CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 17001-23-33-000-2020-00241-01 (3318-2023)1 Demandante: Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandada: Dora Márquez Franco Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento pensión de vejez Decisión: Decide apelación contra auto que negó medida cautelar I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la accionante contra el auto del 31 de enero de 20232, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado.

II.

ANTECEDENTES La Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social3, por conducto de apoderado, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 000208117 del 23 de marzo de 2007, mediante la cual la Caja Nacional de Previsión Social4 le reconoció una pensión gracia a favor del señor Lud Herrera Espinosa y las Resoluciones 021327 del 19 de julio de 2019, RDP 028218 del 18 de septiembre 1 Expediente digital 2 Índice 2 de Samai 3 En adelante UGPP 4 Cajanal 2 Número interno: 3318-2023- Demandante: UGPP Demandado: Dora Márquez Franco de 2019, por medio de las cuales se sustituyó la pensión a favor de la señora Dora Márquez Franco.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, expresó que: i) El señor Lud Herrera Espinosa nació el 26 de diciembre de 1952 y prestó sus servicios para el departamento de Caldas, Secretaría de Educación de Caldas; desde el 12 de marzo de 1976 hasta el 31 de diciembre de 2017, designado por medio de Decreto 167 del 5 de marzo de 1976.

Adquirió el estatus jurídico el 26 de diciembre de 2002. ii) Cajanal por Resolución 000720 del 12 de enero de 2006 reconoció una pensión gracia a favor del señor Lud Herrera Espinosa, efectiva a partir del 26 de diciembre de 2002, en cuantía de $937.347,91. iii) Mediante Resolución 08117 del 23 de marzo de 2007 Cajanal reliquidó la pensión gracia por nuevos factores salariales, en cuantía de $1.054.896.08, efectiva a partir de 26 de diciembre de 2002, con efectos fiscales desde el 24 de mayo de 2003. iv) Que el Comité de conciliación y Defensa Judicial de la UGPP, en lineamiento 187, Acta 1979 del 30 de noviembre 3, 4 y 5 de diciembre de 2018, estableció que para determinar la plaza docente es necesario acreditar los siguientes documentos: 1.

Acto de nombramiento, 2. Acta de posesión, y 3. Certificación laboral que informe de manera suficiente, inequívoca y sin inconsistencias: (i) la plaza (o categoría territorial, nacional o nacionalizado docente; (ii) la fuente de financiación de todos los tiempos acreditados para el reconocimiento de la pensión gracia: a) recursos del situado fiscal, b) recursos propios de las entidades territoriales, y c) otros (especificar);

(iii) identificación del régimen salarial nacional o territorial de los todos los tiempos acreditados; iv) factores salariales percibidos durante los 20 años de servicios acreditados para el reconocimiento de la pensión gracia; v) identificación del escalafón docente durante los 20 años de servicios acreditados para el reconocimiento de la pensión gracia; vi) Institución educativa y orden territorial, nacional o nacionalizada de la misma; vii) tipo de educación prestada por el docente (primaria, 3 Número interno: 3318-2023- Demandante: UGPP Demandado: Dora Márquez Franco secundaria, normalista, entre otras); viii) forma de vinculación en carrera, provisional o interinidad del docente; y ix) origen y evolución de la plaza docente antes y después de la nacionalización de la educación. 4, La anterior certificación laboral de que trata el numeral 3), debe provenir del jefe de recursos humanos o del funcionario que haga sus veces con igual o mayor nivel o del funcionario delegado.

En todos los casos debe quedar acreditada la competencia funcional o la delegación otorgada para tal efecto. Así mismo, en la certificación deberá identificarse cuáles fueron los elementos o soportes que tuvo en cuenta el funcionario para calificar tanto la plaza, la calidad de docente como los recursos de financiación. v) Revisada la información prestacional se estableció que no se aportó el certificado expedido por FOMAG, en donde se especificara con claridad el tipo de vinculación del docente, tampoco se aportaron los actos de nombramiento y posesión. vi) La UGPP solicitó a la gobernación de Caldas aportara los documentos de nombramiento y posesión del señor Lud Herrera, documentación que es allegó y en la que se evidenció que los salarios del docente se pagaron por el departamento con recursos propios hasta el 31 de julio de 1977 y a partir del 1 de agosto de 1977 a través del FER y la Secretaría de Educación con recursos de la nación, situado fiscal y sistema general de participaciones; por consiguiente no tendría derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia de jubilación. vii) La prestación fue sustituida a la señora Dora Márquez Franco, a a través de la Resolución 021327 del 19 de julio de 2019, en calidad de compañera permanente del pensionado, por el fallecimiento del mismo acaecido el 26 de marzo de 2019.

Con el libelo introductorio, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos [Resoluciones 000720 del 12 de enero de 2006 y 08117 del 23 de marzo de 2007, por medio de las cuales se reconoció y se reliquidó la pensión gracia y RDP 021327 del 19 de julio de 2019, RDP 024989 del 2 de agosto de 2019 y RDP 028218 del 18 de septiembre de 2019, por medio de las cuales se sustituyó la pensión gracia a favor de Dora Márquez Franco]. 4 Número interno: 3318-2023- Demandante: UGPP Demandado: Dora Márquez Franco El Tribunal Administrativo de Caldas, con auto del 31 de enero de 2023, negó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 000216 del 27 de marzo de 2001, por lo tanto, la demandante formuló recurso de apelación, el cual fue concedido el 15 de noviembre 20225 y, en consecuencia, el asunto se envió a esta Corporación. III.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Caldas, con proveído de 31 de diciembre de 2023, negó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 000720 del 12 de enero de 2006, 08117 del 23 de marzo de 2007, RDP 021327 del 19 de julio de 2019, RDP 024989 del 22 de agosto de 2019 y RDP 028218 del 18 de septiembre de 2019, con las cuales se reconoció y reliquidó pensión gracia a favor del señor Lud Herrera Espinosa, y se sustituyó dicha prestación a la señora Dora Márquez Franco.

Consideró que, en el evento de acudir a las normas que regulan la pensión gracia, como una manera de determinar si es viable el decreto de la medida cautelar solicitada, ello exigiría un análisis integral del ordenamiento jurídico en busca de aquella que interese, además implicaría la realización de profundos razonamientos con base en las pruebas allegadas con la demanda, que no son procedentes en esta etapa temprana del proceso.

Agregó el análisis que debe realizarse para establecer la aparente ilegalidad de los actos mencionados que viabilice el decreto de la medida cautelar, conlleva una valoración de fondo que es propia de la fase de juzgamiento más que de este primer momento del proceso, para la cual se necesita además el examen juicio de las pruebas allegadas y las que se requiera.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La demandante argumentó que la pensión de gracia cuenta con un régimen de regulación especial, y se consagró inicialmente en la Ley 114 de 1913, que dispuso 5 Índice 22 Samai, Tribunal Administrativo de Cundinamarca: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=250002342000202100584011100103 5 Número interno: 3318-2023- Demandante: UGPP Demandado: Dora Márquez Franco la creación de jubilación a favor de los maestros de escuela oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia. Por consiguiente, los beneficiarios de esta prestación son los maestros de escuelas primarias oficiales de carácter territorial siempre y cuando no hayan recibido o reciban otra pensión o recompensa de carácter nacional, por lo anterior, quedaban excluidos los docentes nacionales al recibir remuneración de la Nación. De acuerdo a la documentación obrante dentro del expediente pensional y la allegada por la Gobernación de Caldas con radicado No.2019200503621642 del 3 de diciembre de 2019, se evidenció que es cierto que el Decreto 167 de fecha 5 de marzo de 1976, por medio del cual se nombra al docente Lud Herrera Espinosa en reemplazo de Ana Magnolia Díaz, se encuentra firmado por el Gobernador, Secretario de Educación y el Secretario de Hacienda, no menos cierto que el certificado de información laboral No 3500 de fecha 27 de noviembre de 2019, especifica que los salarios fueron pagados por el departamento con recursos propios hasta el 31 de julio de 1977, a partir de 01 de agosto de 1977 a través del FER y la Secretaria de Educación con recursos de la Nación, situado fiscal y sistema general de participaciones.

Manifestó que por lo anterior, se tiene a pesar que el nombramiento provino del Gobernador, el secretario de Educación y el secretario de Hacienda, dicha vinculación se financió con recursos del situado fiscal, los cuales se consideran de origen nacional, toda vez que existía diferencia entre los recursos del Situado Fiscal y los del Sistema General de Participaciones, porque los recursos del Situado Fiscal, eran cedidos a las entidades territoriales; en cambio en el Sistema General de Participaciones eran asignados directamente a las entidades territoriales.

Tanto unos como otros son rentas exógenas; pero éstos últimos, a diferencia de los que se denominaban situado fiscal, no son recursos nacionales, aunque tengan destinación específica. Razón por la cual se tiene que los nombramientos docentes financiados con cargo al situado fiscal, mientras el mismo estuvo vigente, deben considerarse de origen nacional, que a pesar de la vinculación antes del 31 de diciembre de 1980, también lo es que se desempeñó como maestro con cargo a recursos de la Nación. 6 Número interno: 3318-2023- Demandante: UGPP Demandado: Dora Márquez Franco V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 5)6 y 244 (numeral 4)7 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra el auto de 31 de enero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados. 5.2 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es acertada o no la decisión del a quo de acceder a la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 000720 del 12 de enero de 2006, 08117 del 23 de marzo de 2007, RDP 021327 del 19 de julio de 2019, RDP 024989 del 22 de agosto de 2019 y RDP 028218 del 18 de septiembre de 2019, con las cuales se reconoció y reliquidó pensión gracia a favor del señor Lud Herrera Espinosa, y se sustituyó dicha prestación a la señora Dora Márquez Franco. 5.3 De las medidas cautelares.

Conforme al artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

Asimismo, el artículo 231 del CPACA prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de la resolución demandada y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la correspondiente solicitud. 6 «2.

El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar.». 7 «[…] [u]na vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano». 7 Número interno: 3318-2023- Demandante: UGPP Demandado: Dora Márquez Franco Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 20158, precisó: […] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso- administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio 8 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00. 8 Número interno: 3318-2023- Demandante: UGPP Demandado: Dora Márquez Franco del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios [negrilla de la Sala].

De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve prejuzgar.

En el caso concreto, se observa que la extinguida Cajanal, con Resolución 000720 del 12 de enero de 2006, le reconoció una pensión gracia, al causante, a partir del 26 de diciembre de 2002. La UGPP aseguró que el señor Herrera Espinoza no tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia porque los salarios y prestaciones sociales fueron sufragados con recursos de la nación, situado fiscal, sistema general de participaciones.

Pues bien, para declarar la suspensión provisional de un acto administrativo enjuiciado es necesario la existencia de un sustento legal que otorgue, desde el principio, la convicción al juzgador sobre la infracción de las normas en que debía fundarse el acto cuestionado; en este sentido, el interesado deberá aportar esos elementos probatorios que permitan declarar la suspensión. Revisado el escrito de la demanda, la solicitud de suspensión provisional y el recurso de apelación, la Sala no advierte el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 229 del CPACA, esto si tenemos en cuenta que el fin último de esta medida cautelar es la protección de la efectivad de la sentencia. Considera la Sala que en esta etapa inicial del proceso no existen elementos de juicio suficientes y contundentes que nos lleven a la conclusión que el sustento de 9 Número interno: 3318-2023- Demandante: UGPP Demandado: Dora Márquez Franco los actos administrativos acusados no se atiene los lineamientos que esta jurisdicción ha dado para el reconocimiento de una pensión gracia. Además, para determinar la infracción de las normas legales que se consideran infringidas se necesita de un análisis riguroso y exhaustivo que nos lleven a la conclusión perseguida por la parte actora, máxime cuando en este caso se requiere el estudio de la línea jurisprudencial que ha desarrollado esta Colegiatura y sus precisiones para acceder al reconocimiento y pago de una pensión gracia, por lo que es necesario desplegar una actividad probatoria amplia para concluir sin lugar a equívoco si el causante cumplió con los requisitos para acceder a la prestación cuestionada, o si por el contrario, hubo un error.

Finalmente, no se acreditó el perjuicio irremediable que se previene con la medida cautelar, puesto que no se aportaron elementos de prueba suficientes para demostrarlo. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 31 de enero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído y hechas las anotaciones que fuesen menester, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA 10 Número interno: 3318-2023- Demandante: UGPP Demandado: Dora Márquez Franco Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.