sede A), y cuyo valor fue fijado en $2.455ʼ057.381.

Allí también se pactó que (i) la ejecución del negocio jurídico tardaría trescientos (300) días, (ii) la iniciación de las actividades no se supeditaba al pago del respectivo anticipo y (iii) el interventor debía suministrar los correspondientes planos en los que estén las dimensiones del terreno, en caso de reforma del proyecto inicial. b) El 9 de febrero de 2007 se firmaron las actas de (i) inicio de obra, en la que se estipuló que el día de su finalización era el 20 de noviembre siguiente, y (ii) suspensión 1, en la que se dispuso la detención de las labores por noventa (90) días, por tanto, las obras empezarían el 11 de mayo de ese año y terminarían el 18 de febrero de 2008, comoquiera que no se contaban con «los planos definitivos del colegio», este «no estaba desocupado» y se adelantaban los trámites pertinentes para obtener la autorización de tala de árboles. c) Mediante acta de prórroga 1 de 11 de mayo de 2007, se suspendió el inicio de la intervención por cuarenta y cinco (45) días más, por lo que empezaría el 25 de junio de ese año y culminaría el 4 de abril de 2008, habida cuenta de que era necesario que la contratante realizara nuevos diseños, porque los presentados se elaboraron a partir de estudios de suelos que no corresponden a los de las construcciones nuevas. d) En razón a que era indispensable efectuar «la restitución total del bloque existente», porque «presentaba deficiencias que implicaban el ajuste a la norma NSR-98 y a las especificaciones técnicas para reforzamiento», lo que implicaba «rediseño total del proyecto», por medio de acta de modificación 1 de 7 de abril de 2008, se aumentó el valor del contrato a $3.507ʼ501.013 y el plazo de ejecución se prorrogó sesenta (60) días, el cual fue ampliado nuevamente en cuarenta y cinco (45) días, con acta de modificación 2 de 6 de junio de esa anualidad. e) A través de acta de suspensión 2 de 19 de julio de 2008, la ejecución del Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-06021-00 Actores: José Alonso Prieto Garzón y otra 10 contrato de obra se paralizó por cuarenta y uno (41) días, comoquiera que la red de servicios públicos en las zonas exteriores del colegio intervenido no avanzaba, porque la empresa Codensa exigió la «canalización de la red de alta tensión», lo cual no era dable realizar por insuficiencia de recursos, por ende, solo era viable materializarla luego de que se recibiera el «presupuesto oficial», plazo que se prorrogó por treinta (30) días, por medio de acta 1 de 29 de agosto de dicho año. f) El 30 de septiembre de 2008 se suscribió el acta de terminación del contrato de obra 145 de 29 de noviembre de 2006, en la que se fijaron los valores ejecutados y las fechas en que se suspendió la intervención. Asimismo, el 3 de noviembre de 2008 las partes del negocio jurídico firmaron el acta de liquidación bilateral, en la que se consignó que el contratista se «reservaba el derecho a reclamar […] los sobrecostos y perjuicios generados por los materiales» empleados en la «mayor permanencia de la obra y por el cambio de vigencias». g) El 13 de octubre de 2011 los tutelantes incoaron acción de controversias contractuales contra el Distrito Capital de Bogotá (expediente 25000-23-26- 000-2011-01092-00), con el propósito de que se (i) declarara que incumplió el contrato de obra 145 de 29 de noviembre de 2006, toda vez que le son atribuibles las prórrogas y suspensiones, las cuales les generaron sobrecostos que afectaron la ecuación contractual, y (ii) ordenara compensarle los menoscabos pecuniarios que sufrieron como consecuencia de aquellas. h) Del asunto contencioso-administrativo conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección tercera), que el 2 de mayo de 2012 lo admitió, pero fue enviado a la subsección C de descongestión de la sección tercera de esa Corporación6, que el 29 de enero de 2013 decretó como pruebas los documentos que dan cuenta de los hechos expuestos en precedencia y un dictamen pericial, encaminado a cuantificar las pérdidas que les produjo a los demandantes el «presunto incumplimiento de la ecuación contractual». i) La experticia fue allegada de manera oportuna y en ella se concluyó que no se pagó anticipo en la adición del negocio jurídico por $1.052ʼ443.632, por lo 6 Creada por la entonces Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, con Acuerdos PSAA11- 8922 de 9 de diciembre de 2011 y PSAA12-9534 de 21 de junio de 2012.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-06021-00 Actores: José Alonso Prieto Garzón y otra 11 que el monto que corresponde al gasto de las obras adicionales lo asumió el consorcio, en consecuencia, se deben reconocer intereses moratorios sobre 12% legal anual. Además, cuantificó los respectivos perjuicios en $727ʼ996.770, resultado obtenido luego de sumar lo reportado por los demandantes como gastos durante la ejecución del contrato de obra 145 de 29 de noviembre de 2006. j) El 29 de enero de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de descongestión de la sección tercera) negó las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien se presentaron prórrogas y suspensiones en el aludido negocio jurídico, lo que causó el incremento de los costos, el valor del contrato también aumentó por mutuo acuerdo, situación que impedía asumir que los adicionales no fueron cubiertos por el contratante.

Adicionalmente, en las respectivas actas se consignó que el contratista renunciaba a presentar reclamaciones sobre el particular y no hubo una modificación unilateral de lo pactado, puesto que acordaron cambiar su objeto para construir una nueva infraestructura, por consiguiente, no se le provocaron al contratista agravios pasibles de indemnización. k) Contra la anterior decisión los demandantes interpusieron recurso de apelación, al estimar que no renunciaron a exigir los gastos adicionales en los que incurrió por la «mayor permanencia de la obra», por ende, deben reconocérseles, máxime cuando en el acta de liquidación bilateral del contrato se estipuló de manera expresa que se reservaban el derecho a deprecar judicialmente el pago de los sobrecostos en los que incurrieron durante la ejecución del acuerdo de voluntades, toda vez que se produjeron por hechos que no les son atribuibles. l) El 30 de marzo de 2022 el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera) desató la precitada alzada, en el sentido de revocar la sentencia de primera instancia, para indicar que la parte allí demandada incumplió el contrato de obra 145 de 29 de noviembre de 2006, habida cuenta de que entregó al consorcio contratista diseños deficientes, lo que conllevó suspender y prorrogar la ejecución del negocio jurídico, a través de actas de suspensión 1 de 9 de febrero de 2007 y de modificación 1 de 7 de abril de 2008.

Asimismo, en lo que concierne a la modificación y suspensión consignadas en las actas 2 de 6 de junio de 2008 y 2 de 19 de julio siguiente, en su orden, se constata que se causaron por hechos no atribuibles a la entidad territorial, de manera que no es dable imputarle responsabilidad por aquellas. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-06021-00 Actores: José Alonso Prieto Garzón y otra 12 Que no resulta viable acceder al reconocimiento pecuniario pretendido por las deficiencias de los planos que derivaron en las actas de suspensión 1 de 9 de febrero de 2007 y de modificación 1 de 7 de abril de 2008, comoquiera que no están demostrados los costos por la «mayor permanencia de la obra» y no se hizo referencia en el acta de liquidación bilateral del contrato a la pérdida de utilidad del dinero con el que cubrió los sobrecostos.

Indica que en el dictamen pericial se fijaron unas sumas que presuntamente corresponden a los gastos adicionales en los que incurrieron los tutelantes en la ejecución del contrato 145 de 29 de noviembre de 2006, obtenidas luego de realizar una «simple operación aritmética», sin embargo, no resultaron probados, pues no se explicaron las razones por las que se incurrieron en ellos y tampoco es dable determinar si acaecieron por la suspensión causada por el contratante.

Además, al calcular los perjuicios no se tuvo en cuenta que parte de la obra se ejecutó en el plazo inicialmente pactado y no todas las modificaciones y suspensiones fueron causadas por la entidad territorial demandada. 3.5.2 Defecto fáctico. Una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «[…] surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»7.

La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones. El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra8.

En el sub lite los actores sostienen que el fallo censurado involucra defecto fáctico, porque no advirtió que (i) el dictamen pericial que reposa en el proceso de controversias contractuales 25000-23-26-000-2011-01092-00 acredita los sobrecostos «por mayor permanencia de la obra», es decir, lo que 7 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 8 Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-06021-00 Actores: José Alonso Prieto Garzón y otra 13 tuvieron que cubrir adicionalmente para ejecutar el contrato 145 de 29 de noviembre de 2006, y (ii) en dicho expediente obraban documentos en los que se consignan los gastos adicionales en los que incurrieron. Con el propósito de determinar si el anterior reproche tiene o no asidero jurídico, resulta oportuno advertir que el artículo 1494 del Código Civil prevé que el contrato es fuente de obligaciones y el artículo 1495 ibidem lo define como «un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa», que puede ser unilateral, en el evento en que solo una de las partes se obliga para con la otra, y bilateral, cuando se acuerdan compromisos recíprocos, conforme al artículo 14969 ib.

Cabe anotar que «[t]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales»10 y el incumplimiento de los bilaterales genera el deber de la parte que lo desatendió de resarcir los correspondientes perjuicios generados a la otra, de acuerdo con el artículo 154611 del Código Civil.

Ahora bien, los contratos en los que alguna de las partes es una entidad pública se denominan estatales, los cuales están instituidos con el objeto de alcanzar los fines esenciales del Estado, «la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados»12. Dentro de ellos se encuentra el de obra, definido como un negocio jurídico suscrito con organismos «[…] estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles […]»13.

Es del caso advertir que la desatención de lo pactado en un acuerdo de voluntades de ese tipo, genera la obligación de resarcimiento en los términos del artículo 1546 del Código Civil. Por otra parte, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prevé la ecuación 9 «El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente». 10 Artículo 1602 del Código Civil. 11 «En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios». 12 Artículo 3º de la Ley 80 de 1993 («Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública»). 13 Artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-06021-00 Actores: José Alonso Prieto Garzón y otra 14 contractual, que surge luego de la celebración del negocio jurídico y tiene como propósito asegurar que «las prestaciones a cargo de cada una de las partes se mir[e]n como equivalentes a las de la otra»14, es decir, que el contratista reciba una contraprestación proporcional a las obligaciones que adquirió y que el contratante pague por ellas una suma adecuada, situación que se denomina equilibrio contractual, el cual se resquebraja cuando (i) hay incumplimiento de lo pactado, (ii) se modifica lo acordado de manera arbitraria, (iii) existen causas ajenas al contratista que prolongan en el tiempo la ejecución de la obra (situación conocida como «mayor permanencia de la obra»), entre otros eventos.

Se precisa que cuando la ejecución de un contrato tarda por cuestiones atañederas al contratante y se le incrementan los gastos al contratista, este tiene la posibilidad de pedir el pago de ellos, en atención al artículo 1546 del Código Civil, toda vez que comporta quebranto de la ecuación contractual o el equilibrio económico, caso en el cual los sobrecostos deben ser debidamente demostrados, pues no basta con calcularlos mediante una simple operación aritmética.

Sobre el particular, el Consejo de Estado15 sostuvo: En relación con los perjuicios estimados en la demanda, debe recordarse que esta Corporación ha sido enfática al indicar que la sola premisa del exceso en el tiempo previsto para la ejecución del contrato no concede, automática ni presuntivamente, el reconocimiento de perjuicios por la mayor permanencia en obra, por lo que resulta insuficiente probar este daño a partir de simples operaciones aritméticas que simplemente multipliquen los valores propuestos en la oferta por el tiempo extra en el que efectivamente se prolongó la obra Efectuadas las anteriores precisiones jurídicas, en el asunto sub examine la Sala evidencia que en la sentencia reprochada las autoridades accionadas afirmaron que no era dable reconocer los supuestos sobrecostos que les produjo a los tutelantes la suspensión y modificación del contrato de obra 145 de 29 de noviembre de 2006, dispuestas en las actas 1 de 9 de febrero de 2007 y 1 de 7 de abril de 2008, en su orden, porque no fueron acreditados, pues en el dictamen pericial practicado solo se hizo una operación aritmética que no permitía identificarlos, ni determinar la necesidad de ellos y tampoco 14 Consejo de Estado, sección tercera, subsección B, sentencia de 27 de marzo de 2014, C. P. Danilo Rojas Betancourth, expediente 25000-23-26-000-1998-03066-01. 15 Sección tercera, subsección B, sentencia de 3 de noviembre de 2020, C. P. Alberto Montaña Plata, expediente 25000-23-26-000-2011-00291-01.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-06021-00 Actores: José Alonso Prieto Garzón y otra 15 establecer que correspondan a gastos acaecidos durante la «mayor permanencia de la obra». En atención a lo expuesto en líneas precedentes, la Sala estima que la providencia atacada no comporta defecto fáctico, habida cuenta de que en la experticia que se practicó en primera instancia dentro del proceso de controversias contractuales 25000-23-26-000-2011-01092-00, se calcularon los presuntos sobrecostos en $727ʼ996.770, luego de sumar los costos reportados, pero no se identificó la necesidad de incurrir en estos ni que hayan acontecido como consecuencia de las actas 1 de 9 de febrero de 2007 y 1 de 7 de abril de 2008 (por las que se declaró el incumplimiento del contrato de obra por parte del Distrito Capital de Bogotá, en el fallo reprochado).

En ese orden de ideas, con fundamento en el referido dictamen no era dable ordenar el pago de las sumas pretendidas, en razón a que en él, se reitera, no se especificó que las sumas allí consignadas hayan sido pagadas como consecuencia de la «mayor permanencia de la obra» causada por el incumplimiento del contrato por parte de la Administración (suspensión y modificación dispuestas en las actas 1 de 9 de febrero de 2007 y 1 de 7 de abril de 2008), sino que solo se sumaron unos valores referidos por los actores, es decir, se realizó una simple operación. En un caso similar, esta Corporación16 dijo: En el caso bajo estudio, se advierte que no hay lugar a acoger las conclusiones esbozadas en el dictamen pericial practicado en el juicio, puesto que los fundamentos de la experticia no otorgan certeza sobre la cuantía del perjuicio que la parte actora pretendió demostrar.

En efecto, la prueba pericial no demuestra los gastos en que realmente incurrió el contratista durante el tiempo que excedió al plazo inicial del contrato, sino que se efectuó la simple operación matemática de multiplicar el valor de los componentes del AIU por el número de meses adicionales, lo que la jurisprudencia de esta Corporación ha rechazado, por no acreditar la relación de causalidad entre la mayor permanencia y los perjuicios alegados, es decir, el daño concreto sufrido por el contratista con ocasión de la prolongación del contrato.

Debe advertirse que aunque en el dictamen pericial se hayan calculado los 16 Sección tercera, subsección A, sentencia de 7 de mayo de 2021, C. P. María Adriana Marín, expediente 25000-23-26-000-2009-00498-01. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-06021-00 Actores: José Alonso Prieto Garzón y otra 16 sobrecostos en $727ʼ996.770, ello no obligaba a las autoridades accionadas a ordenar el pago de ese monto a los demandantes, dado que, además de que no demuestran la relación causal de los gastos con la «mayor permanencia de la obra», el juez está en la posibilidad, de acuerdo con los criterios de la sana crítica, de excluir las experticias que considere no idóneas para demostrar un hecho, en virtud del artículo 23217 del CGP, tal como lo ha explicado la doctrina18, así: Si se tiene presente que el perito es un auxiliar del juez y el dictamen un medio probatorio, resultaría un verdadero contrasentido que el funcionario tuviera que aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuera así, éstos serían los falladores.

El juez debe analizar el dictamen de los peritos, y si lo convence, puede tenerlo en cuenta para edificar sobre él, en todo o en parte, la decisión que tome; así mismo debe examinar los fundamentos y las conclusiones, y si les haya mérito lo tiene como base para fallar; caso contrario, debe desecharlo. Ahora bien, los actores aducen que si las autoridades accionadas hubieran revisado las pruebas que reposan en el expediente 25000-23-26-000-2011- 01092-00, se habrían percatado de que obran documentos que dan cuenta de los sobrecostos en los que incurrió por «la mayor permanencia de la obra», no obstante, contrario a esa afirmación, no se evidencia ese tipo de medios probatorios que permitan determinar que las sumas en ellos consignadas correspondan a gastos adicionales derivados de las actas 1 de 9 de febrero de 2007 y 1 de 7 de abril de 2008, pues no brindan certeza de que se hayan causado como consecuencia de la suspensión y modificación allí dispuestas.

Se aclara que el hecho de que los señores magistrados demandados no hayan valorado los elementos de convicción que reposan en la acción de controversias contractuales 25000-23-26-000-2011-01092-00 como lo pretendían los tutelantes, no involucra la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, en razón a que en acatamiento de sus competencias jurisdiccionales 17 «El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso». 18 PARRA QUIJANO, Jairo.

Manual de derecho probatorio. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Décimo quinta edición. 2006. Bogotá. P. 649. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-06021-00 Actores: José Alonso Prieto Garzón y otra 17 tienen la potestad de examinar la pertinencia, utilidad y conducencia de los elementos probatorios obrantes en ese proceso, así como la de brindarles diferentes grados de certeza, siempre que lo hagan de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, como aconteció en el asunto materia de controversia.

Por ende, las conclusiones del funcionario judicial (natural), acerca de la omisión de acreditar los sobrecostos derivados de las actas 1 de 9 de febrero de 2007 y 1 de 7 de abril de 2008, emitidas en el marco de la ejecución del contrato de obra 145 de 29 de noviembre de 2006, están precedidas de una valoración integral y razonable de las pruebas recaudadas, lo que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantías superiores, supuesto que no se da en el sub lite.

En lo que atañe a este aspecto, la Corte Constitucional19 sostuvo: Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos. Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto.

El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.

Para que la acción de tutela pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto” […].

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, la Sala concluye que la providencia cuestionada no incurre en defecto fáctico, toda vez que resulta razonable la aseveración de las autoridades accionadas, consistente en que no se demostraron los perjuicios (sobrecostos) que causó «la mayor permanencia 19 Sentencia T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-06021-00 Actores: José Alonso Prieto Garzón y otra 18 de la obra» derivada de la suspensión y modificación del contrato 145 de 29 de noviembre de 2006, dispuestas en las actas 1 de 9 de febrero de 2007 y 1 de 7 de abril de 200, en su orden. A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala negará el amparo deprecado, comoquiera que la decisión cuestionada no comporta defecto fáctico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por el señor José Alonso Prieto Garzón y la sociedad P&P Construcciones S. A. S., por las razones expuestas en las consideraciones. 2º.

Notifíquese esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS