1 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01279-01 (2035-2020) Demandante: Adriana María Reyes Guayara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2014-01279-01 (2035-2020) Demandante: ADRIANA MARÍA REYES GUAYARA Demandadas: MUNICIPIO DE PALMIRA Temas: Reconocimiento pensión convencional.

Competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales. Posibilidad de los servidores públicos de beneficiarse de las convenciones colectivas del trabajo. Situaciones pensionales consolidadas que ampara el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Acto Legislativo 01 de 2005. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-075-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 17 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Adriana María Reyes Guayara en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folio 39) 1. Declarar la nulidad del Oficio del 14 de julio de 2014 emitido por el alcalde municipal de Palmira, por medio del cual se denegó a la demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación «extralegal». 2.

A título de restablecimiento del derecho se ordene a la parte pasiva reconocer y pagar a la señora Adriana María Reyes Guayara la pensión de jubilación convencional a partir del 1.° de julio de 2010, teniendo como base de ingreso de liquidación del 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, con los respectivos 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01279-01 (2035-2020) Demandante: Adriana María Reyes Guayara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reajustes legales y con la actualización mes a mes de acuerdo al IPC, con la inclusión de la mesada adicional de junio. 3.

Condenar a la entidad demandada al pago de costas. Supuestos fácticos relevantes de la demanda (Folios 39 a 42) 1. La señora Adriana María Reyes Guayara prestó sus servicios por el lapso de 24 años, 6 meses y 9 días, de la siguiente forma: - Contraloría General de la República: entre el 14 de noviembre de 1985 y el 6 de febrero de 1998; - Contraloría Municipal de Palmira: desde el 7 de febrero de 1998 hasta el 4 de septiembre de 2006; - Contraloría Municipal de Santiago de Cali: del 6 de septiembre de 2006 al 5 de enero de 2007; - Contraloría Departamental del Valle del Cauca: entre el 1.° de febrero de 2007 y el 22 de julio de 2009; - Municipio de Palmira: desde el 1.° de octubre de 2009 a la fecha de presentación del medio de control. 2.

La libelista elevó petición el 3 de mayo de 2013 tendiente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación extralegal efectiva a partir del 1.° de julio de 2010, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicio, por ser beneficiaria de la Convención Colectiva 2005-2010, de conformidad con el parágrafo 3.° transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005. 3.

La anterior solicitud fue denegada por medio de Oficio del 14 de julio de 2014, signado por el alcalde municipal de Palmira, Valle del Cauca. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 13 de junio de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Con la contestación de la demanda, no se propusieron excepciones previas. De igual manera y de conformidad con el artículo 180 No. 6 de la Ley 1437 de 2 Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01279-01 (2035-2020) Demandante: Adriana María Reyes Guayara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2011, esta instancia juzgadora no encuentra probada de oficio ninguna excepción, razón por la cual se procede a continuar con el trámite de la audiencia.».

(Folio 102 y Cd visible a folio 111 del expediente). Se notificó en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Por medio del presente medio de control se pretende la nulidad del Oficio del 14 de julio de 2014, expedido por el Municipio de Palmira, que le negó a la demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación extralegal.

Que a título de restablecimiento del derecho se le ordene a la demandada que reconozca y pague a la demandante, la pensión de jubilación con efectos fiscales a 1° de julio de 2010, teniendo como base de ingreso de liquidación el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios con los reajustes legales y con la actualización mes a mes de acuerdo al IPC, incluyendo la mesada adicional de junio y que se condene en costas al Municipio de Palmira.

En la contestación la apoderada de la entidad demandada: se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que no cumple con los requisitos de aplicabilidad al ser la actora una empleada pública sometido (sic).». (Folio 101 vuelto y CD visible a folio 111 del plenario). SENTENCIA APELADA (Folios 146 a154) El a quo profirió sentencia escrita el 17 de septiembre de 2019, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia inicialmente citó apartes de la sentencia C- 1234 de 2005 proferida por la Corte Constitucional, para señalar que los empleados públicos no hacían parte de la excepción consagrada en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, al no gozar del derecho a suscribir una convención colectiva.

No obstante lo anterior, aquellos que consolidaron el derecho a percibir pensión de jubilación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y hasta el 30 de junio de 1997, esto es, que cumplieron los requisitos de edad y tiempo de servicios acorde con lo regulado en la convención colectiva, se podrían beneficiar de la prestación en amparo de los derechos adquiridos, sin importar su calidad de trabajadores oficiales o trabajadores públicos.

Seguidamente, adujo que a partir de la promulgación del Acto Legislativo 01 de 2005, las convenciones colectivas que fijan reglas de carácter pensional están destinadas a desaparecer por completo desde el 31 de julio de 2010, además de la prohibición regulada por el constituyente de no estipular condiciones más favorables de las que se encuentren vigentes en la ley.

Bajo esa óptica, concluyó que a la luz de lo señalado en la sentencia C-410 de 1997, los empleados públicos que hayan consolidado su situación jurídica con anterioridad o dentro de los dos años posteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, tendrán derecho a que su pensión se pague según las disposiciones de origen extralegal, empero, al haber sido declarado inexequible el artículo 146 del Sistema General de Seguridad Social, sus efectos se producen hacia futuro. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01279-01 (2035-2020) Demandante: Adriana María Reyes Guayara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Citó el artículo 60 de la convención colectiva suscrita entre el Municipio de Palmira y el Sindicato de Trabajadores Oficiales y Empleados Públicos, que prevé la pensión de jubilación a quien acredite 22 años de servicio sin tener en cuenta la edad, así como la sentencia del 1.° de junio de 2017, proferida por el Consejo de Estado en la cual se analizó la aplicación de dicho instrumento convencional, con el fin de señalar que los empleados públicos del mencionado ente territorial que cumplieron todos los requisitos al 30 de junio de 1997, tenían derecho a pensionarse bajo aquellas previsiones, en amparo de los derechos adquiridos.

A partir de los medios de prueba documentales aportados, afirmó que la señora Adriana María Reyes Guayara al 30 de junio de 1997, no cumplía con el tiempo de servicio requerido por la convención colectiva de la cual se pretendía favorecer, pues contaba con 11 años y 7 meses de servicio, «siendo inocuo entrar a analizar el mismo factor con la modificación de la convención colectiva donde se exigen 22 años de servicios, es decir un tiempo adicional ya estudiado», motivo por el cual era procedente denegar las pretensiones invocadas.

Por último, se abstuvo de condenar en costas a la parte activa en la presente litis. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 160 a 166) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para acceder a las pretensiones de la demanda. Para ello, manifestó que mal puede invocarse el artículo 55 Superior, toda vez que dicha disposición es clara en garantizar el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales con las excepciones que contempla la ley, ésta última circunstancia conforme a lo previsto por el parágrafo 3.° transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, que convalida las convenciones colectivas celebradas antes del 31 de julio de 2010, disposición que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política.

Al respecto puntualizó que, el a quo no tuvo en cuenta que el examen de exequibilidad del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo que llevó a cabo la Corte Constitucional, no fue en relación con lo indicado en el acto legislativo en comento y tampoco efectuó ningún análisis sobre la prevalencia que tiene el parágrafo 3.° transitorio sobre el artículo 416 ibidem, y la prevalencia de la primera normativa respecto de la segunda.

Sobre el punto, adujo que el tribunal de primera instancia no realizó pronunciamiento alguno en relación con la sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional 555 del 24 de julio de 2014, en a que se determinaron los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación extralegal de acuerdo con lo indicado en la Convención Colectiva 2003 -2005 suscrita entre el Municipio de Palmira y el Sindicato de Trabajadores Oficiales y Empleados Públicos, prorrogada y adicionada el 15 de julio de 2005, los cuales cumple a cabalidad la libelista.

En este sentido, sostuvo que para el 29 de julio de 2005 el acta del acuerdo convencional ya se había suscrito, esto es, antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, colmándose también dicha exigencia, por tanto es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación deprecada en el sub lite, a partir del 1.° de julio de 2010, la cual no va más allá del 31 de julio de la mencionada anualidad, tal como lo exige la disposición aplicable. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01279-01 (2035-2020) Demandante: Adriana María Reyes Guayara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, advirtió que de las pruebas allegadas al plenario se encuentra probado que la libelista prestó sus servicios a varias entidades del Estado, contando con un tiempo discontinuo de 24 años, 5 meses y 5 días, por lo que es beneficiaria de la prestación solicitada, habida cuenta de que cumple con los requisitos previstos en la Convención Colectiva 2003-2005, que se prorrogó el 15 de julio de 2005, al prever el derecho pensional a quienes hayan prestado sus servicios por 22 años en diferentes entidades del Estado sin importar la edad.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante (índices 12 y 13 SAMAI): reprodujo los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación e insistió en que el parágrafo transitorio 3.° del artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005 de manera clara señaló que las reglas de carácter pensional que regían en la fecha en que entró en vigencia la mencionada disposición, contenidas, entre otras, en las convenciones colectivas de trabajo, se mantenían por el término inicialmente estipulado, perdiendo vigencia el 31 de julio de 2010.

La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 175 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo fue presentado por la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: ¿La señora Adriana María Reyes Guayara tiene derecho a que le sea reconocida la pensión de jubilación de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo 2003-2005, prorrogada hasta el año 2010, suscrita entre el Municipio de Palmira y el sindicato de trabajadores oficiales y empleados públicos de ese ente territorial, al colmar presuntamente los presupuestos contenidos en el parágrafo transitorio 3.º del Acto Legislativo 01 de 2005 y consolidar el derecho pensional, de conformidad con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la prestación deprecada, habida cuenta de que no demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos en dicho instrumento convencional para beneficiarse de aquel, conforme pasa a explicarse.  Competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial y la aplicación de convenciones colectivas En primer lugar, es importante precisar que el numeral 9.° del artículo 76 de la Constitución Política de 1886, señaló que correspondía al Congreso hacer 6 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01279-01 (2035-2020) Demandante: Adriana María Reyes Guayara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las leyes, y por medio de ellas ejercía las siguientes atribuciones: «Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales» y en el artículo 120 numeral 2.1 se facultaba al presidente de la República para fijar la asignación salarial de los empleos del orden nacional centralizado.

(Se Resalta). Por su parte, con ocasión de la expedición de la Constitución Política de 1991, en el artículo 150 numeral 19 literal e), facultó al Congreso de la República para expedir las leyes y a través de ellas señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos.

Igualmente, de acuerdo con el artículo 48 ibídem, la seguridad social, a la cual pertenece la materia pensional, es un servicio público que se presta con sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que determine la ley. A su vez la Ley 4.ª de 1992, previó lo siguiente: «ARTÍCULO 1o. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; […] ARTÍCULO 2o.

Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo; […]».

A su turno, los artículos 10 y 12 de esta última normativa preceptuaron: «[…] Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. Artículo 12.

El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional.».

Cabe aclarar que el precitado artículo 12 fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional, en sentencia C-315 de 19 de julio de 1995, en el sentido de que «[…] siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales […]». 7 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01279-01 (2035-2020) Demandante: Adriana María Reyes Guayara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este sentido, al Congreso de la República le compete dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno nacional al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; esto es, que se presenta una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para efectos salariales y prestacionales, en tanto que el Congreso de la República determina mediante la ley marco, los parámetros generales, conforme a los cuales, el Gobierno nacional habrá de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional respecto de los empleados públicos.

De ahí se concluye que las entidades del orden territorial carecen de competencia para expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales; por lo tanto, resultan contrarias al ordenamiento constitucional y legal, las disposiciones de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen el régimen prestacional de los empleados públicos, al igual que las normas de orden convencional.  La posibilidad de los servidores públicos de beneficiarse de las convenciones colectivas del trabajo En relación con este aspecto, el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo, prevé: «Artículo 1 1.

El presente Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo. […] Artículo 7 Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.».

Por su parte, el Convenio 154 de la misma Organización se refiere al fomento de la negociación colectiva, y se dirige a que sea posible entre todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores a las cuales se aplica dicho Convenio. De acuerdo con lo anterior, el artículo 55 de la Constitución Política, garantiza el ejercicio del derecho a la negociación colectiva, limitado únicamente a las excepciones que defina la ley.

A su vez, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo contiene la limitación de las funciones de los sindicatos de empleados públicos, en los siguientes términos: «LIMITACIÓN DE LAS FUNCIONES. Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de 8 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01279-01 (2035-2020) Demandante: Adriana María Reyes Guayara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no puedan declarar o hacer huelga.»3 (Negrillas fuera del texto original).

Lo anterior tiene fundamento precisamente en la vinculación legal y reglamentaria de los empleados públicos, la cual restringe la posibilidad de afectar la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones del empleo4. Es preciso señalar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-377 de 1998, al examinar la exequibilidad de la Ley 411 de 1997 que aprobó el Convenio 151 antes citado, consideró ajustada a la Constitución Política la diferenciación entre trabajadores oficiales y empleados públicos, en lo relacionado con el ejercicio de la negociación colectiva, para conceder a los primeros el goce del derecho plenamente, y restringirlo para los segundos, bajo el argumento de que no se puede afectar la facultad de las autoridades (Congreso, presidente en el plano nacional, asambleas, concejos, gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales), de fijar autónomamente las condiciones del empleo.

En el mismo sentido, al referirse a los Convenios 151 y 154 de la OIT, en la sentencia C-201 de 2002, mediante la cual declaró la exequibilidad del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, así como la sentencia C-1234 de 2005 que declaró la exequibilidad condicionada de la expresión contenida en el mismo artículo «Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas», bajo el entendido de que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los Convenios 151 y 154 de la OIT, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto.

Ahora bien, a través del Decreto 160 del 5 de febrero de 20145, el Gobierno Nacional reglamentó la Ley 411 de 1997. Dicho acto reguló el procedimiento para la negociación entre las autoridades públicas y las organizaciones sindicales de empleados públicos, limitado exclusivamente a las condiciones de empleo (artículo 1), dentro del cual, si se llega a un consenso, no culmina con una convención colectiva propiamente dicha, sino con un acuerdo colectivo (artículo 13).

En línea con lo expuesto, se advierte que los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva, y si bien es cierto no se les puede vulnerar su prerrogativa a buscar medios de concertación, voluntaria y libre, la participación en la toma de las decisiones que los afectan no pueden quebrantar la facultad que ostentan las autoridades constitucional y legalmente concretas de fijar, de forma unilateral, sus condiciones laborales. 3 Declarada exequible por la sentencia C-201-02. 4 Corte constitucional, Sentencia C-201 de 2002.

Referencia: expediente D-3692. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 359 parcial, 379-e parcial, 401 parcial, 405, 406 parcial, 408 parcial y 467 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965. 5 Compilado en el Decreto 1072 del 26 de mayo de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo». 9 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01279-01 (2035-2020) Demandante: Adriana María Reyes Guayara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Las situaciones pensionales consolidadas que ampara el artículo 146 de la Ley 100 de 19936 A pesar de la competencia privativa del Congreso de la República, compartida con el Gobierno Nacional, para determinar el régimen prestacional de los empleados públicos, en el nivel territorial coexistían regímenes prestacionales extralegales contrarios al ordenamiento superior.

Fue así como el legislador consecuente con dicha realidad y con el fin de salvaguardar derechos laborales consolidados, dejó a salvo las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos. En efecto, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, señaló lo siguiente: «Artículo 146.

Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes] los requisitos exigidos en dichas normas.7 Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente Ley.». De conformidad con el artículo transcrito, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; asimismo, quienes antes de su entrada en vigor obtuvieren los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí previstas, en aras de garantizar los derechos adquiridos.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 1997, declaró la exequibilidad de este artículo y frente a las disposiciones Municipales y Departamentales en relación con las pensiones, indicó: «[…] El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual “se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.”.

En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han 6 A nivel territorial el sistema general de pensiones entró a regir a partir del 30 de junio de 1995, así se desprende del parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 que señala: «PARÁGRAFO.

El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.» 7 Lo resaltado entre paréntesis fue declarado inexequible por la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 del 28 de agosto de 1997. 10 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01279-01 (2035-2020) Demandante: Adriana María Reyes Guayara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

Desde luego que lo que es materia de protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que sólo configuran meras expectativas. […] Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función.” (Corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz)” De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. [ ]».

La Subsección considera importante precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado admitió que dentro de las disposiciones del orden territorial quedaron incluidas las regulaciones consagradas en convenciones colectivas de trabajo8. Igualmente, es relevante señalar que sobre la vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional en el nivel territorial, el artículo 151 ibidem determinó que entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995, en esas condiciones, solamente las situaciones particulares que se definieron con anticipación a esa fecha deben ser respetadas, sin embargo, el artículo 146 permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social, aparte que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la reseñada sentencia C-410 de 1997.

No obstante lo anterior, el Consejo de Estado entendió que dicho aparte sí surtió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, y toda vez que la sentencia de constitucionalidad no moduló los efectos de su decisión, quedaron amparadas las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o previo a la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial.

Así lo concluyó la Sección Segunda en sentencia del 7 de octubre de 20109: «[…] Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de 8 Se pueden consultar sobre el tema: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, del 7 de abril de 2011, radicado Interno 2073-07; del 21 de mayo de 2011, radicados internos: 2333-10 y 1721-08 y, la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 29 de septiembre de 2011, radicado interno 2434-2010. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de octubre de 2010, radicación: 1484-09. 11 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01279-01 (2035-2020) Demandante: Adriana María Reyes Guayara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma. […]».

Conforme a lo anterior, son dos las situaciones pensionales que, a pesar de ser de origen extralegal, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 merecen protección al amparo del artículo 146, así: (i) la de quienes, para el 30 de junio de 1997, tuvieran una situación jurídica definida, esto es, con el derecho reconocido; y, ii) la de quienes en el sector territorial cumplieran los requisitos exigidos, es decir, que hayan adquirido el derecho, así no lo tuvieran reconocido.

Finalmente, es relevante señalar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 29 de septiembre de 201110, concluyó que los reconocimientos pensionales individuales sustentados en convenciones colectivas también están comprendidos dentro de los supuestos señalados en el artículo 146 de la Ley 100 de1993.  Modificaciones al sistema pensional introducidas por el Acto Legislativo 01 de 2005 en cuanto a los derechos convencionales El artículo 48 de la Constitución Política fue adicionado por el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005 en los siguientes términos: «[…] El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.

Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas". "Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho".

"Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones".

"En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos". "Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido".

"Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión".

"A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". 10 Número interno de radicación: 2434-2010. 12 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01279-01 (2035-2020) Demandante: Adriana María Reyes Guayara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co "Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento".

"La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados". "Parágrafo 1º. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública".

"Parágrafo 2º. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones". "Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". "Parágrafo transitorio 2º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010".

"Parágrafo transitorio 3º. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes.

En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010". "Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".

"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". "Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 13 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01279-01 (2035-2020) Demandante: Adriana María Reyes Guayara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes".

"Parágrafo transitorio 6º. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8° del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año". La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. […]».

(Negrillas del texto original, subrayas de la Sala). Dentro de la exposición de motivos plasmada en la Gaceta 385 de 27 de julio de 2004 de la Cámara de Representantes, se consagró que la finalidad en la expedición del citado acto legislativo, fue hacerle frente a los graves problemas que se presentan en materia de financiación del pasivo pensional y buscar criterios para asegurar la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social, de la siguiente forma: «[…] El proyecto de Acto Legislativo que se presenta a consideración del Congreso constituye un elemento fundamental del conjunto de medidas que se han venido adoptando para hacerle frente a los graves problemas que se presentan en materia de financiación del pasivo pensional.

A través de dicho proyecto se introduce como criterio el que debe procurarse la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social, asegurando realmente la efectividad del derecho a una pensión para todos los colombianos, y conciliando el derecho a las pensiones con la necesidad que tiene el Estado de destinar recursos para atender sus deberes frente a todos los colombianos en materia de salud, educación y otros gastos sociales.

Buscando lograr esto también se establece que a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo el Sistema General de Pensiones solo reconocerá trece mesadas al año. Adicionalmente el presente Acto Legislativo busca asegurar que el sistema pensional colombiano sea equitativo para todos los colombianos, para lo cual señala que a partir del 2008 los requisitos y beneficios pensionales serán los que establezca la Ley del Sistema General de Pensiones. […]».

(Resaltado intencional). Y respecto del caso puntual de las convenciones colectivas, como fuente de derechos pensionales determinó la misma exposición de motivos: «[…] el artículo 48 de la Constitución Política estableció que la seguridad social se prestaría con arreglo a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Bajo estos principios la Ley 100 de 1993 organizó el Sistema General de Pensiones.

Para lograr una armonía en materia pensional, la Ley 100 de 1993 al desarrollar el precepto constitucional, previó claramente el respeto de los derechos adquiridos "conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo", pero igualmente dejó claro que ello era "sin perjuicio del derecho de denuncia que les asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes".

Lo anterior con el claro propósito que las convenciones y pactos colectivos se ajustaran a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y al hecho de que la pensión ya no puede considerarse simplemente una consecuencia de una relación laboral sino una prestación derivada del régimen de seguridad social organizado por el legislador. Sin embargo, dado que la Constitución Política garantiza el derecho a la negociación colectiva, con las excepciones previstas en la ley, no se ha podido lograr el propósito de la Ley 100, expresado en su artículo 11, pues aún existe la posibilidad de continuar estableciendo reglas particulares en materias 14 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01279-01 (2035-2020) Demandante: Adriana María Reyes Guayara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensionales, por lo cual y a pesar de que la Corte Suprema de Justicia ha afirmado reiteradamente que los beneficios pensionales deben armonizarse con la Ley 100 de 1993, no solamente no se han armonizado las convenciones colectivas con la ley, sino que se siguen suscribiendo convenios en los que las entidades se obligan a asumir directamente nuevas obligaciones pensionales, privilegiando a ciertos servidores y rompiendo la igualdad que quiso el Constituyente imprimirle al régimen de seguridad social.

En efecto, la universalidad del régimen de seguridad social, según la Corte Constitucional presupone la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida y esa garantía sin discriminación solamente puede ofrecerla un sistema unificado que no pueda ser variado por voluntad de un sector de sus titulares.

Por lo anterior, y con el fin de lograr el propósito que inspira el artículo 48 de la Constitución Política es necesario establecer claramente que el régimen pensional no se encuentra dentro del ámbito de la negociación colectiva. Lo anterior es además particularmente imperioso si se tienen en cuenta no solo los principios que deben regir el sistema de seguridad social sino también las consecuencias económicas de la situación actual.

En efecto, uno de los elementos fundamentales para el diseño, implementación y desarrollo de un sistema pensional lo constituyen sus soportes económicos y financieros. Desde este punto de vista los regímenes pensionales de origen convencional han representado, y si no se corrige la situación actual continuarán haciéndolo, un considerable esfuerzo para las finanzas públicas y privadas para el desarrollo y crecimiento de la economía. De hecho, se están destinando a financiar regímenes pensionales especiales cuantiosos recursos que podrían dirigirse a ampliar la cobertura del sistema general de seguridad social y a incrementar la inversión social o a generar mayor desarrollo del país. No sobra señalar que en el caso del sector público dichos regímenes convencionales se han creado muchas veces sin cuantificar su efecto final, de tal manera que se han creado regímenes inequitativos que a la postre han puesto en peligro la existencia misma de las respectivas empresas.

El sector privado no es ajeno a esta situación. De hecho se evidencia hoy cómo muchas empresas de ese sector se han visto afectadas para continuar operando por efecto del costo que para ellas representa su pasivo pensional. Las razones anteriores justifican claramente la necesidad de establecer que la negociación colectiva no debe incluir el régimen pensional […]».

(Negrillas de la Subsección). De conformidad con lo reseñado, se tiene que en el sector público se han previsto regímenes pensionales convencionales sin delimitar los efectos nocivos para la sostenibilidad del sistema, y de las propias empresas que han puesto en peligro su propia existencia, razón por la cual se señalaron varias directrices en aras de la preservación de las futuras pensiones.

Al respecto, esta Corporación en la sentencia del 1.º de junio de 201711 señaló «el horizonte transversal del Acto Legislativo 01 de 2005, tiene que ver con la sostenibilidad financiera del sistema pensional, poniéndolo a tono con el esquema incorporado con la Ley 100 de 1993, que buscó unificar las reglas pensionales aplicables para todos los trabajadores del país sin distinguir la naturaleza jurídica de sus relaciones laborales». 11 Sección Segunda, Subsección B, radicado: 76001-23-33-000-2014-01231-01(3787-16).

Dicha tesis fue reafirmada por esta Sección en sentencia del 21 de junio de 2018, radicado: 76001-23-33-000-2014-01277-01(3250-17). 15 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01279-01 (2035-2020) Demandante: Adriana María Reyes Guayara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a las convenciones colectivas, la providencia previamente señalada expuso que: «[…] teniendo en cuenta que desde antaño han regido situaciones pensionales no solo de los trabajadores oficiales, sino también de los empleados públicos, la modificación considerable se encuentra en que dichas reglas debían desaparecer, estableciendo además que a partir de la promulgación del acto legislativo no podían celebrarse nuevos pactos colectivos con condiciones más favorables indistintamente de sus destinatarios.

Sin embargo, debían subsistir por virtud de la noción de los derechos adquiridos hasta el término inicialmente pactado sin que exceda del 31 de julio de 2010. […]». En ese orden, se tiene que los regímenes convencionales a partir de la promulgación del Acto Legislativo 01 de 2005, estaban destinados a perder su vigencia.  La demandante no cumplió con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión convencional deprecada De conformidad con el marco legal y jurisprudencial descrito, la Sala advierte que en atención al material probatorio recaudado y practicado a lo largo del proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:  Acorde con la copia de la cédula de ciudadanía la señora Adriana María Reyes Guayara, nació el 5 de enero de 1966 (folio 18 anverso y reverso del cuaderno de pruebas).  El Municipio de Palmira y el Sindicato de Trabajadores Oficiales y Empleados Públicos del ente territorial, suscribieron Convención Colectiva de Trabajo 2003-2005 con vigencia de dos años, ratificada por cinco años más (2005-2010), que en su artículo 60 determinó las reglas para el reconocimiento de la pensión de jubilación de sus beneficiarios (folios 23 a 34 del cuaderno principal).

Concretamente en lo relevante al particular, indicó: «[…] JUBILACIÓN: El Municipio de Palmira jubilará a sus Trabajadores Oficiales y Servidores Públicos con veinte (20) años de servicio al Municipio, continuos o discontinuos, y cincuenta (50) años de edad con el cien por ciento 100% del promedio del salario devengado en el último año. […]».  En la ratificación de la mentada convención se indicó que serían beneficiarios de la prestación pensional quienes se encontraran vinculados al Municipio de Palmira y contaran con 22 años de servicios sin importar la edad (folios 34 a 37).  El certificado de información laboral expedido por la Contraloría General de la República el 1.° de abril de 1994, da cuenta de que la señora Reyes Guayara estuvo vinculada al mencionado ente desde el 14 de noviembre de 1985 hasta el 6 de febrero de 1998 (folio 9, ídem).  Según certificación del 27 de noviembre de 2012, expedida por la Contraloría Municipal de Palmira, la demandante laboró en dicha entidad, entre el 7 de febrero del año 1998 y el 4 de septiembre de 2006, período durante el cual desempeñó los cargos de libre nombramiento y remoción, como directora técnica de control fiscal y auditorías integrales, código 026 grado 02 y subcontralora municipal, código 025 grado 03 (folio 15, ídem). 16 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01279-01 (2035-2020) Demandante: Adriana María Reyes Guayara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Conforme constancia fechada el 20 de noviembre de 2012, la señora Reyes Guayara prestó sus servicios en la Contraloría General de Santiago de Cali, del 6 de septiembre del 2006 al 05 de enero de 2007, en el empleo de auditor fiscal de contraloría (folio 16, ídem).  Acorde con la certificación suscrita por la subdirectora administrativa para prestaciones sociales y de nómina de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, la libelista ejerció el cargo de contralora auxiliar de gestión humana y financiera entre el 1.° de febrero de 2007 y el 22 de julio de 2009 (folios 17 a 19, ídem).  De conformidad con la constancia fechada 4 de febrero de 2014 y signada por la directora administrativa grado II de la Dirección de Talento Humano del Municipio de Palmira, la demandante presta sus servicios en ese ente territorial a partir del 1.° de octubre de 2009 a la fecha (folios 20 a 22, ídem).  La señora Adriana María Reyes Guayara elevó solicitud ante el Municipio de Palmira el 3 de mayo de 2013, tendiente al reconocimiento de la pensión de jubilación con efecto retroactivo a 1.° de julio de 2010, teniendo como ingreso base de liquidación el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios, acorde con la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio de Palmira y el Sindicato de Trabajadores Oficiales y Empleados Públicos del ente territorial en comento (folios 2 a 4, ídem).  La anterior petición fue resuelta de forma negativa por medio de Oficio del 14 de julio del 2014, signado por el alcalde municipal de Palmira, Valle, (folios 5 a 7, ídem), conforme a los argumentos que se citan a continuación: «[…] Tampoco es viable que lo que directamente ha determinado la Constitución y la Ley como función del Congreso y el Gobierno Nacional en lo referente a las prestaciones sociales de los empleados públicos, indirectamente sea concedido a estos a través de una negociación colectiva entre un Sindicato de Trabajares (sic) Oficiales y una entidad territorial.

Reafirma lo anterior, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, al preceptuar, en la parte que interesa, que “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, …” Valga decir, que dichas normas legales estaban vigentes, antes de que se expidiera la Convención Colectiva de Trabajo que se invoca como fuente de derecho y en la cual se dispuso su aplicación a los “servidores públicos” y trabajadores oficiales de Municipio de Palmira.

Reafirma lo anterior, el artículo 55 de la actual Constitución, que establece que se garantizará el derecho a la negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley, siendo precisamente una de ellas, la consagrada en el artículo 416 citado, y es por ello que el Decreto 1092 de 2012 por medio del cual se reglamenta la negociación colectiva de los empleados públicos, taxativamente excluye de estas la negociación del régimen prestacional. 17 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01279-01 (2035-2020) Demandante: Adriana María Reyes Guayara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Siendo ello así, obviamente los empleados públicos, tampoco podrían beneficiarse de dichos acuerdos colectivos, por extensión que en ellos se les haga.

En cuanto a la aplicación del Acto Legislativo No.001 de 2005 es evidente que este se refiere a su contenido al respeto de los derecho (sic) adquiridos pero frente a las convenciones, laudos, pactos o acuerdos válidamente celebrados, circunstancia que no ocurre en este caso, respecto al artículo 60 de la misma ya que como se explicó anteriormente los empleados públicos no pueden ser beneficiarios de Convenciones Colectivas y menos en los temas sobre prestaciones sociales, las cuales como se manifestó son competencia del Gobierno y el Congreso, lo cual no permite que se consolide ese principio constitucional del derecho adquirido.

El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalido (sic) todos aquellos derechos adquiridos en materia pensional que fueron reconocidos mediante normas irregulares antes de su vigencia, la cual para el caso de los entes territoriales ocurrió el día 30 de junio de 1995, día en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 en los entes territoriales.

Ahora en lo atinente a lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita ante el Municipio de Palmira y el Sindicato de Trabajadores y Empleados Públicos en julio 15 de 2005, cuyo artículo 60 consagra una pensión de jubilación para “servidores públicos” y trabajadores oficiales. Por lo que debe entenderse que el Acto Legislativito (sic) 01 de 2005 cuando establece que a partir de la vigencia del mismo no podrá establecerse en pactos, convenciones colectivas, laudos etc., condiciones personales diferentes a las establecidas en las Leyes del Sistema General de Pensiones igualmente cuando manifiesta que las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia en ese Acto Legislativo se mantendrán en todo caso hasta el 31 de julio de 2010, es referido únicamente a aquellas normas que fueron pactadas o acordadas bien con trabajadores particulares o en lo público con trabajadores oficiales más no con empleados públicos, pues es claro que el artículo 10 de la Ley 4 de 1992 reitera esa prohibición al disponer textualmente […].

Por todo lo anterior le reitero nuestra decisión de negar la solicitud presentada. […]». (Negrillas, cursivas y subrayas del texto original). Conforme con las consideraciones expuestas en precedencia al igual que las pruebas que obran en el expediente, permiten concluir que el instrumento convencional referenciado, prevé el derecho a la pensión de jubilación tanto a trabajadores oficiales como a empleados públicos, siendo viable considerar respecto de éstos últimos que tal como quedó registrado en líneas anteriores, tienen restringida su participación a la negociación colectiva, al tener una relación laboral de naturaleza legal y reglamentaria que impide que la autonomía de la voluntad de los extremos, pueda alterar lo que sobre temas prestacionales ha señalado el legislador y el ejecutivo.

En consecuencia, tratándose de empleados públicos, es de reserva legal y estatutaria la fijación del régimen pensional, porque es la ley en sentido lato la que se ocupa de determinar las condiciones de ingreso, permanencia, retiro del servicio, y aspectos salariales y prestacionales de los mencionados servidores; de modo que, permitir beneficios convencionales para este tipo de servidores es desnaturalizar la relación laboral.

No obstante ello, el legislador consciente de que existían regímenes prestacionales contrarios al ordenamiento superior, y con el fin de amparar derechos laborales consolidados, preservó las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del mandato constitucional que ampara los 18 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01279-01 (2035-2020) Demandante: Adriana María Reyes Guayara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos adquiridos.

En ese sentido, el artículo 146 ibidem señaló que las prestaciones de origen extralegal no reconocidas, estarían condicionadas al cumplimiento de los requisitos temporales allí descritos, hasta el 30 de junio de 1997. De esta forma, se hace necesario verificar la situación particular de la demandante, así: Conforme a la cláusula convencional señalada, se evidencia que para acceder a la pensión de jubilación deprecada el trabajador debía cumplir 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos.

De los medios de pruebas allegados al plenario, se observa que la demandante prestó sus servicios de la siguiente forma: - Contraloría General de la República: entre el 14 de noviembre de 1985 y el 6 de febrero de 1998 (folio 9 del cuaderno principal). - Contraloría Municipal de Palmira: desde el 7 de febrero del año 1998 y hasta el 4 de septiembre de 2006 (folio 15, ídem). - Contraloría General de Santiago de Cali: del 6 de septiembre del 2006 al 05 de enero de 2007 (folio 16, ídem). - Contraloría Departamental del Valle del Cauca: entre el 1.° de febrero de 2007 y el 22 de julio de 2009 (folios 17 a 19, ídem). - Municipio de Palmira: a partir del 1.° de octubre de 2009 y continuaba vinculada a la fecha de expedición de la constancia12 (folios 20 a 22, ídem).

Bajo esa óptica, es claro que la demandante solo se vinculó al Municipio de Palmira el 1.° de octubre de 2009, circunstancia que la excluye del amparo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues como ya se vio para la fecha límite que consagró la citada disposición no había cumplido con los requisitos exigidos en el artículo 60 de la Convención Colectiva tantas veces mencionada, toda vez que contaba con 31 años de edad13 al 30 de junio de 1997; y no se encontraba vinculada al ente territorial en comento en la mencionada fecha, tal como lo prevé el artículo 10 del instrumento convencional: «[…] Se benefician de la Convención Colectiva de Trabajo los Servidores Públicos y Trabajadores Oficiales que laboren al servicio del Municipio y tendrán las mismas obligaciones estipuladas en ellas, sean o no afiliados al sindicato.», dado que en ese momento prestaba sus servicios a la Contraloría General de la República, tal como se observa de la certificación emitida por ese organismo visible a folio 9 del cuaderno principal.

En gracia de discusión y al tenor de la adición realizada al artículo 60 de la Convención Colectiva por el artículo 4.° de la ratificación que prevé: «[…] por el servicio continuo o discontinuo en la entidad territorial se le reconocerá como pensión de jubilación el 100% del promedio del salario devengado en el último año y para quienes hallan compartido dicho tiempo con otras entidades del estado (sic) se le reconocerá el 75% del salario devengado en el último año», se advierte que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más los 2 años contemplados en el artículo 146 ibidem, esto es, 30 de junio de 1997, la libelista tenía 11 años, 7 meses y 16 días de servicio, motivo por el cual no cumplía con el tiempo requerido para ser beneficiaria de la convención colectiva a dicha fecha.

En consecuencia, la libelista no tenía configurado un derecho adquirido o una expectativa legítima para acceder a la prestación en la forma solicitada al no haberse consolidado su situación pensional antes del 30 de junio de 1997, en razón a que no quedó convalidada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, 12 4 de febrero de 2014. 13 Dado que nació el 5 de enero de 1966 (folio 18 anverso y reverso del cuaderno de pruebas. 19 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01279-01 (2035-2020) Demandante: Adriana María Reyes Guayara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y, por lo tanto, no tiene derecho a que se le reconozca y pague la prestación que reclama en aplicación del instrumento convencional.

En efecto, el Consejo de Estado14 al decidir un asunto de contornos similares al aquí analizado, señaló: «[…] Ahora bien, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor cumplió 50 años de edad el 28 de septiembre de 2012 y ha laborado en el municipio de Palmira del 1° al 18 de septiembre de 1983, desde el 4 de mayo de 1984 hasta el 23 de noviembre de 2008 y a partir del 26 de noviembre de 2008, como empleado público, es decir, que ha completado como tiempo de servicios más de 20 años.

Así las cosas, se desprende que a 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, el accionante carecía de una situación pensional consolidada, pues la convención colectiva de trabajo estuvo vigente para los años 2003-2005 y 2005-2010 y cumplió cincuenta (50) años de edad el 28 de septiembre de 2012, fecha para la cual tenía más de veinte (20) de servicios al sector oficial, razón por la cual su derecho pensional no se encuentra amparado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. […]».

(Resaltado intencional). En este sentido se reitera, que los reconocimientos pensionales como el que en esta oportunidad se analiza, solamente pueden quedar convalidados en los términos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, sí y solo sí, se consolidaron hasta el 30 de junio de 1997, en consideración a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma en el nivel territorial, esto es el 30 de junio de 1995 y en atención a que el aparte de la norma que concedió el plazo adicional de dos años para extender sus efectos de amparo, se declaró inexequible por la Corte Constitucional a través de una sentencia con efectos hacia futuro, proferida el 28 de noviembre de la citada anualidad (C-410 de 1997)15.

De otro lado, la Sala desestima el reproche esgrimido en el recurso de alzada, según el cual, se debe dar aplicación al Acto Legislativo 01 de 2005, pues es claro que aquel no convalidó los regímenes convencionales en los que se beneficiaron empleados públicos, dada precisamente la naturaleza de tal acto, que acogió el respeto por las prohibiciones previstas en el artículo 416 del Código Sustantivo de Trabajo.

Lo anterior, de conformidad con los antecedentes expuestos en el marco normativo de esta providencia y tesis reiterada por esta Sección, en cuanto a que el Acto legislativo 01 de 2005 no preservó ningún derecho respecto de las reglas pensionales enlistadas en las convenciones colectivas, toda vez que el propósito de tal disposición fue justamente la pérdida de su vigencia «por ser un foco de desigualdad y de inestabilidad financiera para el sistema pensional, a la luz de los principios constitucionales y legales que gobiernan la seguridad social, en cuyo contexto encontramos el derecho a la pensión de jubilación como una prestación derivada de ésta, y no como una simple consecuencia de la relación laboral cual sea su naturaleza»16.

Bajo esta línea de intelección, no le asiste razón a la recurrente, al peticionar la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005, puesto que en su parágrafo 14 Sección Segunda, Subsección B: sentencia del 20 de septiembre de 2019, radicado: 76001-23-33-000-2014-01280-01(3855-16). 15 En este mismo sentido, se pronunció esta Sección al analizar procesos con similares presupuestos a los aquí deprecados, en las siguientes sentencias: Subsección A: del 21 de junio de 2018, radicado: 76001-23-33-000-2014-01277-01(3250-17), de la Subsección B: del 1.° de junio de 2017: radicado: 76001-23-33-000-2014-01231-01(3787-16) y del 20 de septiembre de 2019, radicado: 76001-23-33-000-2014-01280-01(3855-16). 16 Páginas 13 a 14. 20 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01279-01 (2035-2020) Demandante: Adriana María Reyes Guayara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co transitorio 3.º es claro en señalar que se respetarán las condiciones pensionales pactadas en convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, esto es, conforme a la ley; empero, como se dejó anotado en el acápite precedente, la convención colectiva invocada en la demanda resulta contraria a la prohibición legal contenida en el Código Sustantivo del Trabajo (artículo 416), consistente en la imposibilidad de presentar pliegos de peticiones por parte de los sindicatos de empleados públicos destinados a celebrar convenciones colectivas de trabajo.

Por último, esta Sala de Decisión destaca que en el sub lite no es aplicable lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia SU-260 de 202117, en la medida en que allí se analizan las disposiciones previstas en el Decreto Ley 1750 de 2003, sobre la garantía de los beneficios salariales y prestacionales siempre y cuando se hubieren causado antes del 31 de octubre de 2004, derivados de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, circunstancia que difiere ostensiblemente de la aquí analizada, pues en el caso bajo estudio no hubo cambio de la naturaleza de sus empleados, la demandante no se encontraba en calidad de prepensionada a la mencionada fecha y se trata de instrumentos convencionales disímiles.

De igual forma, tampoco es aplicable la sentencia SU-555 de 2015 emitida por la Corte Constitucional, pues contario a lo señalado en el recurso de alzada, allí no se analizó la situación particular en relación con la pensión de jubilación extralegal en virtud de la Convención Colectiva 2003 -2010 suscrita entre el Municipio de Palmira y el Sindicato de Trabajadores Oficiales y Empleados Públicos, sino que tuvo por objeto el carácter vinculante de las recomendaciones de la OIT aprobadas por el Consejo de Administración respecto de otras entidades públicas.

En conclusión: la señora Adriana María Reyes Guayara no tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo 2003-2005, ratificada por 5 años más 2005- 2010 suscrita entre el Municipio de Palmira y el Sindicato de Trabajadores Oficiales y Empleados Públicos del dicho ente territorial, toda vez que su situación prestacional no quedó convalidada al tenor de lo señalado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dado que no acreditó la totalidad de los requisitos para acceder a aquella.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 17 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandante. De la condena en costas en segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201618, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. 17 Referencia: Expediente T-8.092.772. 18 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 21 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01279-01 (2035-2020) Demandante: Adriana María Reyes Guayara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP19, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público20. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la demandante a pesar de haber resultado vencida, pues si bien no prosperaron los argumentos del recurso de alzada, la entidad demandada no presentó alegatos de conclusión en esta instancia, según constancia secretarial visible a folio 175 del plenario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 17 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de 19 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 20 Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 22 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01279-01 (2035-2020) Demandante: Adriana María Reyes Guayara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Adriana María Reyes Guayara contra el Municipio de Palmira.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente