15001233300020230049001 — Consejo de Estado

Demandante: Beymar Ricardo Mariño Jiménez Demandado: Mario Josué Junco Orduz como concejal de Tunja (Boyacá) Radicado: 15001-23-33-000-2023-00490-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 15001-23-33-000-2023-00490-01 Demandante: Beymar Ricardo Mariño Jiménez Demandado: Mario Josué Junco Orduz como concejal de Tunja (Boyacá), para el período 2024-2027 Tema: Inhabilidad por parentesco, numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 23 de agosto de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda en el proceso de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. El señor Beymar Ricardo Mariño Jiménez, en nombre propio y a través del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), demandó1 la nulidad del acto de elección de Mario Josué Junco Orduz como concejal de Tunja (Boyacá), para el periodo 2024-2027. 2.

El accionante explicó que el señor Junco Orduz, avalado e inscrito como candidato al Concejo Municipal de Tunja en la lista única que postuló el Partido Liberal, fue elegido para dicha corporación para el periodo 2024-2027. 1 Índice 1 Samai del tribunal. Demandante: Beymar Ricardo Mariño Jiménez Demandado: Mario Josué Junco Orduz como concejal de Tunja (Boyacá) Radicado: 15001-23-33-000-2023-00490-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3.

Según el demandante, el accionado estaba inhabilitado para ser elegido en dicho cargo, conforme los artículos 43.42 de la Ley 136 de 19943 y 494 de la Ley 617 de 2000, toda vez que su «cónyuge», Diana Constanza Castillo Caro, desde el 15 de noviembre de 2022 y durante el periodo indicado en la normativa, ocupaba la posición de directora operativa, código 9, grado 8, en la Contraloría General de Boyacá, «función que indiscutiblemente constituye una autoridad civil dentro del ámbito municipal», de acuerdo con el manual de funciones de dicha entidad. 4.

La parte actora argumentó que el señor Junco Orduz y la señora Diana Constanza Castillo Caro tienen dos hijos menores de edad producto de su unión. 1.2. Trámite en primera instancia 1.2.1. Admisión y otras decisiones 5. En escrito separado5, el demandante solicitó la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado, con fundamento en los mismos hechos expuestos en la demanda. 6.

En el traslado6 de la cautelar el demandado7 pidió negarla, para lo cual señaló que la petición no tenía fundamento legal ni probatorio y que, en todo caso, el accionante no la formuló correctamente ni expuso los supuestos del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011. 7. El agente del Ministerio Público8 pidió denegar la medida porque, con las pruebas aportadas, no es posible tener por acreditada la inhabilidad alegada. 8.

Por su parte el Consejo Nacional Electoral (CNE)9, mediante apoderada, pidió denegar la medida cautelar y, asimismo, solicitó la desvinculación de la entidad al presente trámite alegando la falta de legitimación en la causa por pasiva. 2 «No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […] Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha» 3 Modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 4 «Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio. // Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas». 5 Índice 1 Samai del tribunal. 6 Índice 9 Samai del tribunal. 7 Índice 16 Samai del tribunal. 8 Índice 19 Samai del tribunal. 9 Índice 28 Samai del tribunal.

Demandante: Beymar Ricardo Mariño Jiménez Demandado: Mario Josué Junco Orduz como concejal de Tunja (Boyacá) Radicado: 15001-23-33-000-2023-00490-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 9. Mediante auto del 14 de febrero de 202410, el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda11, negó la medida de suspensión provisional solicitada por la parte actora, aceptó el impedimento manifestado por la magistrada Laura Patricia Alba Calixto12 y dispuso las notificaciones y comunicaciones pertinentes.

En consecuencia, se presentaron las intervenciones que se refieren a continuación. 1.2.2. Contestación 10. El demandado13, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones porque consideró que la demanda carecía de fundamentos jurídicos y probatorios que la sustentaran. 11. En ese orden, señaló que no incurrió en la inhabilidad señalada porque «para la fecha de inscripción como candidato al concejo municipal, elección y posterior posesión como concejal del municipio de Tunja para el periodo 2024–2027», el accionado «ya había terminado su relación sentimental con la [d]octora Diana Constanza Castillo Caro, haciendo especial énfasis que la [d]octora Diana en la actualidad es la madre de uno de sus hijos, el menor Mario Alejandro Junco Castillo, sin tener ningún vínculo civil con la Dra. Castillo, como lo afirma el demandante, sin aportar prueba alguna, que demuestre lo afirmado». 12.

Así mismo, adujo que en el presente caso no se acreditan los elementos que configuran la inhabilidad establecida en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la ley 617 de 2000). 13. El Consejo Nacional Electoral (CNE)14, mediante apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones concernientes a la corporación y reiteró la solicitud de desvinculación de la entidad al presente proceso, alegando la falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.2.3.

Trámite de sentencia anticipada 14. Con auto del 26 de abril de 202415, el tribunal declaró no configurada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Consejo Nacional Electoral, ordenó dar el trámite de sentencia anticipada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 182A y 283 (inciso segundo) del CPACA.

Para el efecto, fijó el litigio16, dispuso tener como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación de la misma, negó las solicitudes probatorias presentadas por el demandante17 y el 10 Índice 20 Samai del tribunal. 11 En principio, La demanda fue inadmitida mediante auto del 16 de enero de 2024 y se subsanó a través de memorial remitido el 19 de enero de 2024.

Índices 1, 3 y 7 Samai del tribunal. 12 La referida magistrada manifestó su impedimento para conocer del del proceso de la referencia con fundamento en que «uno de los miembros de la comisión escrutadora que expidió el acto acusado se encuentra, respecto de la suscrita, dentro de los vínculos que prevé el artículo 130-1 del CPACA». 13 Índice 30 Samai del tribunal. 14 Índice 29 Samai del tribunal. 15 Índice 33 Samai del tribunal 16 «[E]l objeto del litigio se fija en los siguientes términos: ¿el demandado se encuentra incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 617 de 2000 y, en consecuencia, debe declararse la nulidad de su elección?». [sic a toda la cita] 17 En el referido auto se indicó: «Se denegará la solicitud probatoria del demandante de oficiar a la Registraduría Nacional de Estado Civil, con fundamento en el artículo 1738 del CGP, en virtud del cual “El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite”, por cuanto no se acreditó que se hubiese solicitado mediante petición el documento solicitado». [énfasis y cursivas del texto original] Demandante: Beymar Ricardo Mariño Jiménez Demandado: Mario Josué Junco Orduz como concejal de Tunja (Boyacá) Radicado: 15001-23-33-000-2023-00490-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 demandado18, y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para presentar concepto. 15.

Los aspectos más relevantes de los alegatos fueron los siguientes: a) El demandante19 ratificó lo expuesto en su demanda y precisó que la «señora Diana Constanza Castillo Caro, en su calidad de Directora Operativa de la Contraloría General de Boyacá, ubicada en Tunja, ejerce una autoridad civil y administrativa sobre los funcionarios y los ciudadanos de dicha entidad y su jurisdicción».

Igualmente señaló que «el demandado se centra en desvirtuar la relación que sí existe de unión marital y grado de afinidad con la señora DIANA CONSTANZA CASTILLO CARO», frente a lo que destacó que se allegarían pruebas que demuestran de forma contundente la existencia de esa relación. b) Por su lado, la parte demandada20, mediante apoderado, insistió en los argumentos de defensa que propuso en la contestación del escrito introductorio y los complementó indicando que «el demandante debió junto con el libelo introductorio aportar la prueba que demuestre la existencia del vínculo civil de matrimonio o unión marital de hecho que supuestamente existe entre mi poderdante y Diana Constanza Carrillo, con el cual se evidencie la existencia del supuesto vínculo que señala en la demanda».

Por lo tanto, pidió denegar las pretensiones de la demanda. c) El CNE21 reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda. Precisó que «el demandante, no elevó queja o solicitud ante el Consejo Nacional Electoral de revocatoria de inscripción de candidatura al Concejo Municipal de Tunja Boyacá del señor MARIO JOSUE JUNCO ORDUZ, desconociendo de la presunta inhabilidad referida por el demandante.

En ese orden de ideas, no existió participación alguna del Consejo Nacional Electoral respecto de los hechos indicados en el escrito inaugural; de igual manera, se determinó que, en la expedición del Acto Electoral proferido, no se presentó censura por la entidad, dada su nula intervención», asimismo, pidió que se denegaran las pretensiones del accionante e insistió en que la entidad no está legitimada en la causa. d) El Ministerio Público22 señaló que en el presente caso no se estructuró ninguno de los elementos de la causal de nulidad endilgada, toda vez que la parte demandante no acreditó la condición de parentesco del demandado con la señora Castillo Caro y se limitó a indicar que ella era cónyuge o compañera permanente del accionado sin sustento probatorio.

Señaló que tampoco se acreditó que la señora Castillo Caro haya desempeñado el cargo de director operativo durante los doce meses anteriores, pues solo se 18 Sobre este particular el tribunal señaló: «[S]e denegará la prueba testimonial solicitada por el demandado, por cuanto no cumplió con los requisitos formales previstos en el artículo 212 del CGP, al no enunciar los hechos objeto de la prueba, lo que imposibilita al Despacho a analizar la conducencia, pertinencia y utilidad de la misma». [énfasis del texto original] 19 Índice 42 Samai del tribunal. 20 Índices 43 y 44 Samai del tribunal. 21 Índice 40 Samai del tribunal. 22 Índice 45 Samai del tribunal.

Demandante: Beymar Ricardo Mariño Jiménez Demandado: Mario Josué Junco Orduz como concejal de Tunja (Boyacá) Radicado: 15001-23-33-000-2023-00490-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 aportó el nombramiento y posesión; por lo tanto, solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda. 1.3.

Sentencia de primera instancia 16. En la sentencia del 23 de agosto de 202423, el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de nulidad de la elección cuestionada, conforme a los siguientes argumentos: [A] juicio de la Sala, los documentos aportados no permiten acreditar que la señora Castillo Caro sea la cónyuge o compañera permanente del demandado, ni al momento de la elección ni dentro de los 12 meses anteriores, pues no contienen información sobre su estado civil. […] La Sala precisa que las fotografías no fueron tachadas de falsas ni desconocidas, pero el demandado sostuvo que corresponden a «momentos familiares que en razón a su hijo en común departen momentos como amigos y padres en común» y que «se allega una fotografía en campaña política pero la misma corresponde a la campaña electoral al consejo [sic] de Tunja, pero para las elecciones 2020-2023, no para las actuales, ya que en esa se vislumbra el anterior eslogan político del concejal junco “tejido integral” y no “por amor a Tunja” utilizado en las elecciones para el periodo 2024-2027». 32.

Pues bien: en la primera fotografía se observa al demandado junto a la señora Castillo y dos menores, celebrando un cumpleaños. En la segunda, aparecen juntos con un menor y aparece el texto “Yo voto. Mario Junco. Tejido Social integral”, lo que denota que pudo ser tomada durante campaña electoral. En la tercera aparecen los dos con un menor, en lo que parece ser una iglesia.

En la cuarta, están juntos acompañados de 4 menores y un señor, parece en un coliseo o polideportivo. Y, en la quinta, se capturó la imagen de una fachada de una vivienda con una pancarta haciendo publicidad al candidato. 33. La Sala advierte que no se conocen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se tomaron las fotografías ni tampoco se explicó por el demandante nada sobre ello.

Si bien muestran que el demandado y la señora Castillo compartieron algunos momentos no son suficientes para acreditar que son cónyuges o compañeros permanentes, máxime cuando el demandado afirma que si bien existió una relación sentimental estuvieron hasta el año 2020. […] Además, de conformidad con el artículo 5.° del Decreto 1260 de 1970, los hechos y actos relativos al estado civil de las personas deben ser inscritos en el registro civil.

No obra en el expediente registro civil de matrimonio y los registros civiles de nacimiento aportados no dan cuenta de la existencia de un vínculo matrimonial. En este orden de ideas, al no estar acreditado en el expediente la existencia de un vínculo matrimonial o de compañeros permanentes entre el demandado y la señora Castillo Caro, no se actualiza el primer elemento para la configuración de la causal de inhabilidad y, en ese sentido, como todos los supuestos son concurrentes, no es necesario estudiar los demás. [Cursivas propias del texto transcrito] 23 Índice 49 Samai del tribunal.

Demandante: Beymar Ricardo Mariño Jiménez Demandado: Mario Josué Junco Orduz como concejal de Tunja (Boyacá) Radicado: 15001-23-33-000-2023-00490-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 17. Así, el tribunal concluyó que al no estar probada la existencia de un vínculo matrimonial o de compañeros permanentes entre el demandado y la señora Castillo Caro, no se acredita el primer elemento para la configuración de la causal de inhabilidad y, en ese sentido, no es necesario estudiar los demás aspectos, atendiendo al hecho de que los supuestos para la estructuración de esta son concurrentes. 1.4.

Recurso de apelación 1.4.1. Trámite en primera instancia 18. La parte accionante apeló la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá24. En resumen, solicitó revocar la sentencia porque no comparte la valoración que, del material probatorio hizo el fallador de primer grado, en particular de la «fotografía de la casa donde viven como compañeros permanentes el demandado y la señora Castillo Caro con su menor hijo», toda vez que, según lo indica, a diferencia de lo que dispuso la primera instancia, «en la foto se puede ver la dirección de vivienda de los compañeros permanentes y la publicidad del señor JUNCO ORDUZ para la campaña 2023, la cual no fue REFUTADA por el demandado en su momento, pues es de propiedad del hoy demandado». 19.

A su vez, agregó que «[l]as demás pruebas anexadas dan por cierto que en el caso de comprobarse la existencia de un vínculo como el de compañeros permanentes entre el demandado y la señora Castillo Caro, develan la inhabilidad en que incurrió el hoy demandado pues el cargo que ostenta hoy la señora caro Castillo da por sentado la autoridad civil y administrativa alegada en primera instancia.» (Sic a toda la cita). 20.

A efectos de sustentar lo anterior, el apelante citó los artículos 188 (Autoridad civil) y 190 (Dirección Administrativa) de la Ley 136 de 1994. De igual forma, hizo énfasis en el artículo 272 constitucional y 43 de la Ley 617 de 2000, conforme a los cuales afirmó lo siguiente: [P]or lo mencionado se dedujo, que no podría haber sido inscrito como candidato ni elegido concejal el hoy demandado por el vínculo por unión permanente, por el grado de [sic] primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito, que para este caso es Tunja, capital del departamento de Boyacá. 21.

Mediante auto del 23 de septiembre de 202425, el Tribunal Administrativo de Boyacá concedió la impugnación presentada por el extremo demandante. 24 Índice 54 Samai del tribunal. 25 Índice 56 Samai del tribunal. Demandante: Beymar Ricardo Mariño Jiménez Demandado: Mario Josué Junco Orduz como concejal de Tunja (Boyacá) Radicado: 15001-23-33-000-2023-00490-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.4.2.

Trámite del recurso de apelación en segunda instancia 22. El 10 de octubre de 202426, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación, negó las pruebas solicitadas27 y ordenó adelantar el trámite conforme al artículo 293 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 23. La Secretaría de la Sección Quinta puso a disposición el escrito de apelación28, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión29 y al Ministerio Público, para que, si a bien lo tenía, presentara concepto30.

Dentro de dichos términos se allegaron las siguientes intervenciones: a) Mario Josué Junco Orduz (demandado)31, mediante apoderado, reiteró lo expuesto en los diversos memoriales que presentó en la primera instancia. Así mismo, señaló que lo pretendido en la demanda de nulidad no debía prosperar por carecer de soporte jurídico y probatorio relacionado con la presunta inhabilidad que fundamentó en el vínculo de matrimonio o unión marital que presuntamente existía, entre el accionado y la señora Diana Constanza Castillo Caro, para el momento de la inscripción en la lista de candidatos al concejo del partido Liberal y de la posesión del cargo del señor Junco Orduz.

Al respecto, explicó que dicha afirmación es contraria a la realidad material y procesal, toda vez que no se encuentra sustentada en ningún elemento de prueba. Así concluyó lo siguiente: Teniendo en cuenta lo señalado en la jurisprudencia traída a colación el suscrito se permite manifestar que en el presente proceso en sede de primera instancia como en el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia no existe prueba que demuestre lo indicado por el aquí demandante, que evidencie que mi representado incurrió en la causal invocada en el libelo introductorio, tan es así que el Honorable Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las pretensiones de la demanda, al no existir una prueba que demuestre lo dicho por el extremo actor. [sic a toda la cita] b) La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado32 solicitó confirmar el fallo apelado toda vez que «no está acreditado el vínculo primero de afinidad entre MARIO JOSUÉ JUNCO ORDUZ y Diana Constanza Castillo Caro, como tampoco, el elemento temporal: que Castillo Caro haya ejercido autoridad en cualquier momento dentro de los 12 meses anteriores a la elección; el elemento espacial: que la autoridad la haya ejercido en el respectivo municipio o distrito por el cual resultó electo el concejal JUNCO ORDUZ; y, el elemento 26 Índice 5 Samai. 27 Al respecto, en la referida providencia, el magistrado ponente, señaló: «Lo primero que advierte el despacho es que, revisado el índice 54 Samai del tribunal, cuyo registro corresponde al recurso de apelación, así como el índice 3 Samai de esta Corporación, donde reposa el expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el apelante no adjuntó las probanzas documentales enunciadas.

En segundo lugar, el despacho evidencia que aquellas probanzas, junto con la solicitud del testimonio, no fueron solicitadas ni decretadas en primera instancia, razón por la cual serán negadas por extemporáneas, en los términos del inciso cuarto y el parágrafo del artículo 212 del CPACA, que regulan las oportunidades para solicitar y aportar pruebas en segunda instancia. De igual manera, se indica que, pese a que dichas pruebas se solicitaron en la apelación, el demandante no justificó su petición en algunas de las causales allí previstas (art. 212 CPACA), razón por la que se concluye que tampoco es posible su decreto». 28 Entre el 18 y el 22 de octubre de 2024 (índice 11 Samai). 29 Entre el 23 y el 25 de octubre de 2024 (índice 13 Samai). 30 Entre el 28 de octubre y el 1.° de noviembre de 2024 (índice 14 Samai). 31 Índice 12 Samai. 32 Índice 15 Samai.

Demandante: Beymar Ricardo Mariño Jiménez Demandado: Mario Josué Junco Orduz como concejal de Tunja (Boyacá) Radicado: 15001-23-33-000-2023-00490-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 objetivo: que Castillo Caro haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en las condiciones anteriores».[sic a toda la cita] II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 24. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia del 23 de agosto de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de nulidad del acto de elección acusado. 25. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en los artículos 15033 y literal a)34 del numeral 7 del 152 del CPACA, así como lo preceptuado en el artículo 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 – Reglamento del Consejo de Estado. 2.2.

Cuestiones previas 2.2.1. Precisión respecto de la fijación del litigio en primera instancia 26. Al abordar el estudio del expediente, en orden a resolver el recurso interpuesto por la parte accionante, se observa que en el auto del 26 de abril de 202435, el tribunal determinó la cuestión litigiosa del presente asunto en los siguientes términos: Fijación del litigio Existe consenso entre los sujetos procesales acerca de que el demandado fue elegido como concejal de Tunja; de que Diana Constanza Castillo Caro se encuentra vinculada laboralmente en la Contraloría Departamental de Boyacá; y de que son los padres de un menor.

Hay, en cambio, controversia sobre la existencia de un vínculo matrimonial o de unión permanente entre ellos, el periodo del mismo y el alcance de las funciones que desarrolla la señora Castillo. Así, pues, el objeto del litigio se fija en los siguientes términos: ¿el demandado se encuentra incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 617 de 2000 y, en consecuencia, debe declararse la nulidad de su elección? 27.

En la referida providencia, de manera imprecisa se señaló que el fundamento normativo de la causal alegada era el numeral 4 del artículo 43 la Ley 617 de 2000, cuando lo cierto es que el asunto objeto de discusión desde el escrito inicial36, y en la presente alzada, se circunscribe a la inhabilidad establecida en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la ley 617 de 2000). 33 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 34 «ARTÍCULO 152.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de elección […] de los miembros de corporaciones públicas de los municipios […]». 35 Índice 33 Samai del tribunal 36 Aun cuando el demandante en el escrito introductorio también expuso como norma violada la contenida en el parágrafo 3.° del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, el tribunal de primera instancia limitó el litigió a la inhabilidad establecida en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la ley 617 de 2000).

Demandante: Beymar Ricardo Mariño Jiménez Demandado: Mario Josué Junco Orduz como concejal de Tunja (Boyacá) Radicado: 15001-23-33-000-2023-00490-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2.2.2. Del rechazo de los argumentos referidos a la inhabilidad por ejercicio de autoridad administrativa 28.

La Sala advierte, que en el recurso de apelación el accionante señaló expresamente lo siguiente: Las demás pruebas anexadas dan por cierto que en el caso de comprobarse la existencia de un vínculo como el de compañeros permanentes entre el demandado y la señora Castillo Caro, develan la inhabilidad en que incurrió el hoy demandado pues el cargo que ostenta hoy la señora caro castillo da por sentado la autoridad civil y administrativa alegada en primera instancia […]

ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias. […] por lo mencionado se dedujo, que no podría haber sido inscrito como candidato ni elegido concejal el hoy demandado por el vínculo por unión permanente, por el grado de primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito, que para este caso es Tunja, capital del Departamento de Boyacá. [Sic a todo el texto transcrito] 29.

De lo anterior se advierte que el impugnante plantea una nueva argumentación relacionada con la inhabilidad del accionado por su presunto vínculo con una funcionaria que, además de la alegada autoridad civil que expuso en el escrito introductorio, también ejerció autoridad administrativa durante el periodo inhabilitante y para el efecto transcribió el artículo 190 de la Ley 136 de 1994.

Incluso, el accionante en la alzada también hace una alusión genérica al ejercicio de autoridad política o militar, sin desarrollar un sustento sobre este particular. 30. Frente a ello, se anota que estos argumentos son novedosos, toda vez que no se esgrimieron en la demanda, sino que en dicho escrito el accionante hizo referencia solo al ejercicio de autoridad civil. 31.

Por ende, en este estado del proceso, no resulta oportuno que se emprenda su resolución de fondo, ya que no fueron temas planteados en el escrito introductorio ni fueron objeto del debate que se surtió en la primera instancia de este trámite. Al respecto, la Sala ha señalado lo siguiente: Demandante: Beymar Ricardo Mariño Jiménez Demandado: Mario Josué Junco Orduz como concejal de Tunja (Boyacá) Radicado: 15001-23-33-000-2023-00490-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 [L]a posibilidad de que, una vez agotadas las etapas de[l] proceso, los sujetos procesales puedan exponer argumentos de cierre en punto a demostrarle al funcionario judicial que la tesis que desde el inicio del trámite defiende tiene mayor valía que la opuesta.

Dicho de otro modo, la esencia de esas argumentaciones finales es revalidar los planteamientos iniciales con base en los nuevos elementos de convicción que se allegaron al expediente, de ahí que no sea una oportunidad para exponer aspectos nuevos que desbordan la fijación del litigio»37. 32. Por lo expuesto, los referidos planteamientos no serán objeto de análisis, toda vez que configura un aspecto nuevo que, de incluirse en este debate de instancia, afectaría los derechos de defensa y contradicción de la parte accionada. 2.3.

Caso concreto 33. El hecho que resulta relevante para resolver la alzada consiste en que, según lo refiere el demandante, el accionado estaba inmerso en la inhabilidad establecida en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, en tanto, su cónyuge o compañera permanente ejerció funciones de autoridad civil dentro de los 12 meses antes de que fuera electo como concejal de la ciudad de Tunja, para el período 2024-2027. 34.

La Sala advierte que en la presente controversia no es objeto de debate el hecho de que el señor Mario Josué Junco Orduz fue elegido concejal de Tunja, Boyacá, para el período 2024-202738, y que la señora Diana Constanza Castillo Caro, a quien el demandante señala como compañera permanente del accionado, fue nombrada directora operativa, código 009 - grado 08 en el área de la Dirección Operativa de Economía y Finanzas de la planta de personal de la Contraloría General de Boyacá, mediante Resolución 527 del 15 de noviembre de 2022 y que tomó posesión del cargo en la misma fecha39. 35.

Tampoco se pone en duda que entre Mario Josué Junco y Diana Constanza Castillo existió una relación sentimental y que, producto de aquella, nació su hijo en común Mario Alejandro Junco Castillo, aspectos que fueron alegados por el demandante, reconocidos por el accionado y acreditados por el tribunal de primera instancia con fundamento en las declaraciones vertidas en las contestaciones presentadas por el demandado y en el registro civil de nacimiento del aludido menor de edad. 36.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda porque, una vez valoradas las pruebas, no encontró alguna que permitiera probar la existencia de un vínculo actual entre el demandado y la señora Castillo Caro, por lo que concluyó que no se acreditó el elemento referido al parentesco para la configuración de la causal de inhabilidad endilgada, razón por la cual determinó 37 Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sentencia del 12 de septiembre del 2024. Radicación 11001-03-28-000-2022-00154-00 (ACUM). M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Ver también: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 18 de noviembre de 2021, expediente 76001-23-33-000-2019-01203-01, MP. Rocío Araújo Oñate o sentencia del 29 de agosto de 2024, expediente 41001-23-33-000-2024-00026-01, MP.

Pedro Pablo Vanegas Gil. 38 Según consta en el formulario E-26 CON anexo al escrito introductorio. Índice 1 Samai del Tribunal. 39 De acuerdo con los siguientes documentos aportados como anexos de la demanda, así: i) la hoja de vida de la función pública de Diana Constanza Castillo Caro; ii) la copia de la Resolución 527 de 15 de noviembre de 2022 por medio de la cual se nombra en el cargo de “Director Operativo Código 009 – Grado 08” en el área de la Dirección Operativa de Economía y Finanzas de la Contraloría General de Boyacá; iii) la copia del acta de posesión número 041 del 15 de noviembre de 2022; iv) la copia del oficio DA-0763 de la Contraloría General de Boyacá en donde se detallan las funciones del cargo.

Índice 1 Samai del Tribunal. Demandante: Beymar Ricardo Mariño Jiménez Demandado: Mario Josué Junco Orduz como concejal de Tunja (Boyacá) Radicado: 15001-23-33-000-2023-00490-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 como innecesario estudiar los demás supuestos para su estructuración considerando que estos son concurrentes. 37.

Inconforme con lo anterior, en su escrito de apelación, la parte accionante reiteró que en el caso concreto sí estaban reunidos los elementos exigidos para tener por probada la inhabilidad establecida en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 en la que presuntamente estaba incurso el accionado. Como fundamento de su alzada, refirió, en síntesis, que el tribunal de primera instancia no valoró adecuadamente las pruebas, por las siguientes razones: a) En la sentencia se indica que las pruebas, específicamente las fotos aportadas, «solo demuestran que el demandado y la señora Castillo compartieron “algunos momentos” que no son suficientes para acreditar que son compañeros permanentes, sin tener en cuenta, que las fotografías donde aparecen; son de diferentes tiempos, modos y lugares; que demuestran una relación de varios años hasta la actualidad». b) La «fotografía de la casa donde viven como compañeros permanentes el demandado y la señora Castillo Caro con su menor hijo», pues, según lo indica, a diferencia de lo que dispuso la primera instancia, «en la foto se puede ver la dirección de vivienda de los compañeros permanentes y la publicidad del señor JUNCO ORDUZ para la campaña 2023, la cual no fue REFUTADA por el demandado en su momento, pues es de propiedad del hoy demandado». c) De encontrarse demostrado el vínculo entre el accionado y la señora Castillo Caro se expone la inhabilidad en que incurrió este, pues el cargo que ostenta aquella da por sentado la autoridad civil alegada en primera instancia. d) En consonancia con lo anterior, a juicio del apelante, las pruebas anexadas develan que el demandado sí incurrió en la inhabilidad del numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000), toda vez que por el cargo que ostentó su compañera permanente se tiene por sentado el ejercicio de autoridad civil. 38.

En este orden, le corresponde a esta Sección resolver, en los precisos términos expuestos en el recurso de apelación, si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 39. Así, se evidencia que los argumentos de la demanda se dirigen a asegurar que el señor Junco Orduz estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido como concejal del municipio de Tunja en las elecciones de autoridades territoriales que se celebraron en el mes de octubre de 2023 toda vez que, en criterio del accionante, el accionado tenía un vínculo de afinidad con una persona que ejerció funciones de autoridad civil dentro de los 12 meses anteriores de su elección. 40.

Con el fin de determinar si la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá se debe confirmar, modificar o revocar, se estudiará si el acto demandado se encuentra afectado por la causal de nulidad prevista en el artículo 275.5 del CPACA, conforme a Demandante: Beymar Ricardo Mariño Jiménez Demandado: Mario Josué Junco Orduz como concejal de Tunja (Boyacá) Radicado: 15001-23-33-000-2023-00490-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 los argumentos que propuso el demandante en su recurso de alzada, atinentes a su desacuerdo frente a la valoración probatoria realizada por el juzgador de primer grado para no dar por acreditado el elemento subjetivo de la inhabilidad relacionado con la existencia de un vínculo de afinidad entre el accionado y la señora Castillo Caro. 41.

Lo anterior, se abordará estrictamente desde los argumentos planteados en la apelación que se expondrán al abordar el caso concreto, precisión que se sustenta en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso40, que prescriben que dicho medio de impugnación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por la parte recurrente41. 42.

Para el efecto, la Sala presentará unas breves consideraciones en relación con los siguientes aspectos: i) alcance de la inhabilidad contenida en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994; y ii) la decisión del recurso de apelación. 2.3.1. Alcance de la inhabilidad contenida en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 43.

Las inhabilidades son condiciones objetivas que recaen sobre una persona y tienen como único fin que quienes accedan o estén en la función pública, desempeñen su cargo bajo los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales42. 44.

En este sentido, al constituir las inhabilidades una restricción al derecho de acceso a cargos públicos, la Constitución Política de 1991 dispuso que el desarrollo de su régimen jurídico tiene una cláusula de reserva legal, lo cual ha sido enfatizado por parte de esta Corporación, estableciéndose en diferentes oportunidades que el único facultado para estructurar las circunstancias especiales que limitan el referido derecho es el legislador43. 45.

Con relación a las inhabilidades de los concejales, el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, enlistó las causales de inhabilidad de estos servidores públicos, sin embargo, para el presente proceso incumbe la contenida en el numeral 444 del artículo previamente citado, a saber: 40 Aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA. 41 Sentencia del 28 de septiembre de 2023.

Radicado:68001-23-33-000-2022-00153-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. «Al respecto, la Sala debe poner de presente que al tenor de lo previsto en el artículo 320 del Código General del Proceso, «[e]l recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.», disposición que debe interpretarse en concordancia con lo señalado en el artículo 328 Ibidem, según el cual «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». 42 Sentencia C-564 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Ver también sentencias C-558 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, Sentencia C-483 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 43 Sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 19 de septiembre de 2013, radicado Nº 110010328000201200051- 00, 110010328000201200052-00 110010328000201200057-00 Acumulado. CP. Alberto Yepes Barreiro Dte: Eduardo Carmelo Padilla Hernández y otros 44 «No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:(…) 4.

Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Demandante: Beymar Ricardo Mariño Jiménez Demandado: Mario Josué Junco Orduz como concejal de Tunja (Boyacá) Radicado: 15001-23-33-000-2023-00490-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:(…) Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Esta Sección al interpretar dicha causal de inhabilidad dispuso la concurrencia de los siguientes elementos estructuradores: a) Presupuesto de parentesco o vínculo: parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, o vínculos por matrimonio o unión permanente, que deben acreditarse, principalmente, con los respectivos registros civiles45. b) Presupuesto objetivo: el familiar debe ser un funcionario que haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar. c) Presupuesto temporal: la autoridad se verifica dentro de los doce meses anteriores a la elección. d) Presupuesto territorial: Que estos ocurran en el municipio donde resultó elegido el concejal.46 47.

Atendiendo a lo expuesto, se concluye que la ley establece una inhabilidad para ser concejal por vínculos y parentescos con funcionarios que ejerzan en el municipio cargos que revistan autoridad administrativa, entre otras modalidades, dentro del año anterior a la elección, con el fin de asegurar la igualdad en la competencia y combatir el nepotismo en la administración pública local. 48.

La configuración de esta causal requiere de la demostración de todos y no solo uno o algunos de los elementos previstos en la norma que la regula y su interpretación debe hacerse sin perder de vista el carácter restrictivo y taxativo de esta clase de limitaciones al derecho a ser elegido47. 45 Sobre la tarifa legal de la prueba del estado civil y del parentesco y de las pruebas supletorias o subsidiarias, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2009, Rad. 41001-23-31-000-2007-00342-01, MP.

Mauricio Torres Cuervo; sentencia de 19 de abril de 2007, Rad. 52001-23-31-000-2006-00068-01, MP. Reinaldo Chavarro Buriticá. Sobre la prueba de la unión marital de hecho, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de marzo de 2021, Rad. 54001-23-33-000-2019- 00354-01, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 2 de mayo de 2013, Rad. 13001-23-31-000-2011-00810-01, MP.

Mauricio Torres Cuervo; auto de 4 de septiembre de 2008, Rad. 73001-23-31-000-2007-00713-01, MP. María Nohemí Hernández Pinzón. 46 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio, sentencia de 24 de enero de 2021, radicado 76001-23- 33-000-2020-00013-01; concepto reiterado en sentencia de esta Sección, MP. Pedro Pablo Vanegas Gil, 18 de julio de 2024, radicado 05001-23-33-000-2024-00039-01. 47 Respecto del criterio de concurrencia para que se configure la inhabilidad ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 29 de agosto de 2024, expediente 70001-23-33-000-2023-00174-02, MP.

Pedro Pablo Vanegas Gil. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de sala del 23 de mayo de 2024, expediente 70001-23-33-000-2023-00172-01, MP. Omar Joaquín Barreto Suárez. Demandante: Beymar Ricardo Mariño Jiménez Demandado: Mario Josué Junco Orduz como concejal de Tunja (Boyacá) Radicado: 15001-23-33-000-2023-00490-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 49.

Como se precisó de manera precedente, el recurrente concentra sus reparos frente al análisis del elemento subjetivo que realizó el tribunal de primer grado, por tanto, la Sala abordará en primer término el estudio de tal aspecto y de encontrarlo superado proseguirá con el análisis de los demás requisitos estructuradores. 2.3.2. De la decisión del recurso de apelación 50.

La Sala anticipa que confirmará la decisión apelada, en cuanto negó las pretensiones de nulidad del acto acusado, de conformidad con los argumentos que se esbozarán a continuación. 51. En resumen, los reparos del apelante se centran en los supuestos yerros en los que habría incurrido el tribunal al realizar la valoración de las pruebas incorporadas al expediente, con el fin de determinar si el vínculo que reprocha entre el accionado y la señora Castillo Caro existió dentro de los 12 meses antes de la elección y, de comprobarse dicha circunstancia, si aquella ejerció autoridad civil, en los términos propuestos en el recurso de alzada. 52.

Así las cosas, se estudiará si el accionado incurrió en la inhabilidad establecida en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, cargo principal de la demanda y del recurso de apelación, para lo cual se analizará, en primer lugar, si dentro de los 12 meses anteriores a la elección el accionado tenía un vínculo de afinidad, por una relación de unión marital, con Diana Constanza Castillo Caro, quien, según alega el accionante, ejercía autoridad civil en el municipio en el que el demandado resultó elegido como concejal. 53.

Ello, atendiendo a los razonamientos presentados por las partes, los elementos probatorios obrantes en el expediente, así como a los derroteros jurisprudenciales aplicables en la materia. 54. Como se señaló al empezar el análisis del caso concreto, la Sala precisa que las partes estuvieron de acuerdo con que Mario Josué Junco Orduz se inscribió como candidato al Concejo Municipal de Tunja, para el período 2024-2027, y que fue elegido para ocupar dicha curul en representación del Partido Liberal.

Así lo consideró el tribunal de instancia al encontrar probados tales hechos a partir de la valoración del formulario electoral E-26CON. 55. El accionante en su recurso de apelación, insiste en que los elementos de prueba que reposan en el expediente permiten acreditar que la señora Castillo Caro tenía un vínculo de unión marital con el demandado en el momento de su elección como concejal e, incluso, dentro de los 12 meses anteriores a este hecho y, por tanto, se puede comprobar el primer elemento de la conducta reprochada referido al parentesco. 56.

La Sala pone de presente que, en este asunto, se debate una limitación del derecho a ser elegido, motivo por el cual la interpretación del juez electoral debe ser estricta según los parámetros normativos fijados por el legislador. Por eso, se debe conformar Demandante: Beymar Ricardo Mariño Jiménez Demandado: Mario Josué Junco Orduz como concejal de Tunja (Boyacá) Radicado: 15001-23-33-000-2023-00490-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 un material probatorio que dé certeza sobre la existencia de la relación que se alega para configurar la inhabilidad.

Así lo ha señalado esta Sección: (…), la unión marital de hecho es un asunto que en principio está dentro de la esfera de la intimidad de las personas y que sólo puede ser conocido en virtud de las manifestaciones externas que se hagan al respecto: por escritura pública debidamente otorgada ante un notario, acuerdos conciliatorios o sentencias que manifiestan esa unión. Sin embargo, no existe la obligación de que quienes viven en unión marital de hecho deban declararla.

Solo para efectos patrimoniales eventualmente, se requeriría de tal declaración. De esta forma, en procesos electorales como el que ocupa a la Sala, es probable que quien demande una elección por la inhabilidad bajo estudio, deba acudir a distintos medios probatorios, que no pueden confinarse únicamente a los anteriores, por la sencilla razón que, en muchas ocasiones esta declaración no existe; tan solo se presenta la situación fáctica de convivencia. De manera que, cuando se pretende la nulidad del acto de elección por la inhabilidad objeto de debate, y se requiera probar el vínculo de unión marital, no es posible confinar los medios probatorios a unos cuantos, no solo porque la ley no lo prevé, sino porque sería contraproducente con la finalidad que persigue la norma inhabilitante.

Ahora, no por ello quiere decir que con la sola confesión baste para probar el vínculo. En efecto, debe acudirse a otras fuentes de convicción por lo que el operador jurídico deberá acudir a la integración de un acervo probatorio que lleve a la determinación de dicha figura48. (Resalta la Sala). 57. Así las cosas, la Sección puede apreciar que el accionante, para demostrar la existencia de la unión marital de hecho entre el señor Junco Orduz y la señora Castillo Caro, allegó al expediente la hoja de vida de la función pública de la señora Diana Constanza Castillo Caro y un registro fotográfico de cinco imágenes.

El apelante se refiere expresamente a las fotografías que se encuentran en los folios 31, 32 y 33 de los anexos del escrito introductorio. 58. En este punto, se debe poner de presente que: i) las fotografías son documentos (artículo 243 del CGP) y su valoración está sujeta a las reglas que para este medio de prueba establece el Código General del Proceso49; y ii) ninguna de las piezas probatorias fue tachada o controvertida por la parte demandada, circunstancia que permite dar aplicación a la consecuencia procesal fijada en el artículo 24450 de la Ley 1564 de 201251.

Por tales motivos, será procedente valorar su contenido. 59. Con tales precisiones, debe recordarse que el recurrente manifestó que, en la decisión de primera instancia, le restaron valor probatorio a las imágenes respecto de las cuales, el accionante adujo que «son de diferentes tiempos, modos y lugares; que demuestran una relación [del accionado y la señora Castillo Caro] de varios años hasta 48 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de marzo de 2021, Rad. 54001-23-33-000-2019-00354-01, MP.

Carlos Enrique Moreno Rubio. 49 La Sala ha precisado que estos documentos no son plena prueba y, en consecuencia, requieren ser valoradas en conjunto con los otros medios de prueba que obren en el expediente. Sobre el tema se puede consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de octubre de 2018, radicado: 11001-03-28-000-2018-00032-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio 50 «Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.» 51 Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sentencia del 25 de agosto del 2022. Radicación 11001-03-28-000-2022-00159-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Beymar Ricardo Mariño Jiménez Demandado: Mario Josué Junco Orduz como concejal de Tunja (Boyacá) Radicado: 15001-23-33-000-2023-00490-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 la actualidad».

Para el efecto, la Sala advierte que el demandante aportó las siguientes imágenes fotográficas52, a saber: Imagen 153 60. En la imagen 1 se observa al señor Junco Orduz en compañía de la señora Diana Constanza Castillo Caro y de dos menores de edad, en lo que parece ser una celebración de cumpleaños. Estas circunstancias, se corroboran con el dicho del accionado cuando, en la contestación de la demanda, manifiesta que al expediente se allegaron «fotografías de momentos familiares que en razón a su hijo en común departen momentos como amigos y padres en común», sin descartar que son ellos quienes aparecen en las referidas imágenes.

Imagen 254 61. En la imagen 2 se puede apreciar al demandado en compañía de la señora Diana Constanza Castillo Caro y un menor de edad, en lo que parece ser publicidad electoral en el que se lee el siguiente texto: «YO VOTO. MARIO JUNCO. TEJIDO SOCIAL INTEGRAL». 62. De tal imagen, no es posible determinar ninguna circunstancia de tiempo, modo y lugar adicional, salvo que pudo ser publicidad empleada en alguna de las campañas 52 Con fundamento en los artículos 44 de la Constitución, 47.6 de la Ley 1098 de 2006, se oculta el rostro de los menores, para proteger su derecho a la intimidad.

Sobre tema se puede consultar Corte Constitucional, sentencia T-339 del 28 de septiembre de 2022, expediente T- 8.136.815, MP. Jorge Enrique Ibáñez Najar o del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de agosto de 2023, expediente 11001-03-15-000-2023-02472-00, MP. Alberto Montaña Plata. 53 Visible a folio 31 del documento de anexos a la demanda.

Índice 1 Samai del tribunal. 54 Visible a folio 31 del documento de anexos a la demanda. Índice 1 Samai del tribunal. Demandante: Beymar Ricardo Mariño Jiménez Demandado: Mario Josué Junco Orduz como concejal de Tunja (Boyacá) Radicado: 15001-23-33-000-2023-00490-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 electorales en las que ha participado el accionado, quien señaló en su contestación, refiriéndose a esta imagen que «la misma corresponde a la campaña electoral al con[c]ejo de Tunja, pero para las elecciones 2020-2023, no para las actuales, ya que en esa se vislumbra el anterior eslogan político del concejal junco “tejido integral” y no “por amor a Tunja” utilizado en las elecciones para el periodo 2024-2027».

Imagen 355 Imagen 456 63. En la imagen 3 se observa al señor Junco Orduz en compañía de la señora Castillo Caro y de un menor de edad, en lo que parece ser una iglesia y en la imagen 4 se ve a los señores Junco Orduz y Castillo Caro, junto a otra persona adulta que no es identificable y a un grupo de 4 menores de edad, en lo que parece ser un escenario deportivo. 64.

Al igual que la primera imagen revisada, en estas se corrobora la presencia del señor Junco Orduz y la señora Castillo con lo manifestado por la defensa del accionado al indicar que esas fotos corresponden a momentos familiares en los que ambas personas departen como amigos y padres en común, sin que de ahí se pueda derivar el parentesco al que se refiere la inhabilidad endilgada. 55 Visible a folio 32 del documento de anexos a la demanda.

Índice 1 Samai del tribunal. 56 Visible a folio 32 del documento de anexos a la demanda. Índice 1 Samai del tribunal. Demandante: Beymar Ricardo Mariño Jiménez Demandado: Mario Josué Junco Orduz como concejal de Tunja (Boyacá) Radicado: 15001-23-33-000-2023-00490-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Imagen 557 65.

En la imagen 5 se aprecia la fachada de una casa en la que se encuentra fijado un pendón que refiere publicidad de la campaña política del señor Junco Orduz, sin que permita advertir ninguna circunstancia de tiempo, modo y lugar adicional en torno al elemento subjetivo de la causal en estudio. 66. El impugnante hizo especial énfasis en esta última imagen respecto de la cual indica en su recurso de apelación que «en la foto se puede ver la dirección de vivienda de los compañeros permanentes y la publicidad del señor JUNCO ORDUZ para la campaña 2023, la cual no fue REFUTADA por el accionado en su momento, pues es de propiedad del hoy demandado».

De esta foto, la Sala advierte que, contrario a lo que manifiesta el accionante, no puede concluirse que corresponda al domicilio del demandado y mucho menos que la misma dé certeza sobre la existencia de una relación entre el señor Junco y la señora Castillo. 67. Por su parte, el demandado, al contestar la demanda, explicó que nunca ha tenido un vínculo conyugal por matrimonio con la señora Castillo Caro y que, a pesar de que acepta que tuvo una relación sentimental con ella, la que se prolongó por varios años, desde el 2015 hasta el 2020, y de la cual nació un hijo en común, para la época de la celebración de las elecciones, un año antes de las mismas e incluso en la actualidad esa unión no existe. 68.

Para acreditar su dicho, como anexos a su escrito de contestación, aportó los registros civiles de nacimiento de ambos e incluso de su hijo menor de edad y la copia de las hojas de vida inscritas en la plataforma SECOP II58 en las que, señala, se evidencia que la dirección de correspondencia de cada uno es diferente. 69. Ahora bien, al no estar en duda que, entre el señor Mario Josué Junco Orduz y la señora Diana Constanza Castillo Caro, no existe una relación conyugal por 57 Visible a folio 33 del documento de anexos a la demanda.

Índice 1 Samai del tribunal. 58 «Plataforma transaccional para gestionar en línea todos los procesos de contratación con cuentas para entidades y proveedores y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública» https://www.colombiacompra.gov.co/secop-ii. Demandante: Beymar Ricardo Mariño Jiménez Demandado: Mario Josué Junco Orduz como concejal de Tunja (Boyacá) Radicado: 15001-23-33-000-2023-00490-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 matrimonio59, la Sala procederá a revisar si en la actualidad existe o persiste el vínculo derivado de la relación de unión marital de hecho o de compañeros permanentes entre aquellos que alega el accionante. 70.

Para el efecto, se debe considerar lo que prescribe al respecto el artículo 460 de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 2 de la Ley 979 de 2005, el cual señala que la existencia de dicho vínculo se declara por: i) escritura pública ante notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes; ii) acta de conciliación suscrita por los compañeros permanentes en centro legalmente constituido; o, iii) sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código General del Proceso, con conocimiento de los jueces de familia de primera instancia. 71.

Así, la Sala observa que ninguno de esos documentos fue allegado al expediente y ni siquiera es posible establecer que existan, si se considera que no fueron referidos dentro de los elementos de juicio aportados por las partes. Esta circunstancia evidencia que sobre este aspecto existe una orfandad probatoria que impide, incluso con la valoración en conjunto con los otros medios de prueba, dar crédito a la existencia de dicha relación. 72.

En torno a la valoración en conjunto de pruebas se tiene que, pese a que las imágenes allegadas son documentos válidos por cuanto no fueron tachados de falsos por la parte demandada, dichos documentos no ofrecen la certeza necesaria para concluir que el demandado y la señora Castillo Caro, dentro del período inhabilitante, mantuvieron un vínculo de afinidad, una relación de compañeros permanente y singular61, que conlleve a modificar la decisión de primera instancia. 73.

Por ello, coincide la Sala con el tribunal cuando señala que, de los medios de convicción que integran el expediente, no es posible tener por acreditado el elemento del parentesco que estructura la inhabilidad contemplada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 relativo a la existencia del vínculo por matrimonio, unión marital o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único de afinidad, entre el elegido y el funcionario.

Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala advierte que los cargos de la apelación no están llamados a prosperar. 74. Para reforzar lo expuesto anteriormente, conviene anotar que, en un caso de similares contornos62, esta Sección concluyó en igual sentido que: 59 Para el efecto se observa que de los registros civiles de nacimiento de los señores Junco Orduz y Castillo Caro que aportó la parte accionada no hay constancia relacionada con el estado civil de estos que se refiera a matrimonios, capitulaciones matrimoniales, nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes, o alguna otra que permita inferir que existió un vínculo de tal naturaleza. 60 «Artículo 4o.

La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1. Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes. 2. Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido. 3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia». 61 Tal como lo dispone el artículo 1° de la Ley 54 de 1990: Artículo 1o.

(…) para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer que, sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho. 62 Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sentencia del 29 de agosto del 2024. Radicación 70001-23-33-000-2023-00174-02. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: Beymar Ricardo Mariño Jiménez Demandado: Mario Josué Junco Orduz como concejal de Tunja (Boyacá) Radicado: 15001-23-33-000-2023-00490-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Así las cosas, la Sala resalta que lo [que] configuraría el elemento subjetivo de la inhabilidad en este caso, sería la relación de compañeros permanentes entre Alcides Pérez Barrios y Lizeth Urzola Aznate, para lo cual se requiere tener la certeza que este vínculo se presentó de manera permanente y singular, como lo exige la Ley 54 de 1990.

En todo caso, no se desconoce que Alcides Pérez Barrios y Lizeth Urzola Aznate sostuvieron una relación de la cual surgió un hijo, pues así lo han afirmado ellos y los testigos que dieron su declaración, pero de ello no surge la condición de compañeros permanentes en el periodo inhabilitante, conforme al análisis efectuado. 75. En el orden de lo expuesto hasta acá, cabe afirmar que, como no se acredita el elemento del parentesco de la inhabilidad, no resulta necesario proseguir con el análisis de los demás requisitos estructuradores de la inhabilidad establecida en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, de conformidad con el postulado de la concurrencia63 esbozado en las consideraciones de esta providencia. Por tanto, la Sala no abordará el análisis que propone el apelante, relacionado con el elemento objetivo de la inhabilidad en este caso concreto, esto es, el ejercicio de autoridad civil, como se delimitó en la cuestión previa. 76.

Así las cosas, para esta Sección no existen elementos de prueba que permitan concluir que el señor Mario Josué Junco Orduz incurrió en la conducta que se le endilga, con lo cual se mantiene incólume la presunción de legalidad que cobija el acto de elección enjuiciado y, por ende, la decisión de primer grado será confirmada. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia del 23 de agosto de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda tendiente a declarar la nulidad del acto de elección de Mario Josué Junco Orduz como concejal del municipio de Tunja (Boyacá), para el periodo 2024-2027.

SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede ningún recurso ordinario, conforme con el artículo 243A del CPACA.

TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado 63 Ver entre otras las providencias de esta Sección radicados 11001-03-28-000-2022-00074-00, 50001-23-33-000-2020-00013-01; 11001-03-28-000-2018-00080-00. Demandante: Beymar Ricardo Mariño Jiménez Demandado: Mario Josué Junco Orduz como concejal de Tunja (Boyacá) Radicado: 15001-23-33-000-2023-00490-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx