Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicado número: 11001-03-15-000-2022-01927-01 Accionante: Agencia Nacional de Infraestructura Accionado: Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Referencia: Acción de tutela Tema: Acción de tutela contra providencia judicial Subtema 1: Medidas cautelares en proceso arbitral Subtema 2: Requisito de relevancia constitucional SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó la parte accionante en contra de la sentencia del 12 de mayo de 2022, que fue proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES Solicitud de tutela La Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado por el Tribunal Arbitral de Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. vs. Agencia Nacional de Infraestructura, con ocasión de los autos del 29 de diciembre de 2021 y del 13 de enero de 2022 que emitió dentro del expediente con radicado núm. 133822, en los que fue decretado como medida cautelar la suspensión del proceso administrativo sancionatorio con radicado núm. 20217070320700018E. 1.2.

Hechos 1.2.1. La ANI (cedente) y Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S. (cesionario) suscribieron el Contrato de Concesión núm. 002 de 2016, el 7 de junio de 2016, bajo el esquema APP, para que este último llevara a cabo, bajo su cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, la financiación, la gestión ambiental, predial y social, la construcción, el mejoramiento, la rehabilitación, la operación, el mantenimiento y la reversión del corredor vial Bucaramanga – Pamplona. 1.2.2.

Dado que no se ejecutaron en los tiempos acordados todas las obligaciones contractuales relacionadas con las Unidades Funcionales 1, 2, 3 y 4, la ANI inició proceso administrativo sancionatorio en contra del cesionario, con la comunicación núm. 20217070236331 del 4 de agosto de 2021, expediente núm. 20217070320700018E, en ejercicio de sus facultades previstas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 1.2.3.

Posteriormente, Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S. presentó demanda arbitral en contra de la ANI, el 15 de octubre de 2021, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con las pretensiones de que, entre otros asuntos, se declarara: i) Que la ANLA impuso como condición en la licencia ambiental de la Unidad Funcional 1 para el uso de la infraestructura vial terciaria del municipio de Floridablanca (Santander) requerida para la ejecución de las obras, obtener el respectivo consentimiento por parte del mencionado municipio u otras autoridades relacionadas. ii) Que pese a las distintas gestiones de la contratista, no fue posible obtener dicho consentimiento, situación que configuró una circunstancia extraordinaria e imprevisible para Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S. ajena a su voluntad y control y, por ende, insuperable para la misma; pero no un riesgo válido a su cargo. iii) Que en consecuencia, no fue posible ejecutar la Unidad Funcional 1 en los términos pactados en el contrato de concesión, lo que afectó las Unidades funcionales 2, 3 y 4, causas no imputables a las partes, lo que justifica su terminación anticipada y liquidación, con la inclusión de todas las sumas invertidas y demostradas en el proceso. 1.2.4.

La parte convocante presentó memorial, el 12 de diciembre de 2021, en el que solicitó que se ordenara a la ANI como medida cautelar, que se abstuviera de hacer manifestaciones, exigencias de cumplimiento, juicios o aplicar decisiones referentes a las obligaciones contractuales acordadas para las Unidades Funcionales 1, 2, 3 y 4, hasta tanto el Tribunal de Arbitramento convocado se pronunciara sobre la imposibilidad de su ejecución, conforme a las pretensiones de la demanda arbitral.

En particular, en el numeral octavo, pidió que se decretara la suspensión del procedimiento administrativo sancionatorio con radicado núm. 20217070320700018E. Al día siguiente, el 13 de diciembre de 2021, Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S. radicó escrito para que fueran decretadas medidas cautelares de urgencia, con fundamento en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que la ANI citó para el 15 de diciembre del mismo año la continuación de audiencia dentro del proceso sancionatorio en la que decidiría sobre la caducidad del contrato por incumplimiento. 1.2.5.

La ANI profirió Resolución núm. 20217070020325, el 15 de diciembre de 2021, en la que resolvió que no se había desvirtuado la ocurrencia de la caducidad y declaró el incumplimiento grave por parte de la sociedad Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S., en relación con el cronograma del plan de obras de las Unidades Funcionales 1 a 4 y el fondeo de subcuentas del patrimonio autónomo.

Además, concedió un plazo de 20 días para que se cumplieran las obligaciones contractuales a satisfacción del cedente. 1.2.6. Por lo tanto, en memorial del 15 de diciembre de 2021, Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S. puso en conocimiento del Tribunal Arbitral la Resolución núm. 20217070020325 e insistió en el decreto de medidas cautelares de urgencia. 1.2.7.

En virtud de lo expuesto, se constituyó el Tribunal Arbitral de Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. vs. Agencia Nacional de Infraestructura en la Cámara de Comercio de Bogotá, autoridad que, en autos 3 y 4 del 16 de diciembre de 2021, inadmitió la demanda por falencias en la estimación de la cuantía y en el juramento, y se abstuvo de resolver las peticiones de medidas cautelares de urgencia y les corrió traslado a la ANI, en su orden.

Luego de subsanados los defectos del líbelo introductorio y de que la ANI descorriera el traslado de los memoriales de solicitud de medidas cautelares, el Tribunal de Arbitramento emitió auto 6 el 29 de diciembre de 2021, en el que admitió la demanda. De otra parte, en auto 7 de la misma fecha, fijo la suma de $4.575.785.407 pesos, como valor de la caución a cargo de la convocante para responder por los perjuicios que se pudieran ocasionar con la práctica de la medida cautelar, y dispuso que, una vez fuera constituida la caución, quedaba suspendido el procedimiento administrativo sancionatorio contractual iniciado en contra de Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S, bajo el núm. 20217070320700018E, hasta tanto se profiera el laudo arbitral.

El Tribunal sustentó su decisión en que, de acuerdo a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 1563 de 2011, se pueden ordenar en el proceso arbitral las medidas cautelares procedentes en la justicia ordinaria y las innominadas, y su decreto, práctica y levantamiento están sometidas a las normas del Código General del Proceso (CGP), del CPACA, en especial, los artículos 230 y 231 ibidem, y 14 de la Ley 1682 de 2013.

En el caso concreto, encontró que se cumplieron los requisitos para decretar la medida cautelar del numeral octavo, puesto que: i) La demanda está razonadamente fundada en derecho, dado que sus pretensiones se relacionan con la “ejecución, cumplimiento y terminación del Contrato de Concesión núm. 002 de 2016, el condicionamiento de la licencia ambiental para la Unidad Funcional 1, la concertación con las autoridades del municipio de Floridablanca, y el sustento jurídico de las mismas descansa en normas aplicables al efecto y las disposiciones contractuales, sin que en esta instancia del proceso sea posible establecer si le asiste la razón o no al peticionario y el impacto que dichas circunstancias tienen frente al cumplimiento de las obligaciones del Contrato”. ii) La convocante es la titular de los derechos que invocó, en la medida en que es la cesionaria en el Contrato de Concesión No. 002 de 2016, adicional a que aportó los documentos necesarios de los “que se desprende que el derecho en litigio resultaría amenazado si una de las partes lleva a cabo actuaciones previas tendientes a agravar la situación de su contraparte, con fundamento en circunstancias que no han sido resueltas aún por este Tribunal”. iii) En relación con la ponderación de intereses necesaria para establecer si resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, expresó que comparte los argumentos del auto del 5 de agosto de 2020 emitido por el Tribunal de Arbitraje que resolvió las diferencias entre el Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P. y la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP.

Así, manifestó que en el caso bajo estudio, sería más gravoso negar la medida deprecada que concederla, por las siguientes razones: “Sobre este particular advierte entonces el Tribunal que, teniendo en cuenta que los asuntos que están siendo analizados en el procedimiento administrativo identificado con el número de expediente 20217070320700018E, se refieren al cumplimiento del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, en especial al cronograma del plan de obras de las unidades funcionales 1 a 4 y al fondeo de las subcuentas, aspectos estos que se relacionan de forma directa con los asuntos que son objeto de controversia en este trámite arbitral, de continuarse el procedimiento administrativo sancionatorio se afectaría el derecho de acceso a la administración de justicia. En efecto, en el evento en que en el procedimiento administrativo sancionatorio se llegase a una decisión que resultare contraria a lo que se determine en este arbitraje, se afectaría el derecho “que tiene toda persona de acceder a la administración de justicia para que sea un juez y no su contraparte quien resuelva de manera definitiva y unilateralmente la respectiva controversia”, y con ello naturalmente el interés público”. iv) Ahora bien, el Tribunal concluyó que, como el trámite sancionatorio y las pretensiones de la demanda arbitral recaen sobre los mismos asuntos en discusión, los efectos del eventual laudo podrían resultar inoperantes con ocasión de las decisiones que se dictaren en el proceso sancionatorio.

En ese orden, “de continuarse con el procedimiento administrativo por presuntos incumplimientos graves del Concesionario, el cual podría concluir con la declaratoria de un incumplimiento grave e incluso una eventual declaratoria de caducidad, considerando que los incumplimientos aducidos son objeto de debate en este arbitraje, se afectaría no sólo el derecho de acceso a la administración de justicia sino que esta situación podría generar consecuencia económicas significativas para quienes intervienen en este trámite”. 1.2.8 La ANI presentó recurso de reposición en contra de la anterior providencia para que fuera revocada y que, por lo tanto, se negaran las medidas cautelares deprecadas.

Argumentó que la decisión cuestionada desconoció los límites legales y jurisprudenciales del control arbitral de las potestades excepcionales de la Administración, y que no ponderó el derecho al acceso a la administración de justicia del convocante con el interés público y general asociado al desarrollo de la infraestructura de transporte, en atención a la condición de inejecución del contrato estatal.

Explicó que, de acuerdo con las sentencias C-1436 de 2004 y del 16 de agosto y 23 de octubre de 2018 de tutela, emitidas por el Consejo de Estado, los tribunales arbitrales no tienen competencia para pronunciarse sobre la legalidad de las medidas adoptadas en el marco del ejercicio de las potestades exorbitantes de la administración pública.

Añadió que en el proceso sancionatorio no había una situación consolidada que causara un perjuicio a los derechos de la convocante, y que: “Si bien el Artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, invocado en el Auto recurrido, dispone que las facultades ajenas al derecho común no se suspenden por la sola activación de mecanismos alternativos de solución de controversias “salvo que medie medida cautelar decretada”, no por la sola consagración legal de la posibilidad de suspender estos procesos puede desatenderse la amplia y consolidada jurisprudencia que limita las facultades y competencias de los Tribunales de Arbitramento frente al ejercicio de las facultades excepcionales o exorbitantes de la Administración, sino que es necesario que se atienda a esos derroteros jurisprudenciales para evitar que una medida cautelar, como ocurre en el presente caso, cercene desproporcionadamente el ejercicio de una competencia de la administración que propende por la protección del interés público y del patrimonio del Estado. […] Las anteriores providencias permiten sostener que las potestades excepcionales de la administración tienen como fundamento la prevalencia del interés público y el cumplimiento de los fines estatales, con lo que, el mismo legislador ha señalado que su adopción tiene ese carácter prevalente y apareja una ponderación previa por parte de la administración. Es por ello por lo que, ante la existencia de un acto administrativo proferido en el ejercicio de estas funciones, los árbitros carecen de competencia para definir su legalidad, limitación que naturalmente debe extenderse a la imposibilidad de suspender los efectos de un acto administrativo que ha sido proferido en el marco de un proceso administrativo sancionatorio que busca, eventualmente y salvo otro remedio legal o contractual, la declaratoria de la caducidad del contrato”.

De otra parte, afirmó que el perjuicio que causa la medida decretada es mayor porque quebranta el interés general y los derechos de la colectividad al patrimonio público, que es lo que salvaguarda el artículo 231 del CPACA, en la medida en que el Tribunal Arbitral priorizó el interés del particular al acceso a la administración de justicia sobre el beneficio que genera el cumplimiento efectivo de las obligaciones contractuales.

Sostuvo que la suspensión del proceso sancionatorio le impide ejercer la correcta vigilancia y supervisión del contrato, ya que no podrá requerir o conminar a la cesionaria para que cumpla las obligaciones a su cargo, ni declarar su incumplimiento o imponer sanciones, a pesar de que el mencionado proceso inició mucho antes de que fue interpuesto el líbelo introductorio.

Por último, la ANI adujo que la caución prestada es insignificante en relación con el tope previsto en el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 y con las pretensiones de la demanda arbitral que ascienden a $152.526.180.246 de pesos, toda vez que: “[…] la parte especial del Contrato tiene un valor de UN BILLÓN CUATROCIENTOS TRECE MIL SETECIENTOS Y TRES MILLONES ($1.413.763.000.000), cuya ejecución se encuentra paralizada por los presuntos incumplimientos graves de Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S.”. 1.2.9.

El Tribunal de Arbitramento profirió auto 8 el 13 de enero de 2022, en el que resolvió no reponer la providencia recurrida por la ANI. Como fundamento de su decisión, indicó los argumentos que la Sala resume a continuación: i) El auto del 29 de enero de 2021 no decidió sobre la legalidad de actos administrativos proferidos en por la ANI en ejercicio de sus poderes exorbitantes o sobre los que a futuro pudieran llegar a expedir, puesto que se limitó a suspender el proceso sancionatorio hasta tanto sea decidida la demanda arbitral.

Dicha suspensión no equivale a un juicio de legalidad de las actuaciones surtidas por la administración y corresponde con las potestades que la Ley otorga a los árbitros en relación con las medidas cautelares, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, que es claro en permitirles la suspensión del ejercicio de las facultades ajenas al derecho común de que gocen las entidades contratantes, como serían las previstas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. ii) Las medidas cautelares, de acuerdo con los artículos 230 y 231 del CPACA, pueden ser “preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión”, por lo que no era necesario que se hubiera ocasionado un menoscabo dentro del proceso sancionatorio al cesionario, más aún, al tener en cuenta que la decretada con el auto del 29 de diciembre de 2021 está dirigida a evitar un perjuicio irremediable y a que se hagan nugatorios los efectos del laudo arbitral. iii) La protección del interés público incluye la salvaguarda del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, que se vería afectado de no decretarse la medida cautelar.

En términos del Tribunal Arbitral que resolvió las diferencias entre el Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P. y la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos: “no se altera ni se afecta el interés general cuando la medida cautelar se decreta con el fin de proteger el orden público mediante la garantía de un derecho fundamental, en este caso, el derecho que tiene toda persona de acceder a la administración de justicia para que sea un juez y no su contraparte quien resuelva de manera definitiva y unilateralmente la respectiva controversia”. iv) Finalmente, si bien el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 indica que la convocante deberá prestar caución equivalente al 20% del valor de las pretensiones estimadas en el líbelo introductorio con la finalidad de responder por las costas y perjuicios derivados de la práctica de la medida cautelar, lo cierto es que también dispone que el Tribunal Arbitral podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable, como ocurrió en el caso concreto, en que se estableció una cuantía en el eventual caso de que la demanda no prospere. 1.2.10.

Por último, el Tribunal Arbitral emitió el auto 9 del 19 de enero de 2022, en el que resolvió aprobar la caución prestada por la parte convocante mediante la póliza de seguro judicial núm. M100097984 expedida por la Compañía Mundial de Seguros S.A. y, en consecuencia, suspendió el procedimiento administrativo sancionatorio contractual iniciado contra el concesionario Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S., que cursa bajo el radicado núm. 20217070320700018E, hasta tanto se profiera el laudo que defina el proceso arbitral y el mismo quede en firme. 1.3.

Pretensiones de la tutela La Agencia Nacional de Infraestructura pidió en su escrito de tutela que el juez constitucional ampare su derecho fundamental al debido proceso, en conexidad con los principios garantes de la actuación administrativa y la prevalencia del interés general y, en consecuencia, deje sin efectos los autos 7 del 29 de diciembre de 2021 y 8 del 13 de enero de 2022. 1.4.

Argumentos de la solicitud de tutela La accionante afirmó que el Tribunal Arbitral de Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. vs. Agencia Nacional de Infraestructura vulneró su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que incurrió en los defectos sustantivo y de falta de motivación en los autos 7 y 8 del 29 de diciembre de 2021 y del 13 de enero de 2022 que decretaron la suspensión del proceso sancionatorio administrativo con radicado núm. 20217070320700018E.

Para ello, además de sintetizar las actuaciones surtidas al interior de los procesos sancionatorio y arbitral, presentó los siguientes argumentos: 1.4.1. El Tribunal Arbitral decretó la medida cautelar sin el lleno de los requisitos legales previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 231 del CPACA, porque: i) la demanda no estuvo razonablemente fundada en derecho, ya que presentaba una serie de incongruencias fácticas que no obedecían con la realidad contractual; y, ii) el proceso arbitral fue una estrategia jurídica para limitar las actuaciones del proceso sancionatorio frente al incumplimiento de las obligaciones relacionadas con las Unidades Funcionales 1, 2, 3 y 4 y el fondeo de las subcuentas. 1.4.2.

La autoridad cuestionada no estudió, para fundamentar su decisión de conceder la medida cautelar deprecada por la convocante, la proporcionalidad de la misma y lo atinente con la ejecución y parálisis de la obra pública que afecta al interés general, sino el interés del contratista, para lo cual citó apartes de la sentencia de tutela del 23 de octubre de 2018 emitida por el Consejo de Estado.

La obra pública objeto del contrato de concesión es de aquellas que no pueden ser detenidas bajo pretexto alguno, razón por la que, precisamente, la Ley 80 de 1993 otorgó en el artículo 14, facultades exorbitantes a la entidad contratante para que garantice la continuación de la misma e imponga sanciones, ya sea con otro contratista o con la respectiva aseguradora; facultades que, en el caso concreto, fueron limitadas. 1.4.3.

Los árbitros carecen de competencia para conocer la legalidad de los actos administrativos producidos en el marco de una facultad exorbitante, limitación que se extiende a la imposibilidad de suspenderlos, más aún, ante la existencia de un acto que buscaba eventualmente la declaración de caducidad del contrato. 1.5. Trámite en primera instancia 1.5.1.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió auto, el 1 de abril de 2022, en el que admitió la tutela, vinculó a la sociedad Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S. y ordenó notificar a los sujetos procesales. 1.5.2. El Tribunal Arbitral de Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. vs. Agencia Nacional de Infraestructura rindió informe de las actuaciones surtidas al interior del proceso arbitral y de las razones que justificaron las decisiones cuestionadas en tutela, y manifestó que el mismo se encuentra pendiente para fijar dicha de la primera audiencia de trámite. 1.5.3.

La sociedad Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S. contestó, en un extenso memorial, que los hechos de la tutela contenían un relato impreciso e incompleto de las circunstancias relevantes de la controversia que permitían comprender las razones de la imposibilidad de cumplimiento contractual relacionadas con la licencia ambiental para la Unidad Funcional 1; y que la medida cautelar buscó garantizar que sea el juez natural quien decida sobre las diferencias suscitadas entre las partes y que no se hagan nugatorios los efectos del laudo.

De otra parte, sostuvo que la tutelante dispone de otros mecanismos de defensa de derechos fundamentales, dado que los artículos 32 de la Ley 1563 de 2012 y 235 del CPACA permiten que, a solicitud de parte, las medidas cautelares decretadas sean levantadas o modificadas, bajo el argumento de que no se cumplieron con los requisitos del artículo 231 ibídem.

Afirmó que los cargos de tutela carecen de relevancia constitucional, que no se probó un perjuicio irremediable y que la ANI distorsionó la medida cautelar decretada, en tanto que esta solo suspendió el proceso administrativo sancionatorio pero no la privó de hacer uso de los instrumentos y prerrogativas contenidos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 para controlar la correcta ejecución del contrato de concesión, más todavía, que la ANI no hizo ejercicio de sus facultades exorbitantes.

Expresó que de manera reiterada y en otras oportunidades, tribunales arbitrales han ordenado a la ANI la suspensión de los procesos administrativos sancionatorios como medida cautelar, hasta tanto se decidan las respectivas demandas arbitrales, por lo que no es una situación nueva o excepcional. Además, consideró que la autoridad accionada no incurrió en los defectos invocados y que sí se cumplieron los requisitos del artículo 231 del CPACA.

Finalmente, explicó que el fallo del Consejo de Estado citado por la ANI en su escrito de amparo no abordó un caso similar al que es objeto de estudio, porque en ese asunto la medida cautelar tenía la potencialidad de afectar el mantenimiento y sostenimiento de un relleno sanitario y, por lo tanto, de generar un impacto ambiental y en la salud de la comunidad. 1.6.

Sentencia de tutela de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió sentencia de primera instancia, el 12 de mayo de 2022, en la que declaró improcedente la tutela interpuesta por la ANI por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Indicó que los cargos de la acción reiteraron los del recurso de reposición interpuesto en contra del auto del 29 de diciembre de 2021, que estos podrán ser debatidos al interior del proceso de arbitramento que se encuentra en trámite, y que no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable.

Asimismo, manifestó que el laudo arbitral tiene incidencia en el proceso sancionatorio, y que para el decreto de la medida cautelar se constituyó póliza, en los términos del artículo 32 de la Ley 1563 de 2011, la cual tiene como fin garantizar los eventuales perjuicios que la medida pueda ocasionar. Una de las magistradas de la Sección Cuarta presentó salvamento de voto a la sentencia del 12 de mayo de 2022, pues estimó que la acción debió ser decidida de fondo y que, incluso, había lugar a acceder al amparo.

En su concepto, la convocante inició el proceso arbitral para impedir que la entidad contratante ejerciera sus facultades legales y contractuales que le permitían conminar al cumplimiento de obligaciones, lo que, a su juicio, desvirtúa la apariencia de buen derecho que debió motivar la solicitud de medidas cautelares. 1.7. Impugnación El accionante presentó escrito de impugnación en contra de la sentencia del 12 de mayo de 2022, en el que adujo, por un lado, que la solicitud de levantamiento de la medida cautelar dentro del proceso arbitral no es el mecanismo idóneo para discutir la configuración de los defectos sustantivo y de falta de motivación; y, por otro lado, que la única forma de dejar sin efectos los autos cuestionados es mediante el ejercicio de la acción de tutela, ya que el laudo resuelve el asunto de fondo pero no si la medida cautelar incurrió en defectos.

Además, consideró que la certeza, inminencia y urgencia del perjuicio irremediable se derivan de los efectos que ocasiona en el interés general, en el patrimonio público y en el transporte, la paralización de la obra como consecuencia de la falta de herramientas que permitan coaccionar y lograr su ejecución ante la suspensión del proceso sancionatorio.

Afirmó que el proceso sancionatorio no inició por el capricho de la ANI, sino en virtud de las facultades otorgadas en la Ley y en el Contrato de Concesión, y que la convocatoria del Tribunal Arbitral tuvo como sustento impedir la declaración de caducidad. Finalmente, reiteró los argumentos que sustentaron los defectos que invocó. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Legitimación en la causa 2.2.1. La legitimación en la causa por activa de la Agencia Nacional de Infraestructura se encuentra acreditada, puesto que fue la parte convocada dentro del proceso arbitral identificado con el núm. 133822, y, por lo tanto, el titular de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva del Tribunal Arbitral de Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. vs. Agencia Nacional de Infraestructura, del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en la medida en que fue la autoridad que profirió los autos del 29 de diciembre de 2021 y 13 de enero de 2022 que, según el tutelante, vulneraron sus derechos fundamentales. 2.3.

Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Ahora bien, en atención a la naturaleza jurisdiccional de los laudos, la Corte Constitucional ha extendido la doctrina de los requisitos de procedencia y procedibilidad de las acciones de tutela interpuestas para cuestionar providencias judiciales, a aquellas solicitudes de amparo constitucional que se inicien en contra de decisiones proferidas por tribunales arbitrales, reparando, por supuesto, en la necesidad de verificar que se hayan respetado las características propias del proceso arbitral. 2.3.1.

Relevancia constitucional. En las acciones de tutela contra providencias judiciales, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”.

Quien solicita el amparo debe cumplir con la carga de exponer las razones por las que el reproche a una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada, trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria, a una cuestión con relevancia constitucional, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto. 2.3.2.

La subsidiariedad impide que la acción tutela se use como un mecanismo principal, alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios que el legislador tiene previsto para controvertir las decisiones judiciales, con el fin de: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario; (ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar deficiencias, errores o deducidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.

Así las cosas, la subsidiariedad no se restringe a un mero ejercicio formal de verificar si se superaron los diferentes mecanismos de defensa en abstracto, pues también pasa por una valoración en concreto de la actuación de quien solicita el amparo, a efectos de determinar si este realizó una conducta diligente y si al trámite de tutela trae una cuestión que no ha sido amparada en el proceso ordinario.

Ahora bien, en la sentencia T-396 del 2014, la Corte Constitucional delimitó los siguientes tres eventos que hacen improcedente la tutela contra providencia judicial por no superar el requisito de subsidiariedad: “(i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”.

Así, un riguroso estudio de este requisito evita que la tutela sea utilizada para que el fallador constitucional se pronuncie sobre un simple desacuerdo de las partes con la providencia que puede resultar lesiva de los derechos fundamentales, con afectación de la figura de cosa juzgada; o para controvertir situaciones jurídicas consolidadas que tuvieron su oportunidad de ser discutidas ante el juez natural.

Y es por ello por lo que la excepcional procedibilidad de la acción de amparo contra providencias judiciales no se satisface, en términos de subsidiariedad, con un simple chequeo en abstracto del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial; debe realizarse, además, un examen en concreto, en relación con el tipo de reproche y su relevancia constitucional, para garantizar que la solicitud al juez de amparo se hace como una alternativa judicial de carácter subsidiario —no principal—. 2.4.

En el caso bajo estudio, la Agencia Nacional de Infraestructura consideró vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de que el Tribunal Arbitral accionado incurrió en los defectos sustantivo y de falta de motivación en los autos del 29 de diciembre de 2021 y del 13 de enero de 2022, que decretaron como medida cautelar la suspensión del procedimiento sancionatorio con radicado núm. 20217070320700018E. 2.4.1.

Pues bien, en primer lugar, la ANI argumentó en su escrito de tutela que la medida decretada no cumplió con los requisitos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 231 del CPACA, consistentes, respectivamente, en que la demanda esté razonablemente fundada en derecho y en que a la convocante haya acreditado la titularidad de los derechos que invocó en el líbelo introductorio.

Sobre este punto, cabe recordar, conforme quedó expuesto en el acápite de antecedentes de esta sentencia, que el Tribunal Arbitral explicó en el auto del 29 de diciembre de 2021 las razones por las que determinó que los requisitos contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 231 del CPACA fueron satisfechos por la convocante. Además, que la ANI no controvirtió en el recurso de reposición el cumplimiento de dichos requisitos.

Así las cosas, el cargo analizado no superó el requisito de subsidiariedad de la tutela contra providencia judicial, dado que la ANI no sometió a discusión, en el escenario natural ante el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá, el posible incumplimiento de los requisitos mencionados, controversia que pretende agotar con la acción de tutela como mecanismo principal de derechos fundamentales. 2.4.2.

De otra parte, la inconformidad de la solicitud de amparo radicó en que el análisis requerido para proferir la medida cautelar no respondió a los criterios de proporcionalidad y, en especial, de la afectación menor para el interés público, toda vez que no se tuvo en cuenta que la suspensión del proceso administrativo sancionatorio limitó el ejercicio de facultades exorbitantes y ocasionó la parálisis de la obra pública.

Para lo anterior, citó sentencias de tutela del Consejo de Estado. Al respecto, es preciso indicar que la ANI pasa por alto que el Tribunal Arbitral, de un lado, justificó la decisión del 29 de diciembre de 2021 en el auto del 5 de agosto de 2020, emitido por el Tribunal de Arbitraje que resolvió las diferencias entre el Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P. y la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP; precedente que explicó que “no se altera ni se afecta el interés general cuando la medida cautelar se decreta con el fin de proteger el orden público mediante la garantía de un derecho fundamental, en este caso, el derecho que tiene toda persona de acceder a la administración de justicia para que sea un juez y no su contraparte quien resuelva de manera definitiva y unilateralmente la respectiva controversia”.

Con fundamento en el auto del 5 de agosto de 2020, la autoridad cuestionada encontró en el caso concreto que, como las diferencias discutidas en la demanda arbitral son las mismas objeto de revisión dentro del procedimiento sancionatorio, si no se suspende este último, se vulnera el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de la convocante, que irradia en la posibilidad de que no sea la contraparte quien decida de manera definitiva la controversia, protección que no afecta el interés general.

Visto lo anterior, es posible afirmar que la tutelante pretende discutir de nuevo si el decreto de la medida cautelar resultó más gravoso para el interés general a pesar de que el juez natural decidió dicha cuestión realizando la ponderación que, precisamente, extraña el accionante. Así, la ANI, más allá de presentar la configuración de un posible defecto por indebida interpretación o aplicación normativa, fáctico o cualquier otra causal específica de procedencia, expresa en su escrito de amparo su inconformidad y una postura para obtener una decisión favorable a sus intereses.

Ahora, vale destacar que si bien la ANI adujo que la suspensión del procedimiento sancionatorio paraliza la ejecución de la obra, y esto a su vez, ocasiona perjuicios irremediables, lo cierto es que no ofreció elementos suficientes para comprender, con grado de certeza, qué impide el cumplimiento de las obligaciones contractuales, situación que cobra especial relevancia cuando, precisamente, es el asunto objeto de debate en el proceso arbitral.

Asimismo, si bien es comprensible que el detenimiento de una obra pública, en general, repercute en los actores contractuales y en las personas que se pueden beneficiar de ella, la ANI no explicó en el escrito de tutela, en concreto, en qué consiste el perjuicio irremediable que invocó, cuál es su dimensión y por qué la caución prestada no tiene la entidad de garantizar los eventuales perjuicios que la medida cautelar pueda generar. 2.4.3.

La última protesta consiste en que el Tribunal Arbitral no tiene competencia para decidir sobre la legalidad de actos administrativos emitidos en el marco de una facultad exorbitante. Sin embargo es necesario aclarar que en el caso concreto, la tutelante, con la Resolución núm. 20217070020325 del 15 de diciembre de 2021, no ejerció una potestad excepcional, en el entendido que declarar el incumplimiento contractual no es una decisión contenida en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

En términos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado: “Como punto de referencia en relación con este tema y con el propósito de identificar cuáles decisiones se hallan inmersas dentro de la noción “proferidas en ejercicio de potestades excepcionales”, conviene advertir que, a su turno, la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, delimitó la categoría de potestades excepcionales exclusivamente a las previstas en el artículo 14 de la Ley 80, lo que de suyo excluyó de ese listado la liquidación unilateral del negocio jurídico.

En pronunciamiento del 10 de junio de 2009, esta Sección discurrió sobre el alcance interpretativo de la providencia de la Corte Constitucional y precisó que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no podían conocer sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportaran el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, con categórica referencia a aquellos que consagró expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, esto es, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y f) reversión, y al tiempo consideró que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos proferidos en desarrollo de facultades distintas a las condensadas por el artículo 14, sí podían ser sometidos al conocimiento y a la decisión de árbitros”.

Así pues, el argumento de falta de competencia del Tribunal Arbitral para suspender el proceso sancionatorio, desconoce que, en particular, en los autos cuestionados se expuso que la medida cautelar decretada no evaluó la legalidad de un acto administrativo concreto, menos aún, cuando el la ANI no ha emitido alguno en ejercicio de sus facultades exorbitantes o excepcionales.

En conclusión, las falencias argumentativas expuestas por la Sala permiten inferir que no fue superado el requisito de relevancia constitucional, en razón a que, lo que pretende la ANI con el escrito de tutela, es debatir sobre la legalidad de la medida cautelar decretada por el Tribunal accionado, asunto que ya quedó resuelto dentro del trámite arbitral con radicado núm. 133822 En consecuencia, en atención a que la sentencia del 10 de septiembre de 2020 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción, la Sala la confirmará, pero por las razones expuestas en la presenten sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la Agencia Nacional de Infraestructura en contra del Tribunal Arbitral de Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. vs. Agencia Nacional de Infraestructura, por los motivos consignados en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00