52001233300020130020201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 52001-23-33-000-2013-00202-01 Nº Interno: 3639-2015 Demandante: Bertha Ligia Mantilla Ramírez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Ley 1437 de 2011 Tema: Pensión de jubilación docente (dictado en cumplimiento de orden de tutela) La Sala se dispone a dar cumplimiento a la sentencia de tutela del 9 de diciembre de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual ordenó: “1. Amparar el derecho fundamental a la igualdad de la parte actora, conforme con las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, se dispone: 2.

Dejar sin efectos la sentencia del 26 de agosto de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 52001-23-33-000-2013-00202- 012”. Como sustento del amparo, el fallador consideró que “en la sentencia del 26 de agosto de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no hizo alusión a la jurisprudencia que sobre el tema existía, ni explicó, ni justificó porqué rectificó la posición que ya había adoptado de manera reiterada.

Por lo tanto, se configuró el desconocimiento del precedente judicial fijado sobre la procedencia del reconocimiento de la pensión de jubilación de un docente oficial con inclusión del período acumulado en virtud de contratos de prestación de servicios y queda resuelto así el problema jurídico planteado”. En consecuencia, la Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Bertha Ligia Mantilla Ramírez, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución núm. 082 del 18 de enero de 2013, mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente.

Solicitó que, de conformidad con la sentencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional, se declare que el tiempo que laboró al servicio del municipio de Ipiales, desde el 18 de septiembre de 1984 hasta el 30 de junio de 1993, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios docentes, sea contabilizado para completar los veinte años de trabajo exigidos por la Ley 33 de 1985, para adquirir su derecho a la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada (i) reconocer y pagar a la señora Bertha Ligia Mantilla Ramírez, la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 9 de diciembre de 2004, en una cuantía equivalente al 75% del salario básico con inclusión de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus;

(ii) pagar todas las mesadas pensionales dejadas de recibir desde la fecha de constitución del derecho: las primas de la Ley 100 de 1993 y los incrementos anuales previstos en la Ley 71 de 1988; (iii) dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA; y (iv) pagar los intereses moratorios generados a partir de la ejecutoria de la sentencia. Adicionalmente, solicitó condenar en costas a la parte accionada.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: La señora Bertha Ligia Mantilla Ramírez presta sus servicios como docente oficial al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Ipiales, afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. El 10 de noviembre de 2004 cumplió 55 años de edad. Indica que se ha desempeñado como docente oficial por espacio de 20 años así: |ACTO DE VINCULACIÓN |DESDE |HASTA |DÍAS | |Contrato de prestación de |Septiembre |Junio 30/93 |3162 | |servicios docentes- OPS municipio|18/84 | | | |de Ipiales | | | | |Decreto núm. 119 del 13 de |Septiembre |Diciembre |4038 | |diciembre de 1993 |21/93 |9/04 | | Total:7200 Manifestó que, según el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, la demandante adquirió el estatus pensional el 9 de diciembre de 2004, fecha en la que cumplió los 20 años de servicios, pues ya contaba con la edad requerida.

Sostuvo que la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación sin tener en cuenta el tiempo de servicio prestado por la docente bajo la modalidad de soluciones educativas o contratos de prestación de servicios. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 23, 25, 48, 53 y 243.

De la Ley 6 de 1945, artículo 17. De la Ley 33 de 1985, artículo 1. De la Ley 43 de 1945, artículos 11 y 12. De la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3, literal a). Del Decreto 1950 de 1973, artículo 7 Del Decreto 2277 de 1979, artículos 1, 2 y artículo 36, literal f). En el concepto de violación la parte demandante manifestó que las simples formalidades establecidas en los contratos y órdenes de prestación de servicios, no pueden imponerse sobre la realidad histórica de los derechos de los trabajadores; en tal virtud, es improcedente desconocer su derecho a la seguridad social.

Adujo que basta con cumplir el tiempo de servicios con las características propias de la relación laboral para que se pueda generar el derecho pensional. 2. Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 26 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a la parte actora, bajo las siguientes consideraciones[1]: Señaló que no es posible declarar la existencia de una relación laboral entre la demandante y el municipio de Ipiales por el periodo comprendido entre el 18 de septiembre de 1984 y el 20 de junio de 1993, pues el derecho se encuentra prescrito, como quiera que desde el último contrato hasta la fecha de presentación de la reclamación administrativa, transcurrieron diecinueve años; lapso que supera el término de tres años para reclamar acreencias laborales, de acuerdo con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Indicó que la demandante no acreditó el requisito de los 20 años de servicios, según lo previsto en la Ley 33 de 1985, con el fin de acceder a la pensión de jubilación. 4. El recurso de apelación La parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones[2]. Sostuvo que el término de prescripción debe contarse a partir de la fecha en que adquirió el estatus pensional, momento en el que podía ejercer su derecho, esto es, el 9 de diciembre de 2004.

En consecuencia, el agotamiento de la actuación administrativa se realizó dentro de los tres años previstos en la norma. Manifestó que la sentencia de primera instancia desconoce el precedente del Consejo de Estado en cuanto a que prescripción opera solo respecto a las prestaciones económicas y no frente al tiempo de servicio. Agregó que lo pretendido es que se declare que el tiempo servido bajo la modalidad contractual es apto para efectos pensionales, a pesar que ni el empleador ni el trabajador efectuaron aportes.

Agregó que el acto administrativo demandando se encuentra viciado de nulidad por vulnerar los derechos fundamentales de la parte actora, contenidos en los artículos 13, 25, 48, 53 y 56 de la Constitución Política. 5. Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación, precisando que el juez ordinario en aras de la eficacia, eficiencia y prevalencia del derecho sustancial sobre las simples formalidades, debería reconocer el tiempo laborado en modalidad contractual para completar lo exigido en la Ley 33 de 1985, con relación al reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación de la señora Mantilla[3].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si, en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, procede revocar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se determinará si la señora Bertha Ligia Mantilla Ramírez tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con la inclusión del tiempo de servicios prestado al municipio de Ipiales a través de contratos de prestación de servicios docentes. Para resolver lo anterior, la Sala analizará el contexto normativo de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, en particular el requisito de tiempo de servicio, para abordar el análisis del caso concreto.

Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1. Régimen pensional de docentes oficiales; 2.2. Sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016; 2.3 Hechos probados; y 2.4. Solución al caso concreto. 2.1 Régimen pensional de docentes oficiales Mediante sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[4], la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en los siguientes términos: “El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985. De acuerdo con el artículo 1o de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 49.

Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. 51.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

(…) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” (…) 72.De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 2.2. Sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016 Sea lo primero precisar, que la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016[5], se refirió al reconocimiento de contrato realidad derivado de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes términos: “En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 197940 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, " el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo”41.

Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones42 y prohibiciones43, entre las que se destacan: (i) "Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos", (ii) "Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo" y (iii) no " abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa".

(…) Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales46 y docentes - empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 199347 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 199448 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva49 de los "docentes- contratistas" se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y " la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores", pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material.50 prohibida en la Constitución Política.

La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con "Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales". 2.3.

Reconocimiento pensional Mediante auto del 8 de agosto de 2022, se dictó auto para mejor proveer con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela. En respuesta la Secretaría de Educación de Ipiales allegó la Resolución núm. 1416 del 4 de noviembre de 2014 que le reconoció una pensión de jubilación docente a la señora Bertha Ligia Mantilla Ramírez por el tiempo de servicio laborado a dicho municipio[10]. 2.4.

Solución al caso concreto En el caso concreto, la señora Bertha Ligia Mantilla Ramírez acredita la calidad de docente en propiedad desde el 21 de septiembre de 1993, vinculada mediante Decreto 119 de 13 de diciembre de 1993, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003; por lo tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985, que para estos efectos, debe acreditar: a. 55 años de edad b. 20 años de tiempo de servicio En primer lugar, se encuentra demostrado que la señora Bertha Ligia Mantilla Ramírez nació el 10 de noviembre de 1949, razón por la cual cumplió los 55 años de edad el 10 de noviembre de 2004, probando con ello el requisito de la edad para efectos pensionales.

Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales, para lo cual, se realizará un análisis sobre el precedente jurisprudencial citado por la actora, así como de los pronunciamientos emitidos por la Subsección B de la Sección Segunda de la Corporación, para, a partir de allí, arribar a la conclusión de si le asiste o no el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación con la inclusión de dichos tiempos.

Decisiones emitidas por la Corte Constitucional En primer lugar, en la demanda la parte actora señala que, conforme a las sentencias C-555 de 1994 y C-614 de 2009, en las vinculaciones temporales de los docentes subyacen los elementos propios de la relación laboral, que generan unos mínimos derechos inherentes a la seguridad social integral.

Ahora bien, en la sentencia C-555 de 1994, la Corte Constitucional analizó una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6 (parcial) y 16 (parcial) de la Ley 60 de 1993 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencia de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", y 23 (parcial), 24 (parcial), 92 (parcial), 94 (parcial), 95 (parcial), 96 (parcial), 105 (parcial), 143 (parcial), 155, 159, 160 y 162 de la Ley 115 de 1994 "Por la cual se expide la Ley General de Educación".

En la referida sentencia, la Corte Constitucional, con relación a los contratos de prestación de servicio de los docentes, manifestó lo siguiente: “5. Pese a que el artículo 142 del Decreto Ley 222 de 1983 establecía que "no se consideran contratos de prestación de servicios los de trabajo" y que el artículo 32-3, ibid, señalaba que "en ningún caso estos contratos generan relación laboral", no se discute, ni siquiera por el apoderado del Ministerio de Educación, que la actividad desplegada por los "docentes temporales", tenga la connotación de laboral.

Se estipula en los contratos de este género que el docente- contratista deberá, de acuerdo con las directrices de la entidad territorial respectiva y del director de la escuela o colegio que se determine, destinar el tiempo necesario para preparar clases, elaborar y alistar material de estudio y de enseñanza, revisar evaluaciones, atender consultas de padres de familia y alumnos, rendir informes, etc.

Dicho de otro modo, concurren los elementos esenciales de una relación de trabajo: actividad personal del trabajador; continuada subordinación del trabajador respecto de la entidad empleadora; un salario como retribución del servicio. Aquí la inexequibilidad derivaría de la conducta omisiva del Legislador que propicia la desigualdad de trato y que consiste en no extender un determinado régimen legal a una hipótesis material semejante a la que termina por ser única beneficiaria del mismo.

En las condiciones en las que se enmarca la obra legislativa analizada, el reproche no se dirige contra las formalidades de derecho público, que permanecerían intocadas, sino sobre su restringido alcance. Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados - actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos -, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio.

Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos“. De modo que, la Corte analizó la desigualdad de trato entre los docentes que desempeñaban su labor a través de contratos de prestación de servicio u órdenes de trabajo, y aquellos que lo hacían a través de una relación legal y reglamentaria, toda vez que, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas, no existía ninguna razón para que se permitieran diferentes tipos de vinculación, en tanto que la actividad era la misma y se evidencian razones para el tratamiento diferencial.

En cuanto a la sentencia C-614 de 2009 la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad del inciso 4º del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968, concluyó que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

Entre otras sentencias citadas como precedente, el recurrente se refirió a la providencia C-154 de 1997, en el que la Corte Constitucional declaró exequible el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; sin embargo, nuevamente indicó que los contratos de prestación de servicio tampoco pueden comprender el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente, en tanto la relación jurídica con quien se contrata es totalmente distinta a la que surge de la prestación de servicios derivada de la relación laboral y de los elementos propios del contrato de trabajo.

Por su parte, la sentencia C-517 de 1999 examinó la constitucionalidad del artículo 106 de la Ley 30 de 1992 y declaró la inexequibilidad de las expresiones “bien sea”, “o mediante contratos de servicios” y “en cuanto a honorarios se refiere” de la norma acusada, con fundamento en que la vinculación de educadores en universidades públicas o privadas por hora catedra, a través de contratos de prestación de servicios, implicaba un tratamiento diferencial respecto a los demás profesores que no estaba justificado.

De lo anterior, es menester precisar que si bien la declaratoria de inconstitucionalidad declarada en las sentencias proferidas por la Corte Constitucional conlleva la nulidad o expulsión del ordenamiento de la norma juzgada, con efectos generales o erga omnes, lo cierto es que ninguno de los fallos arriba citados constituye un precedente aplicable al presente caso, en el que se discute el reconocimiento pensional de la docente con la inclusión de los tiempos laborados mediante prestación de servicios.

Nótese como ninguna de esas disposiciones legales sirven como fundamento para definir el debate jurídico en el sub judice; de modo que, las reglas de interpretación fijadas no son de obligatoria aplicación para resolver sobre el caso. Ahora, aunque en la sentencia C-555 de 1994, la Corte Constitucional se pronunció específicamente sobre los docentes vinculados mediante contratos estatales, en el sub lite no hay lugar a realizar un análisis de desigualdad de trato, ni de contrato realidad, pues la señora Bertha Ligia Mantilla Ramírez pasó a integrar la planta de cargos como docente en propiedad desde el 21 de septiembre de 1993 y en esa medida, tiene derecho al reconocimiento pensional con fundamento en el tiempo laborado en la relación legal y reglamentaria, tal como le fue debidamente reconocido por el ente territorial mediante Resolución núm. 1416 del 4 de noviembre de 2014..

Del precedente en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo A continuación, la Sala efectuará un análisis sobre el precedente jurisprudencial de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que la señora Bertha Ligia Ramírez Mantilla considera desconocidos, así: En primer lugar, se resalta que esta Corporación, en la Sentencia de unificación del 22 de enero de 2015, expediente 0775-2014[11], señaló las reglas para el reconocimiento de la pensión gracia de docentes y la posibilidad de computar tiempos de servicio laborados como docente hora cátedra, situación que difiere del caso concreto, pues no se trata en el sub lite del reconocimiento de una pensión gracia en la que no se realizan aportes, cuyos fundamentos difieren legal y jurisprudencialmente del reconocimiento de una pensión ordinaria docente.

Por su parte, en la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016[12], esta Corporación unificó la jurisprudencia respecto de las controversias de los docentes relacionadas con el contrato realidad, en particular, en lo que concierne a la prescripción, en los siguientes términos: “Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva”.

Visto lo anterior, se evidencia que en dicha decisión se definieron aspectos propios sobre la declaración de una verdadera relación laboral y, más concretamente, lo relacionado con la prescripción de los derechos reclamados. En esa medida, la ratio decidendi de la sentencia no precisó una regla de interpretación específica para el caso que aquí se estudia, en el que, se reitera, se debate el derecho pensional de la accionante, que tiene ciertas variables tales como que en el plenario no se acredita la realización de aportes a pensión mientras se mantuvo la vinculación contractual y tampoco el hecho de que la prestación deprecada le fue reconocida en el transcurso del proceso.

Consideró que el| | | |Cuéter |lapso en que la actora | | | | |laboró mediante contratos de| | | | |prestación de servicios debe| | | | |ser computado a efectos | | | | |pensionales. | Visto lo anterior, lo primero que ha de resaltarse es que la Sala, desde el 6 de mayo de 2021 en adelante, ha mantenido un criterio uniforme, en el que se verifica que el proceso no haya perdido el objeto, en tanto, al constatarse que la pensión ya fue reconocida al docente, el marco del litigio ya no es el reconocimiento pensional, sino eventualmente una reliquidación. Ahora, si bien es cierto que el 4 de julio de 2019 se profirieron unas providencias en otro sentido, debe destacarse que la Subsección superó dicha postura en los pronunciamientos posteriores en los que se explican las razones puntuales por las cuales se varió el criterio inicial.

Por otra parte, la Sala no pasa por alto que la Subsección A de la Sección Segunda, en casos análogos al presente, ha considerado procedente reconocer los tiempos prestados por los docentes mediante contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo para efectos de conceder la pensión ordinaria de jubilación; sin embargo, la Subsección B ha partido de analizar si la parte interesada ya tiene el derecho pensional reconocido, de modo que el proceso pierde objeto.

Así entonces, los criterios definidos por la Subsección en la decisión de los casos análogos al presente, se resumen en dos razones: la primera, en que el accionante debe acreditar que realizó las cotizaciones en materia pensional durante su vinculación como contratista. La segunda, que el proceso no haya perdido objeto como consecuencia del reconocimiento de la pensión por parte de una de las entidades demandadas, en el trámite de este.

Nótese que, ninguna de las sentencias citadas como precedente por parte de la demandante, contiene los mismos supuestos fácticos y jurídicos a los que aquí se hacen referencia. Sobre el particular, debe decirse que las situaciones de hecho iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.

En cuanto a la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos con supuestos facticos y jurídicos idénticos se decidan de la misma forma.

Pues bien, de acuerdo con los criterios previamente establecidos por la Sala para la resolución de casos análogos, se procede a aplicar el método deductivo o silogístico, verificando si en este caso, en primer lugar, la señora Bertha Ligia Mantilla Ramírez logró acreditar la realización de aportes pensionales mientras estuvo vinculada como docente mediante contrato de prestación de servicios y, si el presente proceso la accionante cuenta con una pensión de jubilación reconocida.

Visto lo anterior, de acuerdo con el material probatorio aportado, la Sala evidencia que la señora Bertha Ligia Mantilla Ramírez, pese a que allegó una certificación con los contratos suscritos con la entidad territorial, no acreditó haber realizado aportes a seguridad social sobre estos. Además, en el recurso de apelación la recurrente manifestó expresamente que busca que se declare que el tiempo servido bajo la modalidad contractual es apto para efectos pensionales “a pesar de que sobre el mismo ni el empleador ni el trabajador efectuaron aportes con este destino”[13].

En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados[14].

La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.

(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (Subrayado fuera de texto) Por demás, en un caso análogo al presente, esta Subsección, en cuanto a la prueba de los aportes parafiscales, manifestó lo siguiente[15]: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.

En segundo lugar, la Sala advierte que si bien, el municipio de Ipiales negó el reconocimiento en el año 2013, lo que originó que la parte interesada acudiera a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y que finalmente se dictaran las sentencias de instancia que negaron las pretensiones de la demanda, censuradas mediante acción de tutela, lo cierto es que, se insiste, el municipio de Ipiales ya reconoció la pensión ordinaria de jubilación docente, mediante la Resolución 1416 del 4 de noviembre de 2014, que indica: [pic] [pic] Lo anterior, significa que el municipio, en representación del FOMAG, asumió el riesgo o contingencia al disponer el pago de la pensión, razón suficiente para decir que no se violó derecho alguno, como se ve en la prueba del acto administrativo de reconocimiento pensional.

De donde resulta que ya se cumplió con el objeto de la acción de tutela. Es de resaltar que en el acto de reconocimiento pensional se tuvo en cuenta que la interesada cumplió 20 años de servicios docentes el 21 de septiembre de 2013, y la pensión se reconoció con efectividad desde el día siguiente; por ello, la accionante tuvo entonces derecho a percibir de forma simultánea el salario y la pensión (beneficio propio de la especialidad de la normativa docente), pues se retiró del servicio el 3 de agosto de 2015, como consta en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historial Laboral, consecutivo 1120, expedido el 28 de septiembre de 2022.

Como viene de decirse la Secretaría de Educación de Ipiales, mediante Resolución 1416 del 4 de noviembre de 2014, le reconoció una pensión de jubilación docente a la accionante por el tiempo de servicio laborado a dicho municipio, hecho que permite establecer que el presente proceso pierde su objeto, en la medida en el que derecho a la seguridad social de la actora se encuentra satisfecho y que la causa que originó la Litis se encuentra fenecida.

Lo anterior lleva a concluir irrefutablemente, que ninguno de los supuestos fácticos se asimila a los alegados por la parte actora, en tanto que si bien la señora Bertha Ligia Mantilla Ramírez fue vinculada al servicio educativo a través de contratos de prestación de servicios, durante un tiempo, lo cierto es que las razones por las cuales no le asiste el derecho al reconocimiento de la prestación bajo los términos alegados, es que no probó las cotizaciones al sistema y que en el curso del proceso le fue reconocida la prestación, por lo que se insiste pierde objeto el presente proceso.

En síntesis debe resaltarse que la actora en la actualidad supera los 20 años de servicios docente y le fue reconocida una pensión de jubilación mediante Resolución núm. 1416 del 4 de noviembre de 2014. En tal virtud, y como quiera que ya tiene derecho a la pensión, mal puede considerarse el tiempo no cotizado para efecto del reconocimiento, pues lo cierto es que las cotizaciones efectivamente realizadas ya dieron lugar al reconocimiento pensional.

Con relación a la condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala revocará la condena en costas a la parte vencida.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar el fallo proferido por el Tribunal que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de fecha 26 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, salvo el numeral segundo que se revoca en tanto condenó en costas a la parte actora.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) Salvamento de voto Aclaración parcial de voto ----------------------- [1] Folios 119 a 126. [2] Folios 128 a 134. [3] Folios 149 a 154. [4] Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 [5] Radicado núm. 23001233300020130026001 (0088-2015).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [6] Folios 16 a 20. [7] Folios 21 a 23. [8] Folios 24 y 25. [9] Folios 13 y 14. [10] Índice 42 samai [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de enero de 2015 con radicado núm. 25000234200020120201701 con ponencia de la magistrada Bertha Lucía Ramírez [12] Radicado núm. 23001233300020130026001 (0088-2015).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [13] Folio 132. [14] Sobre el particular, ver la sentencia del 18 de febrero de 2021 con Radicado núm. 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Expediente 54001-23- 33-000-2012-00182-02 (4134-2016), con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez.