Radicado: 11001-03-15-000-2024-06334-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-06334-00 Accionante: SERMOVIAS LIMITADA V. Accionados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, y otro Tema: Acción de tutela contra autos dictados en medio de control de controversias contractuales, mediante los cuales se rechazó la demanda por caducidad y se confirmó esa decisión. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección decide la acción de tutela instaurada por SERMOVIAS LIMITADA V. en contra de las subsecciones C de las secciones terceras del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado, con ocasión de los proveídos del 31 de enero y 23 de septiembre de 2024 proferidos en el proceso de controversias contractuales con radicado 25000-23-36-000-2023-00392-00/01.
ANTECEDENTES La accionante pretende que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por las autoridades judiciales accionadas.
HECHOS La parte actora narró que el 9 de marzo de 2021 instauró demanda verbal en contra de Ecopetrol S.A. para el cobro de sumas adeudadas derivadas del Contrato Radicado: 11001-03-15-000-2024-06334-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 52022905 del 18 de noviembre de 2007, la cual fue admitida por el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil del Circuito de Cali, despacho que posteriormente revocó su decisión y la rechazó por carecer de jurisdicción, por lo cual ordenó remitirla al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Que el 31 de enero de 2024 la Subsección C de la Sección Tercera de esa corporación rechazó la demanda por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de controversias contractuales, por lo cual interpuso recurso de apelación. Que el 23 de septiembre de igual anualidad el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, confirmó la decisión recurrida con base en similares argumentos.
Considera que la demanda que instauró corresponde incuestionablemente a un proceso verbal de mayor cuantía y no a una acción contractual, puesto que Ecopetrol S.A. se rige por las reglas del derecho privado, conforme al artículo 6 de la Ley 1118 de 2006, y no por la Ley 80 de 1993. Que, de acuerdo con el Proceso de Selección de esa sociedad, las propuestas presentadas en desarrollo de este se someten a la ley colombiana, especialmente, a las normas comerciales y civiles y al Manual de Contratación, este último que, en su numeral 2.2., prevé que todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar su objeto social se rigen exclusivamente por las reglas de derecho privado.
Agregó que el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, en el cual se establece que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos «relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado», es una norma de orden «puramente adjetiva, procedimental».
Aludió al concepto del 19 de junio de 2008 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, expedientes 1865 y 1887, en el que se indicó que la tesis correcta para definir la jurisdicción competente es que los conflictos que surgen alrededor de contratos con regímenes especiales es la ordinaria. Radicado: 11001-03-15-000-2024-06334-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que debió tenerse en cuenta en su caso la prescripción de 10 años fijada en el inciso 1 del artículo 2536 del Código Civil, modificado por la Ley 791 del 2002, en atención al mandato constitucional del artículo 228, esto es, la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, por lo cual debe predominar respecto al artículo 104 de la Ley 1437 de 2011.
Adujo que, en gracia de discusión, el hecho de que la jurisdicción de lo contencioso administrativa debiera conocer del asunto, con base en el último artículo señalado, no implicaría que la acción que tenía que tramitarse era la de controversias contractuales, sino que podía adelantarse por la vía de la responsabilidad contractual prevista en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, la cual no tiene término de caducidad y aunque no está enlistada en el CPACA no significa que no pueda proponerse, pues esa codificación no es taxativa en cuanto a las acciones procedentes.
PRETENSIONES La accionante solicitó ordenar que el proceso sea devuelto al Juzgado Cuarenta y Ocho Civil del Circuito de Cali, para que lo tramite como un proceso verbal de mayor cuantía o, subsidiariamente, que lo adelante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como una controversia contractual, inaplicando el literal j del artículo 164 del CPACA.
ACTUACIÓN PROCESAL El 22 de noviembre de 2024 el magistrado sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia, mediante auto, en el que ordenó notificar a las subsecciones C de las secciones Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado, como accionados. POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por conducto de uno de sus magistrados, manifestó que una vez le fue remitido el proceso y después de revisar los supuestos fácticos de la demanda, encontró que la causa petendi era de aquellas que se tramitaban a través del medio de control de Radicado: 11001-03-15-000-2024-06334-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 controversias contractuales, en tanto era una controversia generada por la actuación contractual de Ecopetrol S.A., por lo que analizó si se cumplían los requisitos, pero evidenció que la demanda se instauró después de los 2 años establecidos en el artículo 164 del CPACA, en tanto esta se radicó el 9 de marzo de 2021 y la oportunidad para ello venció el 3 de agosto de 2014, pues las partes liquidaron y firmaron de mutuo acuerdo el acta de liquidación definitiva del contrato el 2 de agosto de 2012.
Sostuvo que el auto de rechazo de la demanda obedeció a los medios de prueba aportados, a las normas que regulan los litigios que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo y a la jurisprudencia del Consejo de Estado. Añadió que Ecopetrol es una sociedad de economía mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía y de carácter público, conforme a los artículos 1 y 2 de la Ley 1118 de 2006, por lo cual se trata de una entidad pública para los efectos del artículo 104 del CPACA y la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer del asunto.
Precisó que en los regímenes exceptuados toda la actividad contractual se rige por el derecho privado, por lo que la excepción no se limita a las fases de celebración y ejecución del contrato, sino que abarca todo el proceso contractual, pero en el numeral 2 del artículo previamente señalado se prevé que dicha jurisdicción conoce de las controversias originadas en contratos cualquiera que sea su régimen, por lo cual el cargo alegado no está llamado a prosperar.
Señaló que, contrario a lo afirmado por la actora, la jurisdicción de lo contencioso administrativa conoce de los medios de control enlistados taxativamente en el CPACA y, en ese sentido, en su artículo 141 se definió que las controversias surgidas durante la ejecución de los contratos en los que es parte una entidad pública se tramitan a través del medio de control de controversias contractuales, el cual debe ser promovido en el término previsto en el artículo 164 de esa codificación, por lo cual no depende del arbitrio de quien acude a la jurisdicción establecer que tipo de demanda es la que promueve ni la norma aplicable.
Puntualizó que el hecho de que la accionante difiera del análisis realizado en el auto que dictó no implica que se configure un defecto sustantivo, ya que en esa Radicado: 11001-03-15-000-2024-06334-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 providencia se expuso claramente el análisis probatorio en el que se sustentó la decisión, con fundamento en las normas aplicables.
El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, mediante el consejero ponente del auto cuestionado, afirmó que en el escrito de tutela la solicitante no especificó la causal en que estima se incurrió en el proveído para que sea procedente el amparo constitucional y mencionó que el objeto de la tutela es el mismo del recurso de apelación interpuesto en contra del auto de rechazo de la demanda, esto es, la definición de cuál es la jurisdicción competente para conocer del asunto contractual entre la demandante y Ecopetrol S.A. Expuso que en el proveído del 23 de septiembre de 2024 aclaró que, en estricto cumplimiento del régimen legal vigente, Ecopetrol S.A. es una entidad pública, conforme al artículo 104 del CPACA, en concordancia con los artículos 1 y 2 de la Ley 1118 de 2006, por lo cual se configuraba el factor subjetivo de la parte demandada que atribuye el conocimiento del asunto exclusivamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con independencia del régimen contractual aplicable.
Que también precisó que, aunque el régimen de contratación aplicable a los acuerdos suscritos por esa entidad pública se rija por el derecho privado, según el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006, ello no implica que la jurisdicción competente sea la ordinaria, por la primacía del factor subjetivo. Concluyó que lo decidido no se opone a ninguna determinación de constitucionalidad e inclusive es respetuoso del criterio pacífico del Consejo de Estado sobre la naturaleza de Ecopetrol S.A. y la jurisdicción competente para resolver controversias contractuales en las que esa entidad sea uno de los extremos.
Agregó que el auto censurado en esta sede se dictó con estricta observancia del numeral 1 del artículo 169 del CPACA, en concordancia con el literal j del numeral 2 del artículo 164, porque es deber del juez rechazar la demanda cuando hubiere operado el fenómeno jurídico de la caducidad, lo que ocurrió en el caso, pues era evidente que el contrato fue liquidado bilateralmente el 2 de agosto de 2012, por lo Radicado: 11001-03-15-000-2024-06334-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 que el término feneció el 4 de agosto de 2014, pero la demanda solo se instauró hasta el 9 de marzo de 2021.
Aseveró que las conclusiones a las que se llegó atendieron a la garantía de la doble instancia y a las normas procesales y el auto discutido no constituye una vulneración a los derechos reclamados, por lo cual solicitó declarar improcedente la acción respecto a este. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto.
I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.
Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.
(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.
(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales. 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2024-06334-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 (iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).
(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias Radicado: 11001-03-15-000-2024-06334-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.
II. Caso concreto En síntesis, la sociedad accionante manifestó su desacuerdo con la decisión adoptada en el medio de control de controversias contractuales porque, a su juicio, i) la demanda que instauró corresponde a un proceso verbal de mayor cuantía, por lo cual la prescripción es de 10 años, si se tiene en cuenta que Ecopetrol S.A. se rige por las reglas del derecho privado, conforme al artículo 6 de la Ley 1118 de 2006 y al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 19 de junio de 2008, expedientes 1865 y 1887; ii) debía inaplicarse el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, por tratarse de una norma de orden procedimental, respecto de la cual prevalece el derecho sustancial y iii) en gracia de discusión, el hecho de que la jurisdicción de lo contencioso administrativa debiera conocer del asunto no implicaría que debía tramitarse mediante el medio de control de controversias contractuales, sino que podía adelantarse por la vía de la responsabilidad contractual prevista en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993.
A esta Subsección le corresponde, en primer lugar, verificar si se superan los requisitos generales de procedencia que habilitan el estudio de la providencia discutida en esta sede, pues solo en el evento de encontrarse superados habría lugar a analizar los disensos esgrimidos. La Sala los encuentra reunidos en relación con el primer argumento concerniente a la acción procedente, por lo cual procederá al análisis de ese disenso a la luz del defecto sustantivo, por ser el que mejor se adecúa a los argumentos expuestos.
En efecto, 1) el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer si en la decisión judicial controvertida se vulneraron los derechos fundamentales reclamados en protección; 2) la acción se presentó con inmediatez; 3) la parte accionante agotó todos los mecanismos idóneos y eficaces con los que contaba; 4) no está invocando una irregularidad procesal, por lo que no hay lugar al análisis de esa exigencia; 5) la solicitante identificó claramente los hechos generadores de la vulneración y los derechos transgredidos y 6) no se trata de una sentencia de tutela, por lo que se procede al Radicado: 11001-03-15-000-2024-06334-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 estudio de fondo.
Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto a los reparos referentes a la inaplicación del artículo 104 del CPACA y a la tramitación del proceso a través de la vía de la responsabilidad contractual prevista en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, puesto que esas inconformidades no fueron planteadas en el recurso de apelación que la hoy accionante interpuso en contra del auto del 31 de enero de 2024 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. Lo anterior evidencia que en el presente asunto no se cumple el requisito de subsidiariedad en cuanto a esos cargos, lo que impide un estudio sobre el particular en esta sede, en la medida que la falta de proposición de ese disenso impidió que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, se pronunciara sobre el particular, al estar limitado por los argumentos expuestos en el recurso interpuesto en contra de la decisión de primera instancia. Con mayor razón si se tiene en cuenta que la actora no explicó por qué no esgrimió ese desacuerdo en la oportunidad legal prevista para ese efecto, lo que imposibilita a este juez constitucional efectuar algún análisis sobre el particular.
Aclarado ello, se advierte que el primer reparo expuesto en esta sede fue resuelto por la autoridad judicial de segunda instancia, quien determinó, como la accionante lo pretende, que Ecopetrol S.A. se rige por las reglas del derecho privado, conforme al artículo 6 de la Ley 1118 de 2006, distinto es que concluyera que en el artículo 104.2 de la Ley 1437 de 2011 se preveía que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocería de las controversias originadas en contratos cualquiera que sea su régimen, esto es, respecto a los contratos que se rigieran por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Público o exclusivamente por el derecho civil y comercial.
En ese orden de ideas, esta Sala observa que la decisión adoptada en el proceso ordinario atendió a la regulación contenida en el CPACA que asigna la competencia para conocer de esta clase de asuntos a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que no se advierte la configuración de un defecto sustantivo. Ahora, en cuanto al alegato de la sociedad accionante consistente en que la Radicado: 11001-03-15-000-2024-06334-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 jurisdicción ordinaria era a quien correspondía conocer del caso, de conformidad con el concepto del 19 de junio de 2008 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil basta con precisar que aquel no tiene carácter vinculante, por lo cual mal podría exigirse a la Subsección su observancia y aplicación. En consecuencia, se negará el amparo solicitado en relación con el cargo relacionado con la acción procedente y se declarará improcedente la tutela en lo demás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Negar el amparo solicitado en relación con el cargo relacionado con la acción procedente y declarar improcedente la tutela respecto a los demás reparos, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Radicado: 11001-03-15-000-2024-06334-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.