25000233600020210049601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 19 de septiembre de 2025 Radicación: 25000-23-36-000-2021–00496-01(71.983) Demandante: Pharmasan SAS Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Temas: reparación directa - Responsabilidad del Estado por permitir la venta de los activos de una EPS - Liquidación de Entidad Promotora de Salud (EPS) - No pago de deudas a un proveedor del servicio de salud.

Síntesis del caso: la sociedad demandante reclama la responsabilidad del Estado porque el Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud permitieron y facilitaron la venta de los activos de la EPS de la que era acreedora, en detrimento de los derechos de crédito de los terceros de buena fe. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 5 de julio de 2024, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia, de acuerdo con el artículo 150 del CPACA1. El Tribunal Administrativo conoció el proceso en primera instancia por la cuantía estimada en la demanda, según el numeral 6 del artículo 152 del mismo Código. Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante, 1.2. Posición de la parte demandada, 1.3. Sentencia de primera instancia, 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 19 de octubre de 2021, Pharmasan SAS presentó demanda2, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y Superintendencia Nacional de 1 “Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código”. 2 Índice Samai 1 del Tribunal.

Radicación: 25000-23-36-000-2021–00496-01(71.983) Demandante: Pharmasan SAS Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma la negativa de las pretensiones 2 Salud, con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones (se trascribe): “PRIMERO: Que se declare que el Ministerio de Salud y Protección Social en solidaridad con la Superintendencia Nacional de Salud, incumplieron sus obligaciones frente a sus obligaciones control, vigilancia e inspección del proceso de venta de CAFESALUD E.P.S. S.A. y posterior liquidación de la misma empresa.

SEGUNDO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al Ministerio de Salud y Protección Social en solidaridad con la Superintendencia Nacional de Salud al reconocimiento del daño causado a un proveedor del servicio nacional de Salud PHARMASAN S.A.S., en las siguientes sumas de dinero:

2.1. TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($3.033.350.633) MCTE, por concepto de daño emergente, correspondiente al valor que no le ha cancelado la empresa de CAFESALUD E.P.S. S.A.

2.2. SESENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, por concepto de daño emergente, correspondiente al valor cancelado por concepto de honorarios de abogado que tuvo que cancelar para el ejercicio de su defensa técnica dentro del presente proceso. 2.3. Las condenas respectivas serán actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A. y se reconocerán los intereses legales y moratorios hasta la fecha en que se le dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso”. 2.

La parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. (1) La Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución 801 de mayo de 2011, intervino a SaludCoop EPS por un periodo inicial de dos meses, el cual fue prorrogado por doce meses. Luego, mediante la Resolución 51 de 17 de enero de 2013, dispuso la vigilancia especial sobre dicha EPS, medida que se prorrogó hasta 2016. 4.

(2) El 25 de noviembre de 2015, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud ordenaron la liquidación de SaludCoop EPS y trasladaron a Cafesalud EPS SA —entidad que también estaba intervenida desde el 2013—a 4.6 millones de usuarios, junto con los contratos que tenía suscritos con distintas IPS. 5.

(3) Surtido el trámite anterior, “se inició la estructuración de la venta de activos de Cafesalud EPS SA”, la cual fue liderada por SaludCoop EPS —en liquidación—, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud. 6. (4) El 30 de diciembre de 2016, el agente liquidador de SaludCoop EPS publicó el reglamento de venta de Cafesalud EPS SA. 7.

(5) Entre el 13 de enero de 2017 y el 11 de abril de 2017 se surtió el proceso: se evaluaron las ofertas. Los interesados fueron EPS Sanitas y el consorcio Prestasalud. 8. (6) Mediante el Decreto 2117 de 2016 y, en especial, el Decreto 718 de 4 de mayo de 20173 “se habilitó legalmente la reorganización institucional de Cafesalud EPS S.A., en los términos pretendidos por SaludCoop en 3 Adicionó el artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”.

Radicación: 25000-23-36-000-2021–00496-01(71.983) Demandante: Pharmasan SAS Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma la negativa de las pretensiones 3 liquidación”. Antes de estos decretos, se entendía que la venta comprendía todos los activos, pasivos y otros, incluidos los contratos y obligaciones con los proveedores, pero el Decreto 718 autorizó las cesiones parciales. 9.

(7) La Superintendencia Nacional de Salud expidió la Circular 5 de 2017, que modificó la Circular 47 de 2007, en lo relativo a la escisión, fusión y creación de EPS en las que se pretenda ceder la habilitación o autorización para operar, los afiliados y los contratos asociados. Con esta nueva circular se autorizó para que una EPS sometida a vigilancia especial o intervención forzosa, como era el caso de Cafesalud, pudiera “enervar la causal” siempre que justificara que las razones que sirvieron de soporte a la medida podían solventarse con la reorganización. Así, tanto el Decreto 718, como la Circular 5, permitieron la venta de Cafesalud y de las acciones de Esimed S.A., en los términos diseñados por el equipo asesor de SaludCoop (Lazards S.A.S.) 10.

(8) El 9 de mayo, los dos interesados presentaron las ofertas económicas. 11. (9) El Procurador General de la Nación remitió una carta al agente liquidador de Saludcoop en donde le indicó que, de acuerdo con las condiciones del proceso de selección, solo había un “único oferente integral”, por lo que no habría una verdadera puja que favoreciera económicamente al sistema y que, por el contrario, se iba a conducir a la integración vertical, por la consolidación de la posición dominante del proponente único 12.

(10) El 24 de mayo de 2017, el consorcio Prestasalud, oferente único, resultó adjudicatario de la venta de Cafesalud EPS y Esimed IPS “en un proceso totalmente irregular”. A raíz de lo cual, se constituyó Medimás EPS SAS, quien adquirió los clientes, afiliados y la infraestructura física de Cafesalud EPS, “pero no sus deudas”. La recién creada Medimás se comprometió a pagar una parte de las deudas de Cafesalud o, en otras palabras, “que parte de las ganancias de la naciente EPS pagaran deudas de su antecesora”.

Estas irregularidades fueron “efectuadas y promovidas por el Estado, representado en las entidades demandadas”. 13. (11) La delegada para la supervisión de riesgos de la Superintendencia Nacional de Salud expidió un concepto el 13 de junio de 2017, en donde consideró que los integrantes del consorcio no estaban inhabilitados y que la evaluación financiera a las doce entidades que conformaban el consorcio arrojaba un resultado favorable para mitigar el riesgo financiero de la operación. 14.

(12) El 14 de julio de 2017, la Superintendencia delegada para la supervisión institucional profirió un concepto técnico en el que avaló el plan de reorganización institucional presentado por Cafesalud, de acuerdo con la circular externa 5 del Superintendente, artículo 3.2.1. Con todo ello, la Superintendencia desconoció que la entidad no cumplía con el aseguramiento en salud de la población y aceptó mantener una EPS que Radicación: 25000-23-36-000-2021–00496-01(71.983) Demandante: Pharmasan SAS Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma la negativa de las pretensiones 4 llevaba más de cinco años intervenida y que, con esta operación, “trasladó todo su activo defraudando claramente a sus proveedores”. 15.

(13) Mediante la Resolución 2426 de 19 de julio de 2017, el Superintendente Nacional de Salud aprobó el plan de reorganización institucional de Cafesalud, que preveía que el pasivo de la red de prestadores no sería cedido a la nueva Medimás, afectando así los derechos económicos de empresas del sector salud. Debido a la aprobación, Medimás EPS inició su operación el 1 de agosto de 2017, de acuerdo con el contrato y con la resolución 2426. 16.

(14) En el año 2018, Medimás dejó de pagarle a Cafesalud, ya que “no tenía capacidad y experiencia para desarrollar su actividad”. 17. (15) Mediante Resolución 7172 de 22 de julio de 2019, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la toma de posesión de los bienes y la intervención forzosa administrativa para liquidar a Cafesalud EPS SA, “liquidación que no tendría recursos para pagar las deudas de los proveedores de buena fe, ya que todos los activos (…) habían sido trasladados previamente, demostrándose una defraudación clara a acreedores de buena fe, actuación promovida y avalada por el Estado”. 18.

(16) En 2019, Cafesalud demandó a Medimás, con el objeto de forzar el pago del dinero pactado por la transferencia de usuarios, que, desde 2018, había incumplido. La deuda ascendía a $390.000. millones; también, Medimás debía $85.000 millones de pesos, por la venta de Esimed. Allí también contrademandó Medimás porque, a su juicio, Cafesalud ocultó información relevante para la toma de la decisión de comprarla. 19.

(17) Mediante Sentencia de acción popular de 19 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó “suspender los efectos del contrato por el que CAFESALUD le transfirió sus afiliados a Medimás”. A la fecha de presentación de la demanda no se había resuelto la segunda instancia. 20. (18) El agente liquidador de Cafesalud profirió, el 19 de mayo de 2020, la Resolución A-003629 en la que reconoció, calificó y graduó con prelación B, una acreencia presentada oportunamente por Pharmasan SAS, por $2.919.416.120, pero, tras decidir el recurso de reposición, el 24 de agosto de 2020, modificó el monto reconocido a $3.033.350.633. 21.

(19) A la fecha de presentación de la demanda no había pago alguno de la acreencia, pero “validando los estados financieros de CAFESALUD EPS S.A., no posee liquidez, ni patrimonio alguno para hacer el pago a un proveedor estratégico del sistema de salud”. 22. Como fundamento jurídico de las pretensiones, alegó que la estructuración del negocio de venta de Cafesalud contó con la participación de las entidades públicas, tanto en la negociación, como en Radicación: 25000-23-36-000-2021–00496-01(71.983) Demandante: Pharmasan SAS Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma la negativa de las pretensiones 5 la expedición del Decreto 718 de 2018 y la circular 5 de 2017, que permitió la operación que tuvo por objeto defraudar a los acreedores.

Explicó que, al permitir con el Decreto 718 de 2018 que una EPS objeto de una medida de vigilancia especial cediera sus activos, incluida la habilitación como EPS, pero conservara sus pasivos, sin tener participación en la nueva entidad, Cafesalud quedó convertida en una entidad sin objeto social, destinada solo a pagar sus pasivos, pero únicamente con lo recibido por la cesión. 23.

Adicionalmente, cuestionó que se permitiera que la cesión se hiciera en beneficio de una entidad sin experiencia en aseguramiento en salud (el consorcio Prestasalud), en lugar de una entidad que garantizara la prestación adecuada del servicio y, por esta vía, que se honraran las obligaciones de los acreedores. Además, expuso que se violó el límite de integración vertical, previsto en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 porque la mayoría de los miembros del consorcio eran prestadores del servicio de salud, con lo que se superaba el límite del 30% de integración vertical.

Asimismo, consideró que el daño también se causó porque en la compraventa se autorizó que “hasta el 50% del valor de la compraventa del activo intangible será pagado por la condonación de las deudas, como manera de extinguir las acreencias de las sociedades prestadores del servicio de salud integrantes del consorcio PRESTASALUD, respecto de CAFESALUD EPS S.A. en calidad de deudor” y se autorizó a Cafesalud a determinar el orden de pago y preferencia respecto de sus deudas. 24.

Así, consideró que el Ministerio de Salud y de la Protección Social era responsable del no pago de las acreencias a Pharmasan SAS “al expedir el Decreto 718 de 2017, que constituyó la génesis de la vulneración sistemática de los derechos patrimoniales de terceros de buena fe (…) al facilitar el marco legal con el cual se permitió la reorganización institucional de CAFESALUD EPS”.

Por su parte, la Superintendencia Nacional de Salud debía ser declarada responsable por el no pago de las acreencias “al haber aprobado el Plan de Reorganización Institucional presentado por CAFESALUD EPS S.A., y permitido la entrada en operación de MEDIMAS EPS S.A.S., con la amenaza a la prestación al servicio público esencial a la salud que ello representaba, por la falta de experiencia en aseguramiento del consorcio adjudicatario del proceso de venta, por la vulneración al límite de integración vertical que su elección representaba, y por la forma de pago por la compraventa de los activos que amenazaba con la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

También, por haber expedido la Circular externa 5 de 25 de mayo de 2017, que “facilitó el proceso de reorganización institucional de CAFESALUD EPS S.A.S., que se encontraba en una medida de vigilancia especial por parte de la Superintendencia Nacional de Salud”. De esta manera, la Superintendencia avaló la cesión “para que adquiriera obligaciones de pago sin que tuviera la experiencia para generar las utilidades económicas y cumplir sus obligaciones”.

Al aprobar la operación, realizó “un indebido análisis técnico, operativo y financiero de la nueva entidad con la amenaza a la prestación al servicio público esencial a la salud que ello representaba, por la falta de experiencia en aseguramiento del consorcio adjudicatario del proceso de venta, ya que no cumplía con ninguno de los requisitos mínimos para ser aprobada como EPS”.

También vulneró el límite de integración vertical y avaló una forma de pagó que amenazaba la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Radicación: 25000-23-36-000-2021–00496-01(71.983) Demandante: Pharmasan SAS Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma la negativa de las pretensiones 6 1.2.

Posición de la parte demandada 25. La Superintendencia Nacional de Salud4 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Adujo que en el presente caso no se configuró una falla en el servicio. Especificó que ejerció las funciones de inspección, vigilancia y control respecto de Cafesalud EPS SA de manera diligente y oportuna y dando aplicación a las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que, al advertir el riesgo en el manejo de los recursos públicos, ordenó su intervención y posterior liquidación. 26.

Aclaró que el proceso de liquidación de dicha EPS fue adelantado por el agente especial liquidador, que como auxiliar de la justicia, contaba con autonomía para tomar decisiones. Refirió, además, que el liquidador no es un empleado o contratista de la Superintendencia Nacional de Salud, respecto de quien no existe ninguna relación de subordinación o dependencia, por lo que sus actos administrativos gozan de plena presunción de legalidad. 27.

Expuso que esta entidad, en ejercicio de sus funciones, realiza una labor de seguimiento ex post sobre las actuaciones del interventor, sin que sea posible que durante el desarrollo del proceso de liquidación impartiera órdenes al auxiliar de la justicia sobre cómo realizar su trabajo, ya que esta es una prerrogativa que no se encuentra dentro de su competencia. 28.

Indicó que en la demanda se refirió que el daño provino del rechazo parcial de unas acreencias por parte del agente liquidador a través de las Resoluciones A-3629 de 2020 y A-4833 de 2020, sin que existiera ninguna relación de causalidad entre la emisión y su contenido y las presuntas fallas atribuidas a la Superintendencia Nacional de Salud.

Afirmó que el daño reclamado no es antijurídico, ya que, de acuerdo con las normas que rigen los procesos de insolvencia, el demandante está en la obligación de soportar el no pago como acreedor de quinta clase, al no haber presentado la reclamación en debida forma y con el cumplimiento de los requisitos legales. 29. Propuso como excepciones: “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de falla administrativa imputable a la superintendencia de salud – inexistencia del nexo causal”, “inexistencia de daño especial e inexistencia de daño antijurídico”, “improcedencia del medio de control de reparación directa”, “inexistencia de subrogación y solidaridad de las obligaciones causadas a favor de la demandante”, “los actos administrativos que supuestamente causaron el daño a la IPS”, “son responsabilidad exclusiva de un tercero”, “inexistencia de solidaridad entre la superintendencia nacional de salud y la demandada CAFESALUD EPS SA en liquidación”, “los actos y/o omisiones del agente especial son autónomos e independientes de la superintendencia nacional de salud”. 30.

La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social5 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la parte actora. Señaló que no tenía entre sus funciones vigilar, controlar o intervenir a entidades en liquidación, por lo 4 Índice SAMAI 14 del Tribunal. 5 Índice SAMAI 15 del Tribunal. Radicación: 25000-23-36-000-2021–00496-01(71.983) Demandante: Pharmasan SAS Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma la negativa de las pretensiones 7 que, al no haber sido la autoridad que expidió y notificó los actos administrativos que, según la demanda, habrían causado el daño no estaba la legitimada en la causa y, en todo caso, no existió una falla del servicio.

Precisó que tanto la Superintendencia Nacional de Salud como el liquidador, tienen plena autonomía respecto de sus decisiones, en las cuales no interviene el Ministerio. 31. Propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia del daño cuya indemnización se reclama”, “ausencia de responsabilidad del Ministerio de Salud y Protección Social”, “presunción de legalidad de los actos administrativos”, “inexistencia de solidaridad entre entidades y el Ministerio de Salud y Protección Social” y “prescripción”. 1.3.

Sentencia de primera instancia 32. El 5 de julio de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C profirió Sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda6. El Tribunal consideró que no se probó un daño cierto y antijurídico, como primer elemento de responsabilidad, ya que, si bien mediante las Resoluciones 3629 de 19 de mayo de 2020 y 4833 de 24 de agosto de 2020, se reconoció parcialmente la acreencia presentada de manera oportuna por la parte actora como crédito de prelación B por valor de $3.033.350.633, no se probó que esta no fuera pagada, máxime cuando la directora de reconocimiento de prestaciones de Cafesalud EPS SA el 2 agosto de 2019, informó que para esa fecha no había culminado el pago de las acreencias.

Además, porque tampoco se aportó la resolución a través de la cual se hubiera declarado que este crédito reconocido dentro del proceso liquidatario quedaba insoluto. 33. Especificó que, en todo caso, de haberse declarado la existencia de una deuda insoluta por el agotamiento de los recursos de la entidad liquidada, con ello no se demostraría el daño antijurídico, ya que, dentro del proceso de liquidación forzosa, los acreedores de créditos reconocidos dentro del proceso de liquidación se encuentran en la obligación de soportar su no pago, por el agotamiento de los activos de la liquidada, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 663 de 1993. 1.4.

Recurso de apelación 34. La parte demandante presentó recurso de apelación7. Por una parte, alegó que, contrario a lo expuesto por el tribunal, con la demanda no se pretendía el cobro de los valores debidamente reconocidos y aceptados por parte del liquidador de Cafesalud EPS SA, sino los daños ocasionados con la expedición del Decreto 2117 de 2016 y el Decreto 718 de 2017 que adicionó el artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016, con los cuales se flexibilizó la transferencia de activos de la EPS y se habilitó su reorganización, en los términos pretendidos por Saludcoop EPS y su equipo asesor. 6 Índice SAMAI 56 del Tribunal. 7 Índice SAMAI 59 del Tribunal.

Radicación: 25000-23-36-000-2021–00496-01(71.983) Demandante: Pharmasan SAS Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma la negativa de las pretensiones 8 35. Refirió que el Decreto 718 de 2017 y la Circular 5 de 2017 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud autorizaron a Cafesalud EPS SA a ceder los activos y los contratos y, a conservar los pasivos, a excepción de lo atinente a los trabajadores, con lo que se desprotegió el derecho de los acreedores de buena fe, ya que no se conservó un activo suficiente para responder por los pagos pendientes. 36.

Señaló que, dentro de las funciones de las entidades demandadas se encontraba la vigilancia y control de los recursos públicos que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las cuales no se limitaban a la supervisión, sino que, exigían que se hiciera de manera eficiente y efectiva, lo cual no ocurrió respecto de las decisiones adoptadas para la liquidación de Saludcoop EPS, cuando se ordenó el traslado de 4.6 millones de usuarios, junto con los contratos suscritos con las IPS a Cafesalud EPS SA, la cual estaba intervenida desde el 2013. 37.

Por otra parte, adujo que la decisión del tribunal carecía de motivación y no valoró todos los medios probatorios allegados al proceso con los que se demostraba que la EPS no contaba con liquidez para responder por las acreencias que reclama la demandante, en particular, los estados financieros de Cafesalud. 38. Especificó que: “Para el caso que atañe, se pretende de manera taxativa que se declare que el Ministerio de Salud y Protección Social en solidaridad con la Superintendencia Nacional de Salud, incumplieron sus obligaciones frente a sus obligaciones control, vigilancia e inspección del proceso de venta de CAFESALUD E.P.S. S.A. y posterior liquidación de la misma empresa y conforme a lo anterior, se ordene el reconocimiento del daño causado a un proveedor del servicio nacional de Salud, en este caso al de mi poderdante PHARMASAN S.A.S., por la suma de TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES TRECIENCOS CINCUEN-TA MIL SEISCIENTOS TRESINTA Y TRES PESOS ($3.033.350.633) MCTE, por concepto de daño emergente, correspondiente al valor que no le ha cancelado la empresa de CAFESALUD E.P.S. S.A. y SESENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, por concepto de daño emergente, correspondiente al valor cancelado por concepto de honorarios de abogado que tuvo que cancelar para el ejercicio de su defensa técnica dentro del presente proceso”. 39.

El Ministerio Público rindió concepto8 en el que consideró que el demandante atacó indirectamente los fundamentos de los actos administrativos, por lo que, de estudiarse estas acusaciones, se tendría que analizar su legalidad. Así, a su juicio, hay indebida escogencia de la acción y, adicionalmente, habría caducidad de la acción pertinente.

Pese a ello, solicitó que confirmara la negativa de las pretensiones de la demanda. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión; 2.2. Análisis sustantivo; 2.3. Condena en costas. 8 Índice 11 SAMAI. Radicación: 25000-23-36-000-2021–00496-01(71.983) Demandante: Pharmasan SAS Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma la negativa de las pretensiones 9 2.1.

Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión 40. Pharmasan, en calidad de acreedora de Saludcoop EPS y, posteriormente, de Cafesalud EPS, como resultado de una cesión de créditos, demandó a la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, así como a la Superintendencia Nacional de Salud porque, a su juicio, estas entidades públicas habrían permitido y facilitado la venta de activos de Cafesalud, a través de un contrato que dejó desprotegidos los derechos de crédito de sus acreedores.

Pharmasan sostuvo que el crédito que se le reconoció en el proceso de liquidación de Cafesalud no será satisfecho, debido a que, fruto de la operación facilitada y autorizada por estas entidades públicas, no habría suficientes bienes para que se le pagara su crédito, de acuerdo con los estados financieros de la entidad en liquidación. 41.

La sentencia de primera instancia negó las pretensiones porque consideró que el daño alegado no era cierto y que, en todo caso, de serlo, los acreedores de la EPS en liquidación debían soportar las consecuencias de la insuficiencia de recursos. La parte demandante apeló la sentencia porque, contrario a lo concluido por la primera instancia, el daño alegado no consistía en la no satisfacción de su crédito, sino en el daño derivado de la expedición de los actos administrativos del Ministerio y de la Superintendencia. También sostuvo que se valoraron, de manera indebida las pruebas, porque de los estados financieros de Cafesalud se podía concluir que los recursos eran insuficientes para cubrir los pasivos de la liquidación. 42.

Se encuentran reunidos los presupuestos procesales para fallar de fondo: contrario a lo conceptuado por el agente del Ministerio Público, la acción de reparación directa sí es, en este caso, el medio de control procedente para decidir las pretensiones de la demanda. En efecto, aunque la demanda imputa la responsabilidad de las entidades públicas porque, a su juicio, con la expedición del Decreto 718 de 4 de mayo de 2017, por parte del Ministerio de Salud, y con la adopción de la Circular externa 5 de 25 de mayo de 2017, por parte de la Superintendencia, se habrían dispuesto las condiciones jurídicas que, a la postre, permitieron que Cafesalud transfiriera sus activos a un consorcio que creó una nueva EPS (Medimás), sin garantía para la satisfacción de los créditos de los acreedores de Cafesalud.

Aunque la demanda hace varias acusaciones a la validez de estos dos actos administrativos a los que, de manera expresa y clara imputa como la causa de su daño, en realidad, no es posible exigirle que sus pretensiones las hubiera presentado mediante demandas de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con la teoría de los móviles y las finalidades –contra el decreto reglamentario que modificó el Decreto único reglamentario del sector salud y contra la circular externa-, porque cronológicamente estos actos administrativos son anteriores a la ocurrencia del daño por el que reclama la reparación. 43.

Debe tenerse en cuenta que ambos actos administrativos son de 2017, año en el cual Pharmasan todavía guardaba la expectativa de que sus Radicación: 25000-23-36-000-2021–00496-01(71.983) Demandante: Pharmasan SAS Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma la negativa de las pretensiones 10 créditos serían honrados por Cafesalud.

Fue con posterioridad a ellos y, en su aplicación, que el 24 de mayo de 2017 se adjudicó la venta de la EPS al consorcio Prestasalud. Más de dos años después de la expedición de los actos administrativos que acusa de ser causa de su daño, el 22 de julio de 2019, mediante la Resolución 7172, se ordenó la toma de posesión e intervención forzosa de Cafesalud, con fines de liquidación y, tan solo en 2020, se le reconocieron sus créditos en el proceso de liquidación. 44.

De aceptar la tesis del Ministerio Público y declarar la indebida escogencia de la acción, se estaría configurando una violación manifiesta al derecho de acceso a la administración de justicia, porque se le estaría exigiendo el cumplimiento de una carga imposible o, al menos, desproporcionada al demandante9, esto es, que previera desde 2017, (cuando se expidieron los actos administrativos) que, más de tres años después, sus créditos debían ser presentados en un proceso de liquidación en el que, a su juicio, no se habrían de pagar.

Así las cosas, la acción de reparación directa, en este caso y en estas circunstancias, es el medio de control que permite examinar las pretensiones de esta demanda, en los términos en los que se encuentra planteada. 45. La acción fue presentada de manera oportuna. El tribunal que adelantó la primera instancia inadmitió la demanda, entre otras razones, para que precisara “la fecha en la que se configuró el daño cierto, particular y concreto por el que se persigue la indemnización” a efectos del conteo de la caducidad de la acción. En respuesta a este requerimiento, en el escrito de subsanación de la demanda se indicó que “El día 4 de octubre de 2019, el Liquidador de CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. CAFESALUD EPS S.A., declara cerrado el periodo para presentar acreencias en el proceso liquidatario ordenado por la Superintendencia de Salud.

Validando el mismo, se puede corroborar que PHARMASAN S.A.S. entidad demandante, presentó acreencia el día 24 de septiembre de 2019 (pág 47 Anexo No. 6), fecha cierta y clara en que se conoció la existencia del proceso liquidatario de CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. CAFESALUD EPS S.A. y por lo tanto, el demandante tuvo conocimiento de la existencia real y efectiva del daño”10.

Pese a esta respuesta, la primera instancia11 contó la caducidad desde la Resolución A-003639 de 24 de agosto de 2020, proferida por el agente liquidador que, tras decidir el recurso de reposición, reconoció la acreencia por $3.033.350.633. Ahora bien, el inicio del conteo de la caducidad debía ser el de la fecha de terminación del proceso de liquidación. Sin embargo, no se cuenta con dicha información. Pese a ello, incluso si se cuenta la caducidad desde una fecha anterior, como lo hizo la primera instancia, la acción habría sido presentada de manera oportuna.

Así, si se toma la fecha de reconocimiento del crédito, el término inicial se extendía hasta el 25 de agosto de 2022. Sin embargo, dicho término se suspendió entre el 28 de julio de 2021 y se levantó 9 “El derecho fundamental de acceso a la justicia no sólo implica que las condiciones y cargas sean previstas por el legislador, sino que éstas sean realizables, razonables y proporcionadas y que exista certeza respecto de la manera de cumplirlas, de suerte que el no cumplimiento dependa exclusivamente de la voluntad consciente del justiciable, o de su falta de cuidado o diligencia, mas no de la ausencia de claridad o de la complejidad del sistema”: Corte Constitucional, Sentencia C-283/17. 10 Expediente digital, documento 12. 11 Expediente digital, documento 14.

Por ello, la demanda presentada el 19 de octubre de 2021 fue oportuna. 46. La decisión de primera instancia será confirmada porque el daño alegado por Pharmasan es incierto y, en todo caso, no habría nexo causal entre dicho daño y los actos administrativos que, a juicio del demandante, lo habrían provocado. En todo caso, de existir nexo causal, el daño no sería antijurídico por la presunción de legalidad no desvirtuada de dichos actos administrativos. 2.2.

Análisis sustantivo 47. Le asistió razón al tribunal de primera instancia al considerar que, en este caso, no se demostró el primer elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado: un daño que revista el carácter de cierto. No se trata de demostrar un “daño antijurídico”, como lo sostuvo la primera instancia, ya que el carácter jurídico o antijurídico del daño solo podrá determinarse tras establecer si se reúnen o no los otros elementos de la responsabilidad.

Se trata, de entrada, de establecer si existe un daño personal y cierto y por ende susceptible de ser reparado. 48. El recurso de apelación afirmó que su daño no consistía en el no pago de los créditos reconocidos en la liquidación, sino en el daño que produjeron los actos administrativos del Ministerio y de la Superintendencia. En realidad, la apelación intentó infructuosamente solventar la falta de certeza del daño que identificó, con razón, la primera instancia pero, por una parte, no es posible que el recurso de apelación modifique la causa de la demanda que, en este caso, es clara y, por otra parte, el recurso de apelación es contradictorio porque, tras afirmar que su daño no consiste en el no pago de sus créditos, insiste expresamente en que sus pretensiones consisten, esencialmente, en el pago del monto reconocido en la liquidación. 49.

La ausencia de certeza del daño se evidencia por el hecho de que, al momento de presentación de la demanda, Pharmasan conservaba la expectativa jurídica del pago de sus acreencias reconocidas, ya que, en el oficio GRP 1595, del 2 de agosto de 2019, proferido por la Directora de reconocimiento de prestaciones de Cafesalud13 se informa: “ (…) De manera atenta me permito informar que, una vez revisados los archivos de Cafesalud EPS, se observa que el prestador PHARMASAN S.A.S tiene acreencia firmada - por Cafesalud EPS, en la cual se reconoció a favor de la IPS la sumade $3.517,453.544.00; así mismo, en la cláusula cuarta de dicho documento, se estableció que el pago se realizaría una vez Cafesalud EPS culminará el proceso de reconocimiento de acreencias con todos los prestadores y determinará su pasivo.

Así las cosas, le informo que a la fecha no se ha culminado el reconocimiento de las acreencias de los prestadores de Cafesalud EPS, razón por la cual hasta que no se culmine la gestión anteriormente indicada, no se programará el pago de la acreencia.(…)”. 12 Expediente digital. cuaderno de pruebas, doc. 6, folio 75 13 Folio 29 cuaderno de pruebas.

Expediente digital doc. 6. Radicación: 25000-23-36-000-2021–00496-01(71.983) Demandante: Pharmasan SAS Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma la negativa de las pretensiones 12 50. Ahora bien, en el documento de 21 de junio de 2023, remitido al tribunal de primera instancia, se da cuenta de “[q]ue el 15 de febrero de 2022 se profirió la Resolución No. 003 de 2022 “POR MEDIO DE LA CUAL EL LIQUIDADOR DECLARA CONFIGURADO EL DESEQUILIBRIO DE CAFESALUD EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN. Posteriormente, mediante Resolución No. 331 de 2022 publicada el 23 de mayo de 2022 se declaró la terminación de la existencia legal de Cafesalud EPS S.A.”14.

Sin embargo, dicha resolución no obra en el expediente y no se cuenta con elementos probatorios que permitan afirmar, de manera concluyente, si los créditos reconocidos a Pharmasan, en el proceso de liquidación, fueron finalmente satisfechos o insatisfechos, total o parcialmente. Del análisis de los estados financieros de Cafesalud tampoco es posible determinar, con grado de certeza, si el patrimonio resultaba insuficiente para pagar total o parcialmente las obligaciones de Pharmasan, porque no se cuenta con el panorama completo de los créditos reconocidos y graduados en el proceso de liquidación y, en todo caso, dichos cálculos financieros requerían de un dictamen contable especializado que la parte actora no solicitó, razón por la cual la Sala no cuenta con elementos técnicos suficientes para suplir esa carga probatoria. 51.

Aunque la falta de certeza del daño por el que se demanda la reparación sería suficiente para confirmar la negativa de las pretensiones, debe resaltarse que, en todo caso, la imputación de responsabilidad que realiza la demanda es propia de un examen de causalidad a partir de la teoría de la equivalencia de las condiciones y no de la causalidad adecuada.

Así, la expedición del Decreto 718 de 2017, que modificó el Decreto único reglamentario del sector Salud, así como de la circular 5 de 25 de mayo de 2017, no son, de manera alguna, la causa adecuada o eficiente del no pago de las obligaciones en favor de Pharmasan, sino simples antecedentes. Es cierto que, de acuerdo con el relato de los hechos que hace la demanda, la venta de los activos de Cafesalud no hubiera sido posible sin estos actos administrativos, sin embargo, no todo aquello que antecede un daño puede ser considerado como su causa.

Así, en realidad, la causa eficiente del no pago de las obligaciones de Cafesalud es la insuficiencia de recursos en su patrimonio, fruto de varios factores que allí confluyeron y que, en últimas, condujeron a la toma de medidas administrativas, incluida su liquidación. De las pruebas del expediente, no es posible atribuir dicha insuficiencia de recursos a la acción u omisión de las entidades públicas, mucho menos, por la expedición de actos administrativos generales, impersonales y abstractos. 52.

Finalmente, de considerar que el daño habría sido causado por los actos administrativos en mención, los que, en realidad, son simples antecedentes del daño, lo cierto es que habría que concluirse que el daño es jurídico, teniendo en cuenta que se encuentran cubiertos por la presunción de legalidad y, por lo tanto, no se darían los requisitos para declarar la responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución. 14 Expediente digital doc. 51.

Radicación: 25000-23-36-000-2021–00496-01(71.983) Demandante: Pharmasan SAS Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma la negativa de las pretensiones 13 2.2. Condena en costas 53. De acuerdo con el artículo 188 del CPACA, y el artículo 365.1 del CGP, se condenará a la parte demandante porque su recurso no prosperó. El tribunal de origen liquidará la condena en costas de manera concentrada, de acuerdo con el artículo 366 del CGP. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la Sentencia de primera instancia, proferida el 5 de julio de 2024, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas del proceso a la parte demandante. La liquidación se hará de manera concentrada en el tribunal de primera instancia.

TERCERO: Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado